RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 13

ARRÊT DU 21 MARS 2025

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S N° RG 23/02558 – N° Portalis 35L7-V-B7H-CHN3N

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 08 Juin 2018 par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de PARIS RG n° 15/01026

APPELANTE

S.A.R.L. [8]

[Adresse 1]

[Localité 2]

représentée par M^e Caroline HATET-SAUVAL, avocat au barreau de PARIS, toque : L0046 substituée par M^e Christine FRANCHI TALMON, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

URSSAF ILE DE FRANCE

Division des recours amiables et judiciaires

[Adresse 9]

[Localité 3]

représentée par M. [F] [P] en vertu d’un pouvoir général

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 26 Février 2024, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Gilles REVELLES, conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Carine TASMADJIAN, présidente de chambre

Monsieur Gilles REVELLES, conseiller

Monsieur Philippe BLONDEAU, conseiller

Greffier : Madame Agnès ALLARDI, lors des débats

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé

par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, initialement prévu le 17 mai 2024, prorogé au 4 octobre 2024, puis au 11 octobre 2024, puis au 22 novembre 2024, puis ai 10 janvier 2025, puis au 14 février 2025,puis au 7 mars 2025, puis au 21 mars 2025,les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Carine TASMADJIAN, présidente de chambre et par Madame Fatma DEVECI, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La cour statue sur l’appel interjeté par la S.A.R.L. [8] (la société) d’un jugement rendu le 8 juin 2018 par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Paris dans un litige l’opposant à l’Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales de Paris – Région parisienne, devenue l’Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales d’Île-de-France (l’Urssaf).

EXPOSÉ DU LITIGE

Les circonstances de la cause ayant été correctement rapportées par le tribunal dans son jugement au contenu duquel la cour entend se référer pour un plus ample exposé, il suffit de rappeler que la société est la holding d’un groupe hôtelier à vocation sociale et qu’à la suite d’un contrôle d’assiette pour la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2013, l’Urssaf lui a adressé une lettre d’observations datée du 9 octobre 2014 envisageant sept chefs de redressement pour un montant total de cotisations rappelées de 209 944 euros.

Le 22 décembre 2014, l’Urssaf a adressé à la société une mise en demeure pour obtenir paiement de ce montant.

Le 19 janvier 2015, la société a contesté ce redressement devant la commission de recours amiable.

L’Urssaf a, le 29 janvier 2015, établi une contrainte d’un montant total de 239 863 euros, dont 209 944 euros au titre des cotisations et 29 919 euros au titre des majorations de retard, qu’elle a fait signifier à la société le 2 février 2015.

Le 13 février 2015, la société a formé une opposition à cette contrainte devant le tribunal des affaires de sécurité sociale de Paris.

Par décision du 27 janvier 2016, la commission de recours amiable a fait droit à la contestation de la société du chef de redressement n° 7 relatif au compte courant et a rejeté les autres contestations.

Par jugement en date du 8 juin 2018, le tribunal a :

— rejeté l’opposition formée par la société ;

— constaté l’annulation du chef de redressement n° 7 de la lettre d’observations du 9 octobre 2014 relatif au compte courant d’un montant de 170 961 euros ;

— confirmé partiellement le redressement opéré par l’Urssaf pour la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2013 ;

— dit que la contrainte du 29 janvier 2015 et signifiée le 2 février 2015 était validée pour son montant réduit à la somme de 38 983 euros au titre des cotisations et la somme de 9 198 euros au titre des majorations de retard ;

— rejeté les demandes plus amples ou contraires des parties ;

— rappelé que la procédure était sans frais ni dépens.

Le tribunal a jugé essentiellement que, sur le chef de redressement n° 1 (plafond annuel mandataire social), la société admettant que le gérant avait effectué un travail à temps partiel de 30 h par mois du 1er octobre au 31 décembre 2012, lequel avait été rémunéré, et le mandat social n’ayant pas pris fin, le critère d’absence du salarié n’était pas rempli conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation. Le tribunal a ainsi décidé que le gérant de la société ne respectait pas les conditions permettant de bénéficier de la neutralisation du plafond.

Ensuite, sur le chef de redressement n° 2 (avantage en nature logement), le tribunal a relevé que la société ne produisait aucun document permettant de prouver le caractère professionnel de l’utilisation du logement mis à la disposition de son gérant, le contrat de bail ne précisant pas en outre l’usage professionnel dudit logement. En conséquence, le tribunal a jugé que la mise à disposition du logement en faveur du gérant de la société constituait un avantage en nature devant être intégré, d’après la valeur réelle, dans le calcul des cotisations.

