COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 06 JUILLET 2018

N° 2018/

Rôle N° N° RG 17/21838 – N° Portalis DBVB-V-B7B-BBSVB

SA GENERALI VIE

C/

Z Y

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Yves TALLENDIER de la SELARL CAPSTAN – PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e A SCHENONE-AMAS, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 23 Novembre 2017 enregistré(e) au répertoire général sous le n° R17/00331.

APPELANTE

SA GENERALI VIE Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège., demeurant 2 rue Pillet-Will – 75009 PARIS

représentée par M^e Yves TALLENDIER de la SELARL CAPSTAN – PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE, substitué par M^e Camille PERICHON, avocat au barreat de PARIS.

INTIMEE

Madame Z Y

née le […] à […]

représentée par M^e A SCHENONE-AMAS, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785 et 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 16 Mai 2018, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Agnès MICHEL, Président

Monsieur Jean Yves MARTORANO, Conseiller

Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur Guy MELLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Juillet 2018

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Juillet 2018

Signé par Madame Marie-Agnès MICHEL, Président et Monsieur Guy MELLE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

La SA GENERALI VIE a embauché M^me Z Y suivant contrat de travail à durée indéterminée du 1^er novembre 2012 en qualité de chargée de clientèle.

Les relations contractuelles des parties sont régies par les dispositions de la convention collective nationale des producteurs salariés de base des services extérieurs de production des sociétés d’assurance du 27 mars 1972.

La salariée percevait au dernier état de la relation de travail une rémunération mensuelle brute moyenne de 4 006,86 €.

La salariée a été placée en arrêt de travail durant les périodes suivantes :

du 16 septembre 2015 au 8 mai 2016 ;

du 31 mai 2016 au 30 juin 2017.

Par lettre du 20 octobre 2016, que la salariée expose n’avoir pas reçue, la caisse primaire d’assurance maladie des Bouches-du-Rhône souhaitait l’informer de ce qu’elle ne lui verserait plus d’indemnités journalières au-delà du 31 mai 2016, le docteur A B, médecin conseil, ayant estimé que son état de santé était stabilisé à cette date.

La salariée a démissionné le 30 juin 2017 à effet au 31 juillet 2017.

Le 12 juillet 2017, M^me C D, assistante sociale du travail interentreprises sollicitait une conciliation auprès de la CPAM des Bouches-du-Rhône dans les termes suivants : « Suite à notre échange téléphonique de ce jour, je vous remercie de bien vouloir trouver ci-joints et après les éléments concernant la situation d’une assurée pour laquelle une conciliation est sollicitée auprès de la CPAM des Bouches-du-Rhône : M^me Y Z [']. La situation de l’assurée a été et est la suivante avec la CPAM des Bouches-du-Rhône :

' arrêt maladie indemnisé du 16 septembre 2015 avec prolongation jusqu’au 8 mai 2016 ;

' médecin conseil rencontré en avril 2016 lors d’un contrôle, actant une indemnisation de l’arrêt maladie jusqu’au 31 mai 2016 : aucune décision n’a été notifiée par écrit, en recommandé avec accusé de réception, dans les semaines suivant le rendez-vous ;

' reprise à temps plein le 9 mai 2016 ;

' suite à l’aggravation de son état de santé, prescription d’un nouvel arrêt de travail par un spécialiste à compter du 31 mai 2016 jusqu’à ce jour ;

' réception de plusieurs courriers, chaque mois, de la CPAM des Bouches-du-Rhône (courriers joints) à l’attention de Madame, lui demandant de faire le lien avec son employeur pour l’attestation de salaire (l’employeur subroge les indemnisations maladies de la CPAM). Madame a fait chaque mois le nécessaire auprès de son employeur. Madame X régulièrement le 3546 pour savoir qu’il y avait un souci sur son dossier : il lui était régulièrement indiqué qu’il n’y en avait pas. L’arrêt maladie du 16 septembre 2015 au 8 mai 2016 avait fait l’objet d’une subrogation, sans que Madame ne soit destinataire du courrier lui demandant de faire le lien avec son employeur ;

' 12 juin 2017 : appel de l’employeur à Madame l’informant qu’aucune indemnité journalière n’a été versée par l’assurance maladie des Bouches-du-Rhône depuis un an et que la CPAM aurait envoyé à M^me Y en date du 20 octobre 2016 une notification de fin d’IJ au 31 mai 2016, que Mme n’a jamais reçue ;

' Madame a reçu, suite à son appel du 12 juin 2017 à l’assurance maladie, la notification en date du 20 octobre 2016 qu’elle n’a pu de ce fait contester car non-envoyée dans les délais à l’assurée ;

' Madame a fait un courrier en date du 14 juin 2017 à l’attention du médecin chef de la CPAM des Bouches-du-Rhône, afin de l’alerter sur la situation, sachant que son employeur, si la situation n’est pas régularisée, va lui notifier un trop perçu d’indemnisation maladie (IJ sécurité sociale et complément prévoyance) du 1^er juin 2016 au 12 juin 2017.

