8^e Ch Prud’homale

ARRÊT N°126

N° RG 18/02233 -

N° Portalis DBVL-V-B7C-OXUZ

M^me Z X

C/

SAS PPMC 'PAPA PIQUE ET MAMAN COUD'

Infirmation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 02 AVRIL 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Président de chambre,

Madame Isabelle LECOQ-CARON, Conseillère,

Monsieur Emmanuel ROCHARD, Conseiller,

GREFFIER :

Monsieur B C, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 11 Février 2021

En présence de Madame D E, médiatrice judiciaire

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 02 Avril 2021 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANTE et intimée à titre incident :

Madame Z X

née le […] à […]

demeurant […]

[…]

Représentée par M^e Didier LEFEVRE de l’ASSOCIATION BLANCHET-LEFEVRE-GALLOT, Avocat au Barreau d’ALENCON

INTIMÉE et appelante à titre incident :

La SAS 'PAPA PIQUE & MAMAN COUD’ -PPMC- prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Z VERRANDO de la SELARL LEXAVOUE RENNES ANGERS, Avocat postulant du Barreau de RENNES et par M^e Stéphane FREGARD, Avocat plaidant du Barreau de NANTES

FAITS ET PROCÉDURE

M^me Z X a été engagée le 7 mars 2014 par la SAS Papa Picque et Maman Coud (PPMC)par contrats à durée déterminée successifs pour surcroît d’activité jusqu’au 18 avril 2014 et à compter du 22 avril 2015, en remplacement d’une salariée absente. La convention applicable est celle de la convention collective du commerce de détail et de l’habillement.

Au retour de la salariée absente, le contrat de M^me X n’a pas été rompu et son activité a perduré au sein de l’entreprise.

En congé maternité jusqu’au début du mois d’avril 2016, la salariée a sollicité le 6 février 2017 un congé parental partiel d’éducation pour une durée d’un an.

M^me X a été convoquée le 4 avril 2017 à un entretien préalable à un licenciement fixé le 13 avril 2017. La salariée ayant été placée en arrêt maladie du 5 au 17 avril 2017, l’entretien a été reporté par courrier en date du 6 avril pour être fixé au 14 avril 2017. Le 21 avril 2017, M^me X s’est vue notifier son licenciement pour faute grave.

Le 4 août 2017, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes de Lorient en contestation des conditions d’exécution de son contrat de travail et de son licenciement, en vue d’obtenir paiement de diverses sommes.

La Cour est saisie de l’appel régulièrement formé le 21 mars 2018 par M^me X contre le jugement en date du 13 mars 2018, par lequel le conseil de prud’hommes de Lorient a :

— Dit que le licenciement de M^me X repose sur une cause réelle et sérieuse,

— Condamné la SAS PPMC à verser à M^me X les sommes suivantes :

'' 500 € à titre de dommages-intérêts pour absence de terme du contrat à durée déterminée,

'' 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Débouté M^me X du surplus de ses demandes,

— Débouté la SAS PPMC de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Laissé les dépens à la charge de la SAS PPMC.

Vu les écritures signifiées le 14 décembre 2018, suivant lesquelles M^me X demande à la cour de :

— Réformer la décision en toutes ses dispositions,

— Dire le licenciement nul et subsidiairement, sans cause réelle et sérieuse,

— Condamner la SAS PPMC au paiement des sommes suivantes :

'' 1.000 € de dommages-intérêts pour absence de terme du contrat à durée déterminée,

'' 3.338,18 € au titre des heures supplémentaires des années 2014 à 2017,

'' 333,81 € au titre des congés payés afférents,

'' subsidiairement, 3.500 € au titre de la contrepartie financière,

'' 1.000 € de dommages-intérêts pour repos compensateurs,

'' 40.000 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

'' 8.280 € d’indemnité légale de licenciement,

'' 5.600 € d’indemnité de préavis,

'' 560 € au titre des congés payés afférents,

'' 3.000 € au titre du préjudice moral pour discrimination,

'' 13.800 € d’indemnité pour travail dissimulé,

'' 5.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Vu les écritures notifiées le 27 janvier 2021, suivant lesquelles la SAS PPMC demande à la cour de :

— Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la SAS PPMC au paiement d’une somme au titre de l’absence de terme du contrat à durée déterminée,

— Débouter M^me X de sa demande à ce titre,

— Dire que M^me X est infondée à revendiquer une compensation en application des dispositions de l’article L.3121-4 du code du travail,

— Débouter M^me X de sa demande à ce titre,

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M^me X des demandes suivantes et la débouter de ces mêmes demandes de dommages-intérêts et indemnités au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents, au titre du travail dissimulé, au titre du licenciement abusif, au titre de la discrimination,

— Réformant le jugement entrepris, débouter M^me X de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Rejeter toutes prétentions contraires, comme irrecevables et en tout cas non fondées,

— Condamner M^me X à payer à la SAS PPMC la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d’appel, avec distraction pour ces derniers au profit de la Selarl Lexavoue Rennes Angers aux offres de droit.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions notifiées par voie électronique.

La procédure a été clôturée par ordonnance en date du 28 janvier 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre liminaire, sur la procédure

A l’audience du 11 février 2021, le conseil de la salariée a déposé des conclusions sollicitant le rejet des écritures et des pièces 'signifiées’ le 27 janvier 2021 par l’employeur au motif qu’elles n’ont pas été 'déposées en temps utiles'.

En application de l’article 930-1 du code de procédure civile, les conclusions déposées à l’audience par le conseil de M^me X sont irrecevables. En tout état de cause, il convient de relever que les pièces et conclusions notifiées par voie électronique le 27 janvier 2021 l’ont été avant l’ordonnance de clôture du 28 janvier 2021 et que le conseil de la salariée n’a pas sollicité le report de l’ordonnance de clôture pour pouvoir répondre éventuellement aux nouvelles conclusions de l’employeur.

Sur le contrat à durée déterminée du 28 janvier 2015

Pour infirmation, l’employeur fait valoir essentiellement que le contrat à durée déterminée s’est poursuivi par un contrat à durée indéterminée ; que la salariée ne justifie pas d’un préjudice, le contrat s’étant poursuivi sans interruption jusqu’au licenciement.

Pour confirmation de la décision dans son principe et réformation du quantum, la salariée soutient que le contrat du 28 janvier 2015 ne portait pas mention de son terme, la mettant ainsi dans l’incertitude de la date de fin du contrat, ce qui lui a causé un préjudice.

Vu l’article L.1242-12 du code du travail,

Si le contrat à durée déterminée en date du 28 janvier 2015 'à terme imprécis’ selon la mention apposée, ne précise pas le terme du contrat, il n’en demeure pas moins que ce contrat écrit a été exécuté jusqu’au licenciement de M^me X à l’instar d’un contrat à durée indéterminée. La salariée n’établit pas l’existence d’un préjudice. En conséquence, il convient de la débouter de sa demande de dommages-intérêts. La décision entreprise sera infirmée de ce chef.

Sur les heures supplémentaires et le repos compensateur

Pour infirmation de la décision, la salariée soutient que dans le cadre de ses fonctions, elle effectuait d’importants déplacements pour se rendre dans les magasins où elle était chargée de faire la présentation des vitrines des magasins répartis sur tout le territoire national ; qu’elle verse aux débats de nombreuses pièces pour étayer sa demande ; que les relevés de pointage ne reflètent pas la réalité des heures effectuées ; qu’elle n’a pas pris le repos compensateur auquel elle avait droit.

L’employeur rétorque que M^me X n’était pas tenue de repasser au siège de l’entreprise pour se rendre dans les boutiques ; que les temps de déplacement de la salariée pour se rendre dans les boutiques, lieu d’exécution de son activité professionnelle, ne constituent pas un temps de travail effectif devant être pris en considération pour l’éventuel droit à des heures supplémentaires.

En application de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En application de l’article L.3121-4 du code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif.

Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire.

Il est constant que le temps de trajet pour se rendre d’un lieu de travail à un autre lieu de travail constitue un temps de travail effectif.

En l’espèce, à l’appui de sa demande, M^me X présente les pièce suivantes :

— le bulletin de paie du mois de mars 2017 mentionnant comme emploi 'Visuel Merchandiser',

— un tableau portant définition des différentes fonctions attribuées aux salariés et selon lequel, en qualité de Visuel Merchandiser, M^me X doit 'concevoir et réaliser les vitrines, la com., visuelle ainsi que les décors, concevoir et réaliser les affichages magasins, support graphique’ (sic),

— la note de service relative à la procédure d’utilisation des véhicules de service en date du 9 février 2015, selon laquelle l’emprunt d’un véhicule de PPMC est réservé uniquement au déplacement de collaborateur PPMC et uniquement pour ses besoins de déplacement professionnel, tout collaborateur empruntant un véhicule de service doit avoir signé la décharge disponible au sein du service RH, les clefs et les papiers du véhicule de service sont à retirer et à remettre au service RH,

— un tableau hebdomadaire avec mention des horaires journaliers réalisés et des déplacements.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que M^me X, ne disposant pas d’un véhicule de fonction, devait se rendre au siège de l’entreprise situé à la Trinité sur mer pour prendre le véhicule de service et se rendre sur les lieux des différentes boutiques, que la salariée était donc à la disposition de son employeur et ne pouvait vaquer à des occupations personnelles durant les déplacements, que le temps de trajet entre l’entreprise et les différentes boutiques doit donc être

considéré comme du temps de travail, de même que les temps de trajet entre les différentes boutiques, qu’en conséquence et eu égard au tableau des horaires réalisés, M^me X présente, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

A cet égard, la société PPMC produit des relevés d’horaires 'de pointage’ selon lesquels M^me X F tous les jours depuis le 10 mars 2014 les horaires suivants : 9H/13H, 14H/17H, sauf à de très rares exceptions. Si la salariée a effectivement signé ces relevés, il n’en demeure pas moins que, comme le reconnaît l’employeur dans ses écritures, la société a mis en place un système de 'badgeage automatique', la salariée pouvant badger manuellement ses heures de travail pour que les heures réellement effectuées soient prises en compte. Il s’ensuit que les relevés d’horaires résultant du système de pointage automatique ne rendent pas compte des horaires réellement réalisés par la salariée. Et c’est à tort que l’employeur considère que les temps de déplacement de la salariée dans les différentes boutiques ne sont pas du temps de travail effectif. En outre, l’employeur ne saurait reprocher à la salariée d’avoir réalisé des heures supplémentaires en se déplaçant dans les différentes boutiques de l’entreprise alors même que ces déplacements étaient nécessaires à l’accomplissement de sa mission de Visuel Merchandiser.

En conséquence, compte tenu de l’ensemble de ces éléments et après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, il appert que M^me X a réalisé des heures supplémentaires à hauteur de 3.338,18 € brut que l’employeur devra lui régler, outre la somme de 333,81 € brut de congés payés afférents. La décision sera infirmée de ce chef.

En outre, il résulte des mêmes éléments que la salariée a travaillé au-delà de 41 heures durant plusieurs semaines, soit à 4 reprises en 2014 et 2015, à 6 reprises en 2016 et à 3 reprises en 2017 sans avoir pu prendre de repos compensateur en violation de l’article 3 de l’avenant n°1 du 16 mars 2000 de la convention collective. Ce manquement de l’employeur a causé à la salariée un préjudice en ce qu’elle n’a pas pu bénéficier du repos auquel elle avait droit. En conséquence, il convient de condamner la société PPMC à lui verser la somme de 1.000 € net de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi. La décision sera infirmée de ce chef.

Sur le travail dissimulé

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article’L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article’L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article’L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, il n’est nullement établi que la société PPMC qui contestait la qualification des temps de trajet comme temps de travail effectif, a agi de manière intentionnelle en ne payant pas à la salariée l’ensemble des heures réalisées, en vue de dissimuler son activité.

Il convient donc de débouter la salariée de la demande faite à ce titre. La décision entreprise sera donc confirmée de ce chef.

Sur la rupture du contrat de travail

Pour infirmation de la décision entreprise, la salariée soutient en substance que la faute grave n’est pas établie ; que le motif du licenciement est la volonté de l’employeur de se séparer d’une salariée devenue encombrante compte tenu de ses obligations familiales du fait de la naissance de son premier enfant ; qu’elle a été victime de discrimination. En outre, la salariée fait valoir que l’employeur a voulu lui imposer un changement important de ses fonctions.

L’employeur réplique que M^me X a été définitivement engagée en qualité de Visual Merchandiser à compter de septembre 2015 ; que les déplacements en boutique pour installer les vitrines faisaient partie intégrante de son emploi ; que la société a été confrontée à un refus de la salariée des conditions d’organisation de son congé parental d’éducation ; que la salariée a proposé une organisation de ses horaires, soit 25 heures sur 4 jours exclusivement en sédentaire, organisation incompatible avec la nature de son emploi. L’employeur dément toute forme de discrimination.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée du préavis.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

Il est constant que le juge a le pouvoir de requalifier la gravité de la faute reprochée au salarié en restituant aux faits leur exacte qualification juridique conformément à l’article'12 du code de procédure civile ; qu’en conséquence, si le juge ne peut ajouter d’autres faits à ceux invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement, lorsque celui-ci intervient pour motif disciplinaire, il doit rechercher si ces faits, à défaut de caractériser une faute grave, comme le prétend l’employeur, ne constituent pas néanmoins une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Aux termes de l’article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l’article 1^er’de la loi n°'2008-496 du 27'mai'2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article’L.3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’action, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son sexe.

L’article L.1134-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016, précise qu’en cas de litige relatif à l’application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l’article 1^er de la loi n°'2008-496 du 27'mai'2008, au vu desquels, il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, la lettre de licenciement du 21 avril 2017 qui circonscrit les limites du litige est ainsi rédigée :

'… Pour ce qui concerne les motifs de licenciement, il s’agit de ceux évoqués lors de l’entretien précité à savoir : le refus d’aménagement de vos horaires dans le cadre de votre demande de congé parental d’éducation soit un temps partiel de 25 heures par semaine.

Lors de cette entretien, nous vous avons rappelé les faits qui nous ont conduit à envisager ce licenciement. Pour rappel, le 10 février 2017, avant mon départ en Asie et après avoir pris connaissance de votre demande de congé parental d’éducation et de votre proposition de planning sédentaire, je vous ai demandé de faire une autre proposition de planning afin de prendre en compte vos obligations familiales et les contraintes de déplacements liées à votre poste. N’ayant eu aucune proposition concrète de votre part au 24 mars 2017, votre congé parental débutant le 5 avril 2017, M^me G H vous a fait parvenir par mail le planning établi par votre responsable M^me I J. Je tiens à vous préciser que les critères ayant présidé à l’établissement de ce planning sont la prise en considération de vos impératifs familiaux pendant le congé parental, les nécessités organisationnelles liées à la nature de votre poste, enfin les contraintes d’exploitation de PPMC. Je suis au regret de constater que vous persistez à considérer que ces modalités d’organisation ne sont pas acceptables pour vous. Je vous rappelle qu’en cas de passage à temps partiel et à défaut d’avoir pu trouver un accord avec vous malgré nos efforts d’aménagement, la fixation de vos horaires de travail relève de notre seul pouvoir de direction et votre refus s’analyse en une faute grave…

'(sic).

Par courrier en date du 6 février 2017, M^me X a fait une demande de congé parental d’éducation à compter du 5 avril 2017 pour une durée d’un an en précisant qu’elle souhaitait travailler 25 heures par semaine des lundi, mardi et jeudi de 9H à 13H et de 14H à 17h ainsi que le vendredi de 9H à 13H.

En réponse et par courrier du 27 mars 2017, M^me Y, présidente de la société, a indiqué que 'conformément à votre souhait, votre horaire de travail hebdomadaire passera donc de 35 heures à 25 heures de travail effectif à compter du 5 avril 2017 jusqu’au 4 avril 2018 inclus' et que 'compte tenu de la nature de votre poste qui implique des déplacements au sein de nos boutiques et des aménagements nécessaires pour votre congé parental, nous avons étudié une solution opérationnelle qui permette de prendre en considération ces deux impératifs, ce dont il résulte l’organisation du travail suivante que nous proposons : une alternance entre des jours de travail au sein de notre atelier de Saint-Philibert à raison de 18 semaines sur l’année, situé près de votre domicile et des jours de la semaine en déplacement au sein de nos boutiques à raison de 36 semaines de l’année' (sic). Ce même courrier précisait que durant les semaines en atelier les horaires de travail seraient les lundi, mardi et jeudi de 9H à 13H et de 14H à 17H ainsi que le vendredi de 9H à 13H et durant les semaines de déplacement, M^me X K du mercredi au vendredi de 9H à 13H et de 14H à 18H30, sauf le vendredi jusqu’à 18H. Un avenant au contrat de travail et un nouveau planning prenant en compte la nouvelle organisation proposée par l’employeur étaient en outre soumis à la salariée.

Par courrier en date du 31 mars 2017, M^me X s’interrogeait sur les différentes missions du Visuel Merchandiser et sur l’organisation du travail proposée en relevant qu’il n’avait jamais été question jusqu’à lors d’alterner les périodes de travail à l’atelier et les périodes de travail en boutique, que ses fonctions avaient toujours été exercées en atelier, siège social de l’entreprise, que le planning, comprenant 54 semaines travaillées, était, 'dans le cadre d’un congé parental d’éducation à temps partiel de 25 heures par semaine, impossible à tenir puisque d’une part il ne tient pas compte des éventuelles récupérations de temps de trajets et que d’autre part, les déplacement et découchages s’intensifient par rapport à mon contract actuel de 35 H' (sic). Elle concluait son courrier par une demande de proposition nouvelle sans exclure l’acceptation d’un nouveau poste durant le congé parental d’éduction. Pour seule réponse, la salariée a reçu la convocation du 4 avril 2017 à l’entretien préalable au licenciement pour faute grave.

Or il résulte du tableau des horaires réalisés par M^me X et produit au soutien de sa demande de paiement d’heures supplémentaires qu’elle ne F pas de déplacements une semaine sur deux durant trois jours de suite. En outre, le planning des déplacements 'vitrines’ issu du forum PPMC de mai 2014 au 30 mars 2017 établit que la fonction de M^me X a nécessité 40 nuits d’hôtel sur près de trois ans alors que le planning proposé par l’employeur dans le cadre du congé parental d’éducation impliquerait 45 nuits d’hôtel en un an pour un temps partiel de 25 heures. Le planning communiqué à M^me X et relatif à l’organisation du travail proposée par l’employeur est manifestement incompatible avec un congé parental d’éducation puisqu’il implique de façon systématique l’absence de M^me X à son domicile une semaine sur deux durant deux à trois jours. Ainsi, ce nouveau planning prévoit une journée à Bordeaux et les deux jours suivants à Toulouse, une semaine à l’atelier, puis une journée à St Germain et deux jours à Paris etc…

Si les modalités d’organisation du temps partiel dans le cadre d’un congé parental d’éducation relève du pouvoir de direction de l’employeur, encore faut-il que ce pouvoir soit exercé loyalement, de bonne foi et hors toute discrimination. A cet égard, le nouveau planning proposé à la salariée incompatible avec les obligations familiales impérieuses de la salariée, mère d’un enfant né le […], ainsi que la convocation sans délai et sans discussion en vue d’un licenciement pour faute grave caractérisent l’existence matérielle de faits pouvant laisser supposer l’existence d’une discrimination à l’encontre de la salariée.

L’employeur fait valoir que les fonctions de Visuel Merchandiser exercées par la salariée depuis septembre 2015, impliquent nécessairement des déplacements en boutique comme le démontre l’historique des déplacements produit par la salariée ; que la salariée n’établit pas que l’organisation proposée contrevient à ses obligations familiales impérieuses ; que le contrat d’accueil de son enfant à la crèche démontre que l’obligation impérieuse de pouvoir garder son fils pendant les heures convenues avec la crèche est en réalité inexistante.

Cependant, force est de constater que le nouveau planning prévoit bien 54 semaines de travail, y compris en juillet, même le 14 pourtant jour férie et en août avec des déplacements prévus 7 semaines de suite du 24 juillet au 8 septembre à Bordeaux et Biarritz, Caen et Rouen, Carnac et Angers, Toulouse et Biarritz, Strasbourg, sans période à l’atelier.

En outre, il ne saurait être reproché à M^me X d’avoir prévu l’accueil de son fils à la crèche à compter du 1^er janvier 2017, soit avant la demande de temps partiel, toute la semaine du lundi au vendredi de 8H45 à 17H15 étant précisé que la réservation est prévue 'à l’heure’ et qu’en tout état de cause, la proposition de temps partiel avec des déplacements sur trois jours une semaine sur deux rend impossible pour M^me X une garde en crèche étant observé que, sauf mauvaise foi, l’employeur ne saurait soutenir que le planning est compatible avec un système de garde assuré par la crèche tous les jours de 7H30 à 19H.

L’étude de poste réalisée par le médecin du travail et produit aux débats ne concerne pas le poste de M^me X.

En conséquence, l’employeur échoue ainsi à démontrer que les faits matériellement établis par M^me X sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. La discrimination est donc établie.

En application de l’article’L.1132-4 du code du travail, le licenciement intervenu dans ce contexte est nul et la décision entreprise sera infirmée de ce chef.