De même, sur le chef de redressement n° 3 (avantage en nature véhicule), le tribunal a retenu que la société ne produisait pas de règlement interne caractérisant une absence de mise à disposition des véhicules pour du salarié et n’établissait pas l’usage strictement professionnel du véhicule. Dans ces conditions, en l’absence d’éléments permettant d’établir que le véhicule avait été utilisé exclusivement à des fins professionnelles, le tribunal a jugé que cet avantage devait être réintégré dans le calcul des cotisations et qu’à défaut de justificatif établissant les dépenses réellement engagées, il devait être évalué forfaitairement suivant les dispositions de l’arrêté du 10 décembre 2002. Enfin, sur le chef de redressement n°6 (plan de retraite supplémentaire), le tribunal a relevé que la société reconnaissait l’absence de remise d’un écrit à chacun des salariés concernés, de sorte que la procédure de mise en place sur décision unilatérale de l’employeur d’un plan de retraite supplémentaire n’était pas conforme aux dispositions de l’article L. 911-1 du code de la sécurité sociale et que les contributions finançant ce plan devaient être réintégrées dans le calcul des cotisations sociales.

Le jugement a été notifié par lettre recommandée avec demande d’accusé de réception remise le 22 août 2018 à la société qui en a interjeté appel par lettre recommandée demande d’accusé de réception adressée le 20 septembre 2018.

Par arrêt du 31 mars 2023, l’affaire a été radiée du rôle de la cour d’appel.

Par lettre en date du 12 avril 2023, la société a sollicité la réinscription de l’affaire au rôle de la cour. L’affaire a été appelée à l’audience du 26 février 2024, date à laquelle elle a été retenue et plaidée.

Par conclusions n°3 écrites visées et développées oralement à l’audience par son avocat, la société demande à la cour de :

— la déclarer recevable et bien fondée en son appel ;

— dire et juger qu’en sa qualité de président, M. [X] dépendait du RSI et que de la sorte les redressements opérés par l’Urssaf concernant le mandataire social de la société sont inopérants et inopposables à son égard ;

— dire et juger en tout état de cause qu’il n’y avait pas lieu à redressements des chefs :

o du plafond annuel mandataire social (régularisation : 718 €)

o de l’avantage en nature logement (régularisation : 8626+11576+1617 €)

o de l’avantage en nature véhicule (régularisation : 2432+2072+618 €)

o du plan de retraite supplémentaire (régularisation : 263+340+70 €)

et, en conséquence,

— infirmer le jugement entrepris de ces chefs représentant la somme de 29 121 euros avant majorations de retard ;

Statuant à nouveau, la société demande à la cour de :

— invalider les redressements au titre du plafond annuel mandataire social, de l’avantage en nature logement, de l’avantage en nature véhicule et du plan de retraite supplémentaire ;

— débouter l’Urssaf de ses demandes contraires aux présentes conclusions ;

— laisser supporter à chaque partie les frais de l’instance ;

— condamner l’Urssaf aux entiers dépens dont distraction au profit de la SCP Caroline Hatet, avocat aux offres de droit.

Par conclusions écrites visées et développées oralement à l’audience par son représentant, l’Urssaf demande à la cour la confirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions et, en tout état de cause, qu’elle condamne la société à régler à l’appelante (sic) une somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour renvoie à leurs conclusions écrites visées par le greffe à l’audience du 26 février 2024 qu’elles ont respectivement soutenues oralement.

MOTIFS

Sur le chef de redressement n° 1 relatif au « plafond annuel mandataire social » (régularisation : 718 €)

Moyens des parties :

La société expose que Monsieur [X] est gérant majoritaire de la société et qu’un gérant majoritaire relève du régime des non-salariés s’il détient plus de 50% du capital de la société. Elle ajoute que s’il y a plusieurs gérants, chacun d’eux est considéré comme majoritaire dès lors que les cogérants détiennent ensemble plus de la moitié des parts sociales. Au cas d’espèce, l’intéressé est cogérant aux côtés de Mme [X] Il s’ensuit qu’il dépend du RSI et que ce n’était pas à l’Urssaf d’effectuer le contrôle et d’éventuels redressements. Elle fait valoir qu’il ne s’agit pas d’un moyen nouveau puisqu’il avait été soulevé dès la première instance et que si l’Urssaf se prévalait de la jurisprudence de la Cour de cassation qui s’était prononcée en faveur de la non-rétroactivité de la décision d’affiliation, cette dernière n’était pas produite et était introuvable, de sorte que cet argument ne pouvait être retenu.

À titre subsidiaire, la société fait valoir que M. [X] a été en arrêt maladie du 1er janvier au 30 septembre 2012 et n’avait donc pas été rémunéré. Ensuite, du 1er octobre au 31 décembre 2012, il a perçu 600 euros brut par mois, outre une prime exceptionnelle de 17 000 euros. La société fait valoir que, parallèlement, M. [X] avait travaillé pour la filiale [7] et perçu entre octobre et décembre 2012 5 819 euros brut par mois et qu’il avait également travaillé pour la société l’Hôtelière [4] et avait perçu 5 569 euros brut pour le mois d’octobre 2012, ces deux sociétés ayant acquitté les charges sociales sur les sommes perçues. La société relève que si l’Urssaf a accepté le principe de la neutralisation du plafond pendant la période de la maladie de son gérant entre janvier et septembre 2012, en revanche elle n’avait pas accepté d’appliquer ce même principe pour les trois mois suivants correspondant au temps partiel exercé par Monsieur [X], ce qui est l’objet de la contestation. Elle maintient donc sa contestation en raison du montant symbolique de rémunération versée entre octobre et décembre 2012 au titre des 90h effectuées pour précisément ne pas entraîner la rupture de mandat, mais surtout en raison du fait qu’il a consacré l’essentiel de son temps pendant cette période aux sociétés [6] et [4], lesquelles ont acquitté des charges sociales sur les salaires perçus par lui au titre de la même période. Elle soutient que toute autre décision aboutit à payer des cotisations qui ne reposent ni sur un travail ni sur une rémunération.

L’Urssaf réplique que la nouvelle argumentation de la société est étonnante puisque d’une part le contrôle concerne la société en sa qualité d’employeur de personnel salarié et non M. [X] intuitu personae, d’autre part c’est la société elle-même qui a déclaré M. [X] comme salarié relevant du régime général ainsi qu’il résulte de la DADS 2012 transmise à l’Urssaf par la société. Elle relève que Monsieur [X] a profité des prestations en nature et en espèces de l’assurance maladie des travailleurs salariés entre le 1er octobre et le 31 décembre 2012. La remise en cause rétroactive de son affiliation au régime général entraînerait le remboursement de l’intégralité des prestations qui ont été servies, que ce soit en espèces ou en nature. L’Urssaf fait valoir que c’est en raison de cette difficulté que la Cour de cassation s’est toujours prononcée en faveur de la non-rétroactivité d’une décision d’affiliation dès lors qu’il y a eu précédemment affiliation à un autre régime de protection sociale et acceptation sans fraude et sans réserve des cotisations, quels que soient le bien ou le mal fondé de la précédente affiliation, ainsi que les modalités de sa mise en 'uvre. L’Urssaf conclut que les redressements opérés ne sauraient être remis en cause sur ce terrain.

Sur le redressement en cause, l’Urssaf fait valoir que l’inspecteur de recouvrement a relevé une erreur de calcul du plafond applicable à M. [X] gérant de la société l’employeur ayant tenu compte dans son calcul de la période d’absence non rémunérée du 1er janvier 2012 au 30 septembre 2012 de l’intéressé, ainsi que d’un nombre d’heures pour la période du 1er octobre au 31 décembre 2012. L’Urssaf fait valoir qu’à titre exceptionnel l’inspecteur a admis la neutralisation du plafond au titre de la période de maladie de M. [X], toutefois le prorata de plafond pour temps partiel ne pouvant être appliqué à un mandataire social, le mandat social s’exerçant de manière continue et permanente, il n’a pas admis le calcul du plafond de la sécurité sociale au titre de la période du 1er octobre au 31 décembre 2012 opéré par la société et a procédé à la réintégration dans l’assiette des cotisations du différentiel, soit 4 768 euros, déterminant ainsi un redressement de 718 euros au titre de la période susvisée. L’Urssaf rappelle notamment que la réduction du plafond ne peut intervenir que si trois conditions sont réunies de manière simultanée, à savoir l’absence effective du salarié, l’absence de rémunération et une période d’absence s’étendant sur une période couvrant deux échéances habituelles de paie.

L’Urssaf soutient que selon la jurisprudence, ne peuvent être considérées comme périodes d’absence non rémunérées justifiant la réduction du plafond, les mois pendant lesquels le dirigeant d’une société a continué à être présent dans l’entreprise et à assurer la gestion, quand bien même il n’aurait pas perçu de rémunération. L’Urssaf rappelle que ne peut être assimilée à une période d’absence au sens de l’article R. 243-11 du code de la sécurité sociale celle au cours de laquelle le gérant d’une société n’a pas reçu de rémunération mais est resté le représentant légal de la société qui n’a pas cessé totalement son activité, dès lors qu’il est investi d’une mission légale qu’il est censé exercer sans pouvoir être considéré comme absent. L’Urssaf rappelle également que le prorata de plafond pour temps partiel ne peut pas être exercé aux mandataires sociaux dès lors qu’un mandat social s’exerce de manière continue et permanente. Enfin lorsqu’un même salarié travaille simultanément pour le compte de deux ou plusieurs employeurs, la part des cotisations incombant à chacun des employeurs est déterminée au prorata des rémunérations qu’ils ont respectivement versé dans la limite prévue à l’article L. 241-3 du code de sécurité sociale.

Réponse de la cour :

Au cas d’espèce, la société fait valoir que son extrait Kbis démontre que [T] [X] était gérant majoritaire et qu’il était cogérant avec [R] [X] (ses pièces n° 2 et 3). Aucune autre pièce n’est versée au soutien de ce moyen.

Néanmoins, la cour observe que les deux extraits Kbis ont été établis en 2019 alors que la société était devenue une S.A.S. à une date qui n’est pas connue et alors qu’il n’est pas discuté que la société était une S.A.R.L. en 2012. Le nombre de parts sociales de l’intéressé en 2012 est inconnu. Il n’est donc pas établi que [T] [X] était gérant majoritaire relevant du régime des indépendants en 2012.

Ensuite, par nature, ces documents, ou d’autres équivalents établis à la date du contrôle, n’ont pas été soumis à l’examen de l’inspecteur du recouvrement lors des opérations de contrôle qui ont donné lieu à la lettre d’observations du 9 octobre 2014 dans laquelle ils n’apparaissent pas. Il est au contraire établi par les pièces soumises au contrôle en 2014 et la lettre d’observations que la société au titre de sa DADS 2012 a déclaré l’intéressé comme salarié relevant du régime général.

Il s’ensuit que le débat sur l’affiliation de l’intéressé au régime général ou au régime des indépendants est sans emport sur la solution du litige dès lors qu’il convient de se placer au jour du contrôle sur la base de la comptabilité de la société à cette date, peu important son mérite.

Il s’ensuit également que la filiation de l’intéressé au régime général et les cotisations dues à ce titre par la société au titre de l’année 2012 ne peut pas être remise en cause postérieurement à la clôture des opérations de contrôle dès lors que cette question n’a pas fait l’objet préalablement d’un examen contradictoire entre la société et l’inspecteur du recouvrement lors des opérations de contrôle.

La cour ne peut donc retenir que [T] [X] était déclaré en 2012 par la société comme salarié et qu’à ce titre cette dernière était soumise, sur la base de ses propres déclarations, aux cotisations de sécurité sociale attachées à ce statut.

Le cinquième alinéa de l’article R. 243-11 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, dispose que :

Le plafond peut aussi être réduit pour tenir compte de périodes d’absence n’ayant pas donné lieu à rémunération et autres que celles qui sont prévues aux premier et deuxième alinéas du présent article. Toutefois, dans ce cas, ne sont pris en considération que les temps d’absence s’étendant sur une période comprise entre deux échéances habituelles de paie. Lorsqu’une période de travail a donné lieu à une rémunération partielle par suite de l’absence du salarié au cours d’une partie de la période, les temps d’absence compris dans cette période n’entraînent aucune réduction du plafond correspondant à la période habituelle de paie, ni du plafond annuel à prendre en considération pour la régularisation prévue à l’article R. 243-10.

Comme l’a justement relevé le premier juge, la Cour de cassation a jugé que le principe de neutralisation du plafond était d’interprétation stricte et qu’il n’était pas nécessaire pour qu’il soit appliqué que le mandat social ait été effectivement pris fin (Cass. 2e, 25 mai 2004, n° 02-31.233).

Au cas d’espèce, la société ne démontre ni l’absence effective du salarié, ni l’absence de rémunération, ni l’absence de périodes d’absence du salarié s’étendant sur une période couvrant deux échéances habituelles de paie. En effet, il n’est pas contesté que [T] [X] a travaillé en octobre, novembre et décembre 2012 et a reçu une rémunération brute de 600 euros par mois, outre un prime exceptionnelle, à ce titre.

En outre, tant qu’un mandataire social est investi d’une mission légale, il est censé l’exercer sans qu’il puisse être considéré comme absent, de sorte qu’un mandat social s’exerçant de manière continue et permanente, il ne peut pas être appliqué au mandataire social le prorata de plafond pour temps partiel. Enfin, il importe peu que l’intéressé ait pu travailler pour d’autres sociétés, chaque employeur étant tenu au prorata des rémunérations qu’il a effectivement versées au paiement des cotisations de sécurité sociale dans la limite des maxima fixés en application de l’article L. 241-3 du code de la sécurité sociale.

L’inspecteur du recouvrement a admis ici la neutralisation du plafond au titre de la période de maladie de [T] [X], gérant de la société, du 1er janvier au 30 septembre 2012. Toutefois cette neutralisation, à titre de bienveillance, n’a pas été retenue pour les trois derniers mois en raison de la présence du gérant salarié au travail et du paiement d’une rémunération effective à l’intéressé. En l’absence de possibilités d’appliquer un tout prorata de temps partiel, lors de son contrôle, l’inspecteur a relevé à juste titre que le plafond applicable à l’intéressé correspondait à trois fois le plafond mensuel de la sécurité sociale, soit 9 093 €, et que le plafond effectivement cotisé, en tant que salarié multi-employeur, était de 4 325 euros. Dans ces conditions, l’inspecteur a réintégré le différentiel, soit la somme de 4 768 euros, dans l’assiette des cotisations de sécurité sociale.

Le débat ultérieur, et tardif, sur l’affiliation de l’intéressé étant sans effet sur ces constatations chiffrées qui ne sont pas contestées, le jugement ne peut être que confirmé sur ce point.

Sur le chef de redressement n° 2 relatif à l’avantage en nature logement (régularisation : 8626+11576+1617 €)

Moyens des parties :

La société expose qu’elle ne dispose pas de locaux professionnels et qu’elle a son siège à l’adresse d’une société de domiciliation. Il n’en demeure pas moins, explique-t-elle, qu’elle a besoin pour son fonctionnement d’un bureau pour entreposer les dossiers et les archives relatives à son fonctionnement. C’est la raison pour laquelle [T] [X], célibataire sans enfant, a pris à bail un logement de trois pièces d’un montant de 2 100 euros mensuels dans le [Localité 2] au sein duquel il a installé une pièce bureau ainsi qu’il ressort d’une photo. Elle explique que ce bureau est d’autant plus nécessaire que les deux filiales de la société ne disposent pas non plus de bureaux mais seulement de loges permettant au veilleur de nuit de dormir et aux salariés de se nourrir, de s’y reposer, de répondre aux sollicitations éventuelles des occupants et de prendre les mesures d’urgence qui s’imposent. Ces éléments expliquent le besoin et l’usage professionnel d’une partie du logement de [T] [X] La société rappelle que le fait que le bail ne fasse référence à aucun usage professionnel du logement n’est pas un critère nécessaire et obligatoire et que ce qui compte est la réalité de l’occupation effective à titre professionnel du logement. Elle observe d’ailleurs que le contrôle ne s’est pas effectué au sein de la société du groupe mais chez son expert-comptable. Elle ajoute que la démonstration de l’usage professionnel du logement ne doit pas être faite a priori pour être retenue et que les éléments qui établissent la réalité de cette occupation à titre professionnel ne sont pas fixés par la loi. La société conclut que la réalité de la situation, étant démontrée par l’organisation des sociétés et les photos du bureau dans l’appartement en cause, est suffisante pour écarter le redressement.

L’Urssaf réplique que lors de la vérification, l’inspecteur du recouvrement a constaté que la société avait mis à la disposition permanente de [T] [X], gérant, un logement de deux pièces principales dans le [Localité 2]. L’inspecteur a procédé à l’évaluation de cet avantage sur la base des dépenses réellement engagées par la société tant pour les loyers versés que les charges acquittées, étant précisé que pour l’année 2013, l’évaluation a tenu compte de l’avantage en nature forfaitaire de 4 272 euros que l’employeur avait calculé et d’un règlement effectué par débit du compte courant de l’intéressé. L’inspecteur du recouvrement a ainsi opéré une réintégration dans l’assiette des cotisations des sommes concernées au titre des années 2011, 2012 et 2013, pour un rappel de cotisations de 21 819 euros.

L’Urssaf soutient que pour les mandataires sociaux en application du 2e alinéa de l’article 5 de l’arrêté du 10 décembre 2002, l’avantage en nature logement doit être évalué au réel, peu important la durée d’utilisation qu’en fait le bénéficiaire, ce logement étant mis à sa disposition permanente. Elle rappelle également que la circulaire du 7 janvier 2003 a indiqué que l’avantage ne doit tenir compte que des locaux effectivement utilisés par le salarié pour ses besoins propres par opposition aux locaux réservés aux besoins professionnels dans le cadre du contrat de travail. De plus, dans une circulaire du 19 août 2005, le ministère de la Santé et des Solidarités a indiqué qu’il convient dans l’hypothèse où le logement est fourni gratuitement et que son usage est en partie professionnel, d’une part, d’exclure la partie consacrée à cet usage à condition toutefois que le contrat de mise à disposition du logement indique le nombre de pièces réservées à l’usage privé et le nombre de pièces réservées à l’usage professionnel et, d’autre part, d’évaluer l’avantage en résultant, que l’employeur ait opté pour une évaluation selon la valeur locative ou la valeur réelle, selon le rapport superficie à usage privé/superficie totale.

Au cas d’espèce, l’Urssaf rappelle que la société a pris en charge la totalité des loyers et charges de l’appartement mis à la disposition permanente de son gérant, [T] [X], pour les années 2011 et 2012, et partiellement pour l’année 2013. En raison du statut de mandataire social de l’intéressé, l’Urssaf explique que l’évaluation de cet avantage ne peut être fait que sur la base réelle correspondant au montant des loyers et provisions sur charges de l’appartement pris en charge par la société sur la période en cause. L’Urssaf observe que la société n’a fourni ni lors du contrôle ni a posteriori aucun élément démontrant que cet appartement était destiné à un usage professionnel. Elle ajoute enfin que l’argument tiré du fait que le contrôle ait été réalisé au sein du cabinet d’expertise comptable n’est pas suffisant.

Réponse de la cour :

Il résulte des dispositions du premier alinéa de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, dans ses quatre versions applicables aux années 2011 à 2013, que pour le calcul des cotisations de sécurité sociale sont considérés comme rémunérations toutes les sommes versées au travailleur en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisation ouvrière, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature et les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire.

En application de cet article, la mise à disposition d’un logement constitue un avantage en nature devant être soumis à cotisations.

En ce qui concerne les mandataires sociaux, tel un gérant de S.A.R.L., le second alinéa de l’article 5 de l’arrêté du 10 décembre 2002 prévoit que l’avantage en nature logement doit être évalué au réel, quelle que soit la durée d’utilisation qu’en fait le bénéficiaire, dès lors que ce logement est mis à sa disposition permanente.

Par ailleurs, il est d’usage pour le calcul de cet avantage d’exclure la partie consacrée à l’usage professionnel et d’évaluer la valeur locative ou la valeur réelle soumise à cotisations selon le rapport entre la superficie à usage privé et la superficie totale.

Il appartient à la société de rapporter la preuve de l’usage professionnel de tout ou partie du logement mis à la disposition de son salarié.

Au cas d’espèce, il n’est pas contesté que la société a versé les loyers et les charges d’un appartement de deux pièces principales, ou trois pièces, situé dans le [Localité 2], loué au nom de [T] [X]

La société soutient que ce logement est en partie utilisé à des fins professionnelles dans la mesure où elle ne dispose pas d’adresse réelle mais seulement d’une domiciliation et que son gérant utilise une pièce comme bureau pour, notamment, y entreposer ses archives et ses dossiers.

Le raisonnement du premier juge qui a consisté à constater l’absence d’éléments susceptibles d’établir le caractère professionnel de l’utilisation du logement en cause, puis, après avoir observé que le contrat de bail ne précisait pas l’usage professionnel du logement, à rappeler les principes applicables à un avantage en nature, et enfin à observer que l’Urssaf avait réintégré les sommes relatives à l’entretien et à la location dudit logement dans l’assiette des cotisations, est logique et habituel pour de ce type de contestation.

À hauteur de cour, la société ne verse pas d’autres éléments plus pertinents pour établir l’usage professionnel allégué.

Les moyens au soutien de l’appel de la société, ne font que réitérer sans justification complémentaire utile, ceux dont le premier juge a connu et auxquels il a répondu par des motifs exacts et détaillés que la cour adopte.

La cour ajoute seulement que l’unique photo versée ne montre qu’une petite pièce avec un équipement informatique domestique tout à fait comparable à celui qui se trouve dans n’importe quel foyer et que, si cette pièce est censée servir au stockage des archives et dossiers de la société, d’une part ce fait n’est absolument pas visible sur la photo, et d’autre part il est difficile de comprendre pourquoi le contrôle a eu lieu chez l’expert-comptable plutôt que dans cette pièce au plus près des documents utiles au contrôle. Ensuite, si la société prétend que seule une pièce bureau avait un usage professionnel et qu’il se déduit de la description sommaire des lieux, s’agissant d’un appartement de deux pièces principales et trois pièces au total, qu’il s’agit de la troisième pièce « secondaire ». Pour autant, la société a pris en charge la totalité du loyer et des charges en 2011 et 2012, avant d’appliquer en 2013 un forfait au tiers à peu près de ces loyers et charges, sans que pour autant jamais la superficie totale et la superficie du bureau ne soient justifiées.

Il s’ensuit que le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur le chef de redressement n° 3 relatif à l’avantage en nature véhicule (régularisation : 2432+2072+618 €)

Moyens des parties :

La société expose qu’il est impossible qu’elle ait mis à disposition permanente de [T] [X] un véhicule de marque Toyota dans la mesure où ce dernier n’est pas titulaire d’un permis de conduire et que par ailleurs il est célibataire sans enfant, de sorte qu’il n’a pas pu se servir à des fins professionnelles ou personnelles d’un quelconque véhicule. En outre l’assurance dudit véhicule est au nom de [N] [X], salariée de la société. Elle expose que ce véhicule est en fait utilisé par tous les titulaires du permis de conduire de la société et de ses filiales pour la simple raison que c’est le personnel qui a la charge de l’entretien et de la remise en état des hôtels du groupe au fur et à mesure des occupations par les hébergés sociaux, ce qui est autorisé par l’assurance. Elle soutient qu’elle n’avait donc pas à évaluer davantage en nature de ce chef car le véhicule était à l’usage exclusif de l’entreprise et ne pouvait pas être utilisé par [T] [X] Elle ajoute que le véhicule, un Land Cruiser, a vocation de permettre le transport notamment de matériels professionnels et n’avait pas été mis à la disposition de ses employés, en l’espèce une secrétaire à des fins privées.

L’Urssaf réplique que lors de son contrôle l’inspecteur avait constaté que la société mettait à la disposition permanente de son gérant, [T] [X], un véhicule de marque Toyota modèle Land Cruiser, sans qu’aucun avantage en nature n’ait été évalué à ce titre du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2012, étant observé que la société avait évalué un avantage en nature au titre de ce véhicule pour la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2013 à hauteur de 4 067 euros. L’inspecteur a en conséquence procédé à l’intégration dudit avantage dans l’assiette des cotisations compte tenu de la première date d’immatriculation du véhicule au 7 janvier 2008 et sur la base forfaitaire applicable de 2011 et 2012. L’inspecteur a également intégré dans son évaluation la prise en charge par l’entreprise du carburant consommé à titre privé sans ventilation, ainsi que le différentiel par rapport à l’avantage déjà cotisé pour l’année 2013.

L’Urssaf observe que devant le tribunal la société avait contesté ce redressement au motif que [T] [X] n’était pas titulaire du permis de conduire. Elle observe toutefois que le tribunal a justement relevé que la société ne produisait pas de règlement interne caractérisant une absence de mise à disposition du véhicule pour les salariés et n’établissait pas l’usage strictement personnel professionnel du véhicule, de sorte que la mise à disposition permanente du véhicule devait être réintégrée dans le calcul des cotisations, et ce d’autant, ajoute l’Urssaf, que la société elle-même a évalué un avantage en nature au titre de l’année 2013.

Réponse de la cour :

Il résulte des dispositions du premier alinéa de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, dans ses quatre versions applicables aux années 2011 à 2013, que pour le calcul des cotisations de sécurité sociale sont considérés comme rémunérations toutes les sommes versées au travailleur en contrepartie ou à l’occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisation ouvrière, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature et les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers à titre de pourboire.

En application de cet article, la mise à disposition d’un véhicule constitue un avantage en nature devant être soumis à cotisations.

Au cas d’espèce, il n’est pas contesté que la société a réglé le coût d’un véhicule, carburant compris, assuré au nom de [N] [X], secrétaire de la société.

La société reprend devant la cour son argumentation fondée essentiellement d’une part sur le fait que son gérant n’est pas titulaire du permis de conduire et qu’il est célibataire et sans enfant, d’autre part que l’assurance est au nom de [N] [X], secrétaire de la société. Elle explique aussi que le véhicule avait vocation à être utilisé par tous les salariés titulaires d’un permis de conduire au sein de la société et de ses filiales.

Le raisonnement du premier juge qui a consisté à constater l’absence d’éléments susceptibles d’établir le caractère strictement professionnel de l’utilisation du véhicule en cause, notamment par la production d’un règlement interne caractérisant l’absence de mise à disposition personnelle des véhicules pour les salariés, puis à rappeler les principes applicables à un avantage en nature, et enfin à observer que l’Urssaf avait réintégré les sommes relatives audit véhicule dans l’assiette des cotisations, répond aux exigences des dispositions rappelées ci-dessus pour de ce type de contestation.

À hauteur de cour, la société ne verse pas d’autres éléments plus pertinents pour établir l’usage strictement professionnel allégué du véhicule en cause.

Les moyens au soutien de l’appel de la société, ne font que réitérer sans justification complémentaire utile, ceux dont le premier juge a connu et auxquels il a répondu par des motifs exacts et détaillés que la cour adopte.

La cour ajoute seulement que l’absence de permis de conduire de [T] [X], tout comme son célibat, ne ressortent que des allégations de la société devant les juridictions mais ne sont étayés par aucune pièce ; que le véhicule a été acquis en 2008 ; que l’assurance a été établie le 1er mai 2012 au nom de [N] [X], laquelle est née [O] selon son contrat de travail établi en 2009 ; que l’adresse figurant sur le certificat d’assurance établi le 1er mai 2014 ne correspond pas à celle de la société, ni à celle de [N] [X] née [O] ; que le certificat d’assurance prévoit expressément que d’autres conducteurs peuvent utiliser le véhicule mais ne spécifie aucun nom ; qu’aucune pièce ne vient établir que « tous les salariés titulaires du permis de conduire » de la société et de ses filiales utilisaient ce véhicule ; que la société a d’ailleurs calculé elle-même un avantage en nature au titre de ce véhicule pour l’année 2013, sans que pour autant il ne soit justifié de l’obtention du permis de conduire de [T] [X] ; qu’il s’ensuit qu’aucune pièce permettant de remettre en cause les constatations de l’inspecteur du recouvrement en 2011 et 2012 n’est versée au dossier.

Il s’ensuit que le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur le chef de redressement n° 6 relatif au plan de retraite supplémentaire (régularisation : 263+340+70 €)

Moyens des parties :

La société expose qu’il est constant qu’un régime collectif de retraite a été mis en place par la société par décision unilatérale de l’employeur auprès du groupe [5] à effet du 1er janvier 2010 pour l’ensemble du personnel de la société à l’exception de [N] [O] Elle rappelle qu’elle est une société familiale dirigée par [T] [X] et [R] [X] dans laquelle il n’y a qu’une salariée non-cadre, laquelle est [N] [O], mère de [T] [X] et [R] [X] et qui est restée non-cadre jusqu’à la cessation de son contrat de travail pour mise à la retraite, de sorte qu’elle a été justement exclue du plan. Elle soutient que le plan ne concernant que les deux seuls cadres de la société holding, en l’espèce les cogérants propriétaires qui sont frère et s’ur, il n’y avait pas lieu à la remise d’un écrit. Elle critique le jugement en ce qu’il a procédé à la réintégration des contributions finançant le plan de retraite supplémentaire au motif que le certificat d’immatriculation et les bordereaux d’appel pour [N] [O] n’ont pas été produits et que la remise d’un écrit n’avait pas été respectée. La société soutient que le jugement, sur ce point, apporte une exigence au texte de la loi qui n’existe pas. Elle soutient que le texte applicable concerne les cadres et non les employés, comme [N] [O], et qu’il se borne à indiquer que « les garanties collectives sont déterminées’ soit par une décision unilatérale de l’employeur constatée dans un écrit remis par celui-ci à chaque intéressé », sans autre condition, exigence ou conséquence. Ce texte ne vise que la protection du salarié et lui permettre de revendiquer ses droits. Or, la société soutient qu’ici ce n’était nullement nécessaire compte tenu des liens familiaux on ne peut plus proches entre les cotisants et la société.

L’Urssaf réplique qu’à l’occasion de sa vérification, l’inspecteur du recouvrement a constaté que la société avait souscrit auprès du groupe [5] un contrat de retraite supplémentaire à cotisations définies un effet du 1er janvier 2010 pour l’ensemble du personnel de la société. Or, l’examen des bordereaux d’appel de cotisations a confirmé que seuls [T] [X] et [R] [X] avaient cotisé au régime, [N] [O] n’ayant pas été incluse dans le dispositif. Dans ces conditions, ce contrat ayant été mis en place par décision unilatérale de l’employeur sans que celle-ci ait fait l’objet d’un écrit remis aux salariés, l’inspecteur du recouvrement a considéré que les conditions d’exonération prévues par les textes n’étaient pas respectées et que les cotisations acquittées par la société pour le financement du contrat pour les années contrôlées, à savoir 2011, 2012 et 2013, devaient faire l’objet d’une réintégration dans l’assiette sociale. Il a ainsi opéré un redressement de 673 euros.

L’Urssaf observe que le contrat de retraite supplémentaire a été mis en place par décision unilatérale de l’employeur et que la société n’a pas été en mesure de produire lors du contrôle une copie de l’écrit remis aux salariés et actant la décision unilatérale conformément à l’article L. 911-1 du code de la sécurité sociale. Elle observe également que l’exclusion de [N] [O] a été opérée à tort puisqu’il s’agit d’un régime applicable à l’ensemble du personnel. Devant le tribunal, la société a reconnu l’absence de remise d’un écrit à chaque intéressé.

Réponse de la cour :

Le sixième alinéa de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, dans ses quatre versions applicables aux années 2011 à 2013, dispose que :

Sont exclues de l’assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance versées au bénéfice de leurs salariés, anciens salariés et de leurs ayants droit par les organismes régis par les titres III et IV du livre IX du présent code ou le livre II du code de la mutualité, par des entreprises régies par le code des assurances ainsi que par les institutions mentionnées à l’article L. 370-1 du code des assurances et proposant des contrats mentionnés à l’article L. 143-1 dudit code, à la section 9 du chapitre II du titre III du livre IX du code de la sécurité sociale ou au chapitre II bis du titre II du livre II du code de la mutualité lorsque ces garanties entrent dans le champ des articles L. 911-1 et L. 911-2 du présent code, revêtent un caractère obligatoire et bénéficient à titre collectif à l’ensemble des salariés ou à une partie d’entre eux sous réserve qu’ils appartiennent à une catégorie établie à partir de critères objectifs déterminés par décret en Conseil d’Etat.

L’article L. 911-1 du code de la sécurité sociale dispose que :

À moins qu’elles ne soient instituées par des dispositions législatives ou réglementaires, les garanties collectives dont bénéficient les salariés, anciens salariés et ayants droit en complément de celles qui résultent de l’organisation de la sécurité sociale sont déterminées soit par voie de conventions ou d’accords collectifs, soit à la suite de la ratification à la majorité des intéressés d’un projet d’accord proposé par le chef d’entreprise, soit par une décision unilatérale du chef d’entreprise constatée dans un écrit remis par celui-ci à chaque intéressé.

Au cas d’espèce, il est constant que la société a mis en place sur décision unilatérale de l’employeur un régime de retraite supplémentaire souscrit auprès du groupe [5] à effet du 1er janvier 2010. Il ressort de la lettre d’observations que ce contrat concernait l’ensemble des salariés. Devant la cour la société soutient que ce plan de retraite supplémentaire ne concernait que les cadres mais n’en rapporte pas la preuve, notamment en omettant de verser le contrat en cause.

Il est également constant que la société n’a pas remis aux salariés un écrit constatant la décision unilatérale de l’entreprise de mettre en place un plan de retraite supplémentaire en cause. Il n’est pas davantage contesté que [N] [O] n’a été exclue du bénéfice de ce plan.

La société ne verse pas de nouvelles pièces devant la cour et omet même de verser certaines pièces qu’elle avait produites devant le premier juge.

La cour ne peut que relever que les explications de la société, d’une part, ne sont corroborées par aucune pièce lorsqu’il s’agit de la situation de [N] [O], notamment la date à laquelle elle a été admise à faire valoir ses droits à pension de retraite, et, d’autre part, sont inopérantes lorsqu’il s’agit de [T] [X] et [R] [X] dès lors que leur lien de parenté et le caractère familial de l’entreprise n’exonérait pas l’employeur de son obligation de remettre à chaque intéressé un écrit constatant la décision unilatérale de l’entreprise en application des dispositions de l’article L. 911-1 du code de la sécurité sociale.

Dans ces conditions, l’inspecteur du recouvrement a opéré le redressement à bon droit et le jugement sera confirmé sur ce point.

En conséquence, le jugement déféré sera confirmé en toutes ses dispositions.

La société, qui succombe, sera condamnée aux dépens et sa demande d’indemnité au titre des frais irrépétibles sera rejetée.

PAR CES MOTIFS,

La cour, après en avoir délibéré, par arrêt contradictoire,

DÉCLARE recevable l’appel de la S.A.R.L. [8] ;

CONFIRME le jugement rendu le 8 juin 2018 par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Paris en toutes ses dispositions ;

DÉBOUTE la S.A.R.L. [8] de sa demande formée en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la S.A.R.L. [8] aux dépens.

La greffière La présidente