La demande de conciliation sur la situation de M^me Y Z concerne :

' la clarification de sa situation après de la CPAM des Bouches-du-Rhône, pour laquelle elle a reçu des courriers de demande d’attestation de salaire pour régulariser l’indemnisation de son arrêt du 31 mai 2016 à ce jour ;

' le décalage entre la date de notification de fin d’IJ notifiée en date du 20 octobre 2016 pour une fin d’indemnisation au 31 mai 2016, que Madame a demandé lors de son appel et passage à la CPAM de Marseille le 12 juin 2017 et n’a toujours pas reçue ;

La situation fragilise d’autant Madame qu’elle élève seule sa fille étudiante de 23 ans et n’aura aucune rémunération versée par l’employeur fin juillet 2017. »

Le conseil de la salariée écrivait à l’employeur le 8 septembre 2017 dans les termes suivants : « Je porte à votre connaissance que je suis le conseil de M^me Z Y demeurant ['] Celle-ci a porté à ma connaissance l’absence de règlement et l’absence de réception de l’ensemble des documents administratifs suite à la fin de son contrat de travail qui est intervenu le 31 juillet 2017. Elle vous a adressé un mail le 21 août 2017 resté sans réponse. Par ailleurs, elle vous a adressé un courrier recommandé AR en date du 30 août que vous avez réceptionné le 31 août dernier sans que pour autant vous ne lui avez apporté aucune réponse. Ma cliente est dans l’impossibilité de faire ses démarches auprès de Pôle Emploi afin de s’inscrire et de pouvoir percevoir ses droits. En conséquence, je vous recommande de bien vouloir, dans les plus brefs délais, lui adresser par retour l’ensemble des documents consécutifs à la rupture du contrat de travail : reçu pour solde de tout compte, attestation employeur ASSEDIC. En conséquence, je vous précise qu’à défaut d’envoi de ces documents et du règlement à ma cliente par retour, nous serons dans l’obligation de saisir le conseil de prud’hommes de Marseille par voie de référé. Vous pouvez donner connaissance de cette correspondance à votre conseil habituel dont j’ignore nom et adresse. »

L’employeur s’adressait à la salariée par lettre du 22 septembre 2017 ainsi rédigée : « Nous vous informons que votre solde de tout compte au 31 juillet 2017 fait apparaître un net négatif de 17 125,48 € que vous restez donc nous devoir (net à payer de juillet 2017 : 9 556,32 € + net à payer de septembre 2017 : ' 26 681,80 €). Celui-ci est généré par la régularisation de votre absence maladie du 31 mai 2016 au 30 juin 2017. En effet pendant cette période nous avons effectué l’avance des prestations des régimes de prévoyance. Or nous constatons qu’aucun versement d’indemnité journalière de sécurité sociale n’a été effectué pour ladite période. De ce fait, les régimes de prévoyance n’effectueront aucune prise en charge. Ceci nous oblige donc à régulariser toutes les avances qui vous ont été faites à ce titre. Aussi, nous vous demandons le remboursement de cette somme par chèque libellé à l’ordre de GENERALI VIE et nous l’adresser à : [']. Vous trouverez ci-joint :

' votre certificat de travail,

' vos bulletins de paie de juillet 2017 et septembre 2017 ;

' votre attestation Pôle Emploi. »

Sollicitant notamment un rappel de salaire, M^me Z Y a saisi le 3 octobre 2017 la formation de référé du conseil de prud’hommes de Marseille, lequel, par ordonnance rendue le 23 novembre 2017, a :

• ordonné à l’employeur de payer à la salariée les sommes suivantes :

'9 956 € nets à titre de provision sur rappel de salaire ;

'1 000 € au titre des frais irrépétibles ;

• ordonné à l’employeur de remettre à la salariée l’attestation Pôle Emploi établie en concordance avec l’ordonnance,

• débouté l’employeur de sa demande reconventionnelle ;

• condamné l’employeur aux dépens.

Cette décision a été notifiée le 23 novembre 2017 à la SA GENERALI VIE qui en a interjeté appel suivant déclaration du 6 décembre 2017.

L’appel étant relatif à une ordonnance de référé, le président de la chambre a fixé les jours et heures auxquels l’affaire a été appelée à bref délai et il a été procédé selon les modalités prévues aux articles 760 à 762 du code de procédure civile.

Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 28 février 2018 aux termes desquelles la SA GENERALI VIE demande à la cour de :

à titre principal,

• infirmer l’ordonnance entreprise ;

• dire n’y avoir lieu à référé et renvoyer la salariée à mieux se pourvoir au fond ;

• débouter la salariée de l’intégralité de ses demandes ;

• condamner la salariée à lui restituer la provision qui lui a été allouée ;

à titre subsidiaire,

• ordonner la compensation judiciaire entre la créance de la salariée au titre de son indemnité compensatrice de congés payés (9 556,32 €) et la créance de l’employeur au titre du « trop versé » d’indemnisation maladie ' IJSS + complément prévoyance ' 26 681,80 € ;

reconventionnellement,

• condamner la salariée à lui rembourser le solde du trop-perçu, soit la somme de 17 125,48 € ;

en tout état de cause,

• condamner la salariée à lui payer la somme de 2 000 € au titre des frais irrépétibles ;

• condamner la salariée aux dépens.