Sur les conséquences financières

Le salarié dont le licenciement est nul et qui ne demande pas sa réintégration, a droit en toute hypothèse, en plus des indemnités de rupture, à une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à six mois de salaire, quels que soient son ancienneté et l’effectif de l’entreprise.

Lorsque le salarié ne sollicite pas sa réintégration, la rupture du contrat de travail, bien qu’elle soit nulle, prend effet à la date à laquelle elle est intervenue.

Lorsque le licenciement est nul, le salarié a droit à l’indemnité compensatrice de préavis, peu important le motif de la rupture.

Le salarié dont le licenciement est nul et qui ne réclame pas sa réintégration peut prétendre à l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement dès lors qu’il remplit les conditions exigées pour l’obtenir.

En application de la convention collective, M^me X qui avait plus de 2 ans d’ancienneté dans l’entreprise, aurait bénéficié d’un préavis de deux mois de telle sorte que l’employeur devra lui verser la somme de 4.100 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 410 € brut de congés payés afférents.

La convention collective précise que tout salarié licencié comptant plus de 1 an et moins de 10 ans de présence a droit à une indemnité égale, par année de présence, à 1/5 du salaire mensuel de référence et ce, dès la première année ; que pour toute année d’ancienneté incomplète, l’indemnité de licenciement est calculée au prorata du temps de présence ; que le salaire de référence est établi à partir des rémunérations entrant dans l’assiette de calcul des cotisations de sécurité sociale et résultera du calcul le plus favorable pour le salarié entre le salaire brut moyen des 3 derniers mois (précédant la date d’expiration du préavis, effectué ou non) et le salaire brut moyen des 12 derniers mois (précédant la date de notification du licenciement). Il s’ensuit que la société PPMC devra verser une indemnité conventionnelle de licenciement de 1.245,77 € net.

En outre, M^me X, âgée de 37 ans au jour du licenciement, a non seulement perdu son emploi en raison d’une discrimination, mais également son ancienneté de plus de 3 ans et son salaire brut de 2.050 €. Elle justifie avoir perçu les allocations de chômage de mai à septembre 2017, de mars à juin 2020 et depuis septembre 2020 jusqu’à janvier 2021. Elle a eu une fille née le 5 janvier 2018. Eu égard à l’ensemble de ses éléments et au préjudice résultant de la discrimination subie en raison de sa situation familiale, il convient de condamner la société à verser à M^me X la somme de 25.000 € net d’indemnité pour licenciement nul.

Les dispositions de l’article’L.1235-4 du code du travail relatives au remboursement des indemnités de chômage ne sont pas applicables au licenciement nul.

Sur la demande de dommages-intérêts au titre de la discrimination

Pour infirmation de la décision entreprise, M^me X soutient que la discrimination subie lui a causé un préjudice moral ; qu’elle a été placée en arrêt maladie le 5 avril 2017.

La société PPMC conteste toute forme de discrimination.

Il n’est pas établi que M^me X a subi un préjudice distinct de celui réparé par l’indemnité allouée au titre du licenciement nul eu égard aux circonstances tenant à la discrimination, dans lesquelles la rupture est intervenue. Il convient donc de débouter M^me X de la demande faite à ce titre. La décision sera confirmée de ce chef.

Sur les frais irrépétibles

La société PPMC sera condamnée aux entiers dépens et devra verser à M^me X la somme de 3.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

***

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et mis à disposition,

INFIRME partiellement le jugement,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

DECLARE irrecevables les conclusions déposées à l’audience par le conseil de M^me X,

PRONONCE la nullité du licenciement de M^me X,

CONDAMNE la SAS Papa Picque Maman Coud à verser à M^me X les sommes suivantes :

—  3.338,18 € brut de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

—  333,81 € brut de congés payés afférents,

—  1.000 € net de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi au titre du repos compensateur,

—  4.100 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  410 € brut de congés payés afférents,

—  1.245,77 € net d’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  25.000 € net d’indemnité pour licenciement nul,

RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil des prud’hommes, les autres sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les alloue,

DÉBOUTE M^me X de sa demande de dommages-intérêts au titre du contrat à durée déterminée du 28 janvier 2015,

CONFIRME le jugement pour le surplus,

CONDAMNE la SAS Papa Picque et Maman Coud aux entiers dépens,

CONDAMNE la SAS Papa Picque et Maman Coud à verser à M^me X la somme de 3.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, P/ LE PRÉSIDENT empêché

E. ROCHARD, Conseiller