Vu les dernières conclusions déposées et notifiées le 25 janvier 2018 aux termes desquelles M^me Z Y demande à la cour de :

• confirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

• condamner l’employeur à lui payer la somme de 5 000 € au titre des frais irrépétibles ;

• condamner l’employeur aux dépens.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il ne ressort pas des pièces du dossier d’irrecevabilité de l’appel que la cour devrait relever d’office et les parties n’élèvent aucune discussion sur ce point.

1/ Sur la demande de provision

L’article R. 1455-7 du code du travail dispose que : « Dans le cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire. »

La salariée sollicite le paiement de la somme de 9 956 € nets à titre de provision sur rappel de salaire, somme figurant sur le bulletin de salaire du mois de juillet 2017. L’employeur fait valoir que cette demande excède les pouvoirs du juge des référés dès lors qu’elle se heurte à une contestation sérieuse, en l’espèce sa demande de compensation. La salariée répond que la compensation se heurte elle-même aux dispositions de l’article L. 3251-1 du code du travail et qu’elle ne peut porter que sur la fraction saisissable du salaire.

La cour relève que l’article L. 3251-3 du code du travail dispose que : « En dehors des cas prévus au 3° de l’article L. 3251-2, l’employeur ne peut opérer de retenue de salaire pour les avances en espèces qu’il a faites, que s’il

s’agit de retenues successives ne dépassant pas le dixième du montant des salaires exigibles. »

et que le trop-perçu

par un salarié s’analyse en une avance en espèces et ne peut donc donner lieu à une retenue excédant le dixième du salaire.

La somme sollicitée de 9 956 € nets, soit 13 003,62 € bruts, se décompose ainsi :

• 1 230,26 € bruts au titre du minimum garanti ;

• 46,81 € bruts au titre des commissions GENERALI ;

• 140,16 € bruts au titre de l’avantage en nature voiture ;

• 983,85 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés 2 ;

• 437,12 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés 1 ;

• 10 166,42 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice CET CT.

L’employeur n’explique nullement en quoi et dans quelles proportions ces sommes seraient affectées

par le défaut de paiement des indemnités journalières. Ainsi, la somme de 9 956 € ' 10 % = 8 960,40 € n’apparaît pas sujette à une contestation sérieuse.

2/ Sur l’attestation destinée à Pôle Emploi

La salariée sollicite la mention sur l’attestation destinée à Pôle Emploi des douze derniers mois travaillés avant l’arrêt de travail du 16 septembre 2015, c’est-à-dire d’août 2014 à août 2015 alors que l’employeur avait pris en compte les 12 mois précédant le 30 mai 2016.

La cour retient que l’attestation destinée à Pôle Emploi vise en son article 6.1 les salaires des 12 mois civils complets précédant le dernier jour travaillé et payé alors qu’en l’espèce ce dernier jour est bien le 30 mai 2016. Dès lors, la contestation élevée par l’employeur qui se prévaut de la circulaire UNEDIC n° 2014-26 du 30 septembre 2014 apparaît sérieuse et sa position n’est pas manifestement illicite. En conséquence, ce chef de demande excède les pouvoirs du juge des référés.

3/ Sur la demande reconventionnelle de l’employeur

L’employeur sollicite reconventionnellement la condamnation de la salariée à lui rembourser le solde du trop-perçu, soit la somme de 17 125,48 €.

Mais la salariée soutient qu’elle n’a pas reçu la lettre du 20 octobre 2016 l’informant que ses droits à indemnité journalière prenaient fin au 31 mai 2016 et elle conteste cette décision faisant valoir qu’elle bénéficiait bien d’arrêts de travail. Dès lors, la cour retient qu’elle élève une contestation sérieuse qui s’oppose à la demande de provision formée par l’employeur.

4/ Sur les autres demandes

Il convient d’allouer à la salariée la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles d’appel en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’employeur supportera les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Confirme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a :

• ordonné à la SA GENERALI VIE de payer à M^me Z Y la somme de 1 000 € au titre des frais irrépétibles ;

• débouté la SA GENERALI VIE de sa demande reconventionnelle ;

• condamné la SA GENERALI VIE aux dépens.

L’infirme pour le surplus.

Statuant à nouveau,

Condamne la SA GENERALI VIE à payer à M^me Z Y la somme de 8 960,40 € net à titre de provision sur rappel de salaire.

Dit n’y avoir lieu à référé concernant la rectification de l’attestation destinée à Pôle Emploi.

Condamne la SA GENERALI VIE à payer à M^me Z Y la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles d’appel.

Condamne la SA GENERALI VIE aux dépens.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT