COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 20 AVRIL 2018

N°2018/222

N° RG 16/12026 – N° Portalis DBVB-V-B7A-63I2

H X A veuve X

C X

D X

C/

SAS PROSERV

Grosse délivrée le :

20 AVRIL 2018

à :

M^e Eric ROCHEBLAVE, avocat au barreau de MONTPELLIER

M^e Denis FERRE, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE – section I – en date du 09 Juin 2016, enregistré au répertoire général sous le n° 15/102.

APPELANTS

Madame H X A veuve X, agissant en qualité d’ayants droit de M. X G AE le 19/12/2013, […]

comparante en personne, assistée de M^e Eric ROCHEBLAVE, avocat au barreau de MONTPELLIER

Monsieur C X, agissant en qualité d’ayants droit de M. X G AE le 19/12/2013

, […]

comparant en personne, assisté de M^e Eric ROCHEBLAVE, avocat au barreau de MONTPELLIER

Madame D X, demeurant […]

OLIVIERS

comparante en personne, assistée de M^e Eric ROCHEBLAVE, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE

SAS PROSERV, demeurant […]

représentée par M^e Denis FERRE, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 09 Avril 2018, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me Nathalie FRENOY, Conseiller et M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller, chargés d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur AC AD, Conseiller faisant fonction de Président

M^me Nathalie FRENOY, Conseiller

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur E F.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Avril 2018

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Avril 2018

Signé par Monsieur AC AD, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur E F, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Monsieur G X a été engagé par la société PROSERV par contrat de travail à durée i n d é t e r m i n é e à t e m p s c o m p l e t à c o m p t e r d u 2 3 j u i l l e t 1 9 9 6 , e n q u a l i t é d e tuyauteur-monteur-soudeur, catégorie ouvrier, selon l’entreprise qui affirme qu’à compter de janvier 2006, il a accédé à la catégorie ETAM, niveau 4, coefficient 585, puis à compter du 1^er février 2008, au niveau 5 coefficient 665 et à compter de mai 2008, au niveau D de la convention collective des ETAM du bâtiment du 12 juillet 2006 et en qualité de contremaître de chantier, catégorie ETAM, selon ses ayants-droit.

Son contrat de travail a été suspendu à compter du 3 juin 2013 jusqu’au 31 août 2013.

Lors de la visite médicale périodique et de reprise du 16 octobre 2013, il a été déclaré apte avec restriction, le médecin du travail préconisant 'un accompagnement sur les chantiers (aide à la manutention), manutention à limiter à 35 kg'.

Le 30 novembre 2013, à 10h30, sur le chantier de l’hôpital de Draguignan, selon le questionnaire de malaise adressé à la CPAM, alors qu’il préparait son poste à soudure, il aurait déclaré se sentir fatigué, aurait continué son travail et serait rentré chez lui à 11 heures. Il a été hospitalisé dans la soirée, un infarctus du myocarde ayant été diagnostiqué.

Il est décédé le 19 décembre 2013.

Invoquant une exécution du contrat de travail de mauvaise foi de la part de l’employeur ainsi que divers manquements à l’origine du décès et de la rupture de la relation contractuelle, les ayants-droit de G X ont saisi le conseil de prud’hommes de Marseille qui, par jugement du 9 juin 2016, les a déboutés de l’intégralité de leurs demandes, a débouté la société PROSERV de sa demande reconventionnelle au titre des frais irrépétibles et a condamné les demandeurs aux dépens.

Le 23 juin 2016, H A veuve X, C X et D X ont régulièrement interjeté appel de ce jugement.

Dans leurs conclusions soutenues oralement, les appelants demandent à la cour de:

— réformer le jugement déféré,

— rejeter l’exception d’incompétence soulevée par l’intimée,

— constater l’exécution de mauvaise foi du contrat de travail par la société PROSERV à l’origine du décès et de la rupture du contrat de travail de Monsieur G X,

— dire que G X en sa qualité de contremaître de chantier devait bénéficier de la classification agent de maîtrise de niveau G telle que prévue par l’accord collectif national relatif à la classification des ETAM ( devenu l’avenant n° 1 du 26/09/2007 à la convention collective nationale des ETAM du 12 juillet 2006),

— ordonner le repositionnement du niveau de garanties chez PRO BTP PREVOYANCE concernant Monsieur X qui devra être positionné ETAM G niveau VI cadre,

— enjoindre à la société PROSERV d’avoir à régulariser la situation de G X tant auprès de PRO BTP PREVOYANCE que de la caisse cadre AGIRC et de la mutuelle complémentaire AG2R (cadres) afin que les concluants ayants-droit de Monsieur X puissent bénéficier des régimes de prévoyance et de retraite auxquels celui-ci pouvait prétendre, et ce sous astreinte de 500 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir,

— à défaut, avant dire droit, ordonner une expertise judiciaire dont les frais seront mis à la charge de la société PROSERV pour déterminer la classification professionnelle de Monsieur X, le rappel de salaire et le défaut d’affiliation incidents,

— condamner l’intimée à leur verser

*50'000 € de dommages et intérêts au titre de la rupture abusive du contrat de travail,

*50 000 € de dommages et intérêts au titre de la mauvaise exécution du contrat de travail (exécution de mauvaise foi et violation de l’obligation de sécurité ),

*5 990,40 € à titre de rappel de salaires,

*599,04 € au titre des congés payés y afférents,

*80'000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice nécessairement subi par G X du fait de la carence de l’employeur qui n’a pas fait bénéficier son salarié du régime de prévoyance et du régime de retraite auxquels il pouvait prétendre,

*100'000 € au titre du harcèlement moral et du stress au travail subi par Monsieur X,

*5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonner la remise sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir d’un certificat de travail rectifié mentionnant la qualification ETAM niveau G à compter du 1^er juillet 2008,

— ordonner la rectification sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir de l’ensemble des bulletins de salaire à compter du 1^er juillet 2008 et jusqu’au 19 décembre 2013 mentionnant la qualification ETAM niveau G,

— dire que les sommes allouées porteront intérêts de droit à compter de la demande en justice,

— condamner la société PROSERV aux dépens.

Aux termes de ses écritures développées à l’audience, la société PROSERV, intimée, conclut:

— à la confirmation du jugement déféré,

— au débouté des demandeurs de l’ensemble de leurs demandes,

à titre subsidiaire

— à la prescription partielle des demandes,

— au débouté des demandeurs de l’ensemble de leurs demandes injustifiées et infondées,

— à leur condamnation solidaire à lui payer 4 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur la rupture abusive, l’obligation de sécurité et l’exécution de mauvaise foi du contrat de travail:

Les consorts X réclament, de façon nouvelle en cause d’appel, l’indemnisation du préjudice consécutif à la rupture du contrat de travail de G X, aux torts de l’employeur en raison de la violation de ses obligations de sécurité de résultat et d’exécution de bonne foi du contrat de travail, la société PROSERV n’ayant pas respecté les restrictions préconisées par la médecine du travail (accompagnement, aide à la manutention et manutention limitée à 35 kg) notamment le 29 novembre 2013, n’ayant pas évité que G X porte une bâche alimentaire très lourde (environ 200 kg), n’ayant pas pris de mesures pour prévenir l’accident dont il a été victime, alors qu’en outre son amplitude de travail s’était élevée à plus de 11 heures consécutives le 29 novembre 2013, veille de la survenue d’un infarctus du myocarde. Ils demandent, après rejet de l’exception d’incompétence soulevée, la réparation des conséquences, non de l’accident

dont Monsieur G X a été victime, mais de la rupture abusive du contrat de travail, imputable à l’employeur puisque résultant de sa faute, étant survenue en raison du décès du salarié, lequel n’était pas imprévisible, ni inévitable, ni insurmontable.

Ils réclament en outre de façon distincte l’indemnisation de la violation des obligations de sécurité et d’exécution de bonne foi du contrat de travail.

La société PROSERV rappelle que les appelants ne peuvent, sous couvert d’une action en responsabilité à l’encontre de l’employeur pour mauvaise exécution du contrat de travail, demander en réalité la réparation du préjudice relevant de l’appréciation du tribunal des affaires de sécurité sociale ou d’une faute inexcusable de l’employeur. Elle soutient qu’aucun élément n’établit un quelconque lien de causalité entre la situation professionnelle de G X et les arrêts de travail dont il a fait l’objet, qu’aucune infraction n’a été relevée sur le chantier par l’inspection du travail et que – pour le cas où le salarié aurait participé à l’action litigieuse – la bâche a été tirée et non soulevée.

Force est de constater, tout d’abord, que l’intimée n’oppose pas d’exception d’incompétence au sens strict à la demande des ayants-droit X.

Les juridictions prud’homales ont compétence pour statuer sur les demandes indemnitaires relatives à des préjudices découlant directement de la rupture du contrat de travail, à l’exclusion de celles relatives à des préjudices issus de l’accident du travail ou de la maladie professionnelle, qu’il y ait eu ou non un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité de résultat ayant le caractère d’une faute inexcusable, qui relèvent de la compétence du tribunal des affaires de sécurité sociale.

S’il est possible par conséquent, pour un salarié, d’obtenir cumulativement une indemnisation au titre de la faute inexcusable de l’employeur et la réparation d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse parce que fondé sur une inaptitude consécutive à un manquement de ce dernier à son obligation de sécurité ou à l’exécution de bonne foi du contrat de travail, il n’est pas possible de rechercher la responsabilité de l’employeur du fait d’une rupture survenue, comme en l’espèce, non de son fait mais en raison du décès du salarié.

La demande d’indemnisation telle qu’elle est formulée doit donc être rejetée.

Relativement à l’indemnisation sollicitée également par H A veuve X, C X et D X au titre de la mauvaise exécution du contrat de travail et du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, il convient de rappeler que toute demande d’indemnisation suppose, pour être accueillie, la démonstration d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre eux.

En l’espèce, pour le cas où les reproches avancés par les consorts X à l’encontre de la société PROSERV seraient fondés, le préjudice qui en serait résulté, lequel doit être distinct de tout autre susceptible d’être constaté par le tribunal des affaires de sécurité sociale, n’est nullement défini, ni démontré.

La demande doit donc être rejetée.

Sur le harcèlement moral :

Selon l’article L 1152-1 du code du travail, 'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.'

L’article L1154-1 du code du travail prévoit dans sa version applicable au litige que ' lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L1152-1 à L1152-3 et L 1153-1à L1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles'.

Les consorts X font valoir que l’employeur, qui avait une obligation de résultat en matière de sécurité physique et morale des salariés, devait éviter le stress et la souffrance au travail de G X, lequel se plaignait auprès de sa famille du harcèlement moral et des pressions qu’il subissait de la part de son supérieur hiérarchique Monsieur I ( pression croissante, surcharge de travail, confrontations verbales) l’ayant fait sombrer dans un état anxio-dépressif sévère ayant rendu nécessaire son arrêt de travail de juin à septembre 2013.

Pour établir des faits permettant de présumer l’existence d’un harcèlement moral, H A veuve X, C X et D X produisent notamment:

— deux certificats du Docteur Y en date du 26 juillet 2013, l’un attestant suivre Monsieur X pour 'syndrome dépressif sévère' et évoquant 'son environnement’ ' actuellement fortement anxiogène', l’autre indiquant la nécessité d’alléger la charge de travail du salarié sous peine d’aggraver son état actuel, ainsi qu’un certificat du Docteur Z en date du 27 juillet 2013 constatant que l’état de santé du salarié nécessitait un séjour à la montagne de 10 jours;

— l’attestation de J K soudeur, faisant état du harcèlement régulier de G X par son supérieur Monsieur I, d’une charge de travail excessive et de pressions verbales répétées qui le mettaient dans un état de stress permanent.

Enfin, les consorts X invoquent, dans le rapport d’enquête produit par la société PROSERV émanant du CHSCT, saisi en octobre 2015, à l’occasion de la dénonciation de faits de harcèlement dans le cadre de la procédure prud’homale, l’attestation de L M faisant état des propos de N O technicien de maintenance ( sic) 'qui lui a dit entre septembre à octobre de toute manière l’équipe travaux va être dissout et vous allez en baver', et se disant témoin également 'de plusieurs disputes entre Mr I et G X au sujet du travail entre autre de la méthodologie et la réalisation des travaux' .

Cependant, cette attestation ne rapporte qu’une phrase d’un salarié O – non susceptible par sa teneur et par son caractère isolé de constituer le harcèlement invoqué – et s’avère très imprécise quant aux circonstances et à la teneur des 'disputes' alléguées d’autant que J K, à nouveau entendu dans le cadre de cette enquête du CHSCT, a dit n’avoir (sic) 'pas personnellement assisté à du harcèlement moral de la part de Monsieur I sur la personne de Monsieur X puisque je ne travaillais plus avec G X depuis que le trinome équipe travaux a été dissout. Mr I a une façon de s’exprimer de façon monocorde et nous donnait des contraintes techniques de planning, d’ achat sans nous demander nos avis de professionnel. Souvent les chantiers nous paraissaient irréalisable dans les contraintes de temps ou les contraintes techniques. Mr I ne connaît pas les fondamentaux de notre métier et ne nous écoute pas', éléments contredisant sa première version et révélant plutôt l’expression du pouvoir de direction de l’employeur.

Par ailleurs, les éléments médicaux reproduisent les déclarations du salarié, comme l’indique d’ailleurs le docteur Y dans le compte rendu de protocole d’expertise ' patient sans antécédent cardio-vasculaire à ma connaissance, m’a souvent fait part de son stress au travail', ne permettent pas de vérifier qu’ils contiennent des constatations faites dans la sphère professionnelle par les médecins eux-mêmes, et fragilisent même, pour le premier certificat, le lien entre l’affection et les conditions de travail puisque le patient était en arrêt de travail depuis près de deux mois quand son environnement a été qualifié de ' actuellement fortement anxiogène' par son médecin.

En outre, le rapport du CHSCT, après audition de onze salariés sélectionnés notamment en fonction de leur collaboration fréquente et récente avec le défunt, a conclu à l’absence de comportement inapproprié pouvant s’apparenter à des faits de harcèlement moral à son encontre.

Et en tout état de cause, dans son rapport d’enquête en date du 5 février 2016 sur l’accident du travail, l’inspection du travail, enquêtant notamment sur le harcèlement moral dénoncé par Madame A, a relevé qu'' aucun élément écrit émanant de la victime et décrivant d’éventuels faits répétés qui pourraient être qualifiés de harcèlement moral' n’a été produit par Madame A, hormis l’attestation d’un collègue de travail lequel auditionné, a indiqué que le supérieur hiérarchique 'avait « une manière très spéciale » de proposer les travaux (« vous avez trois jours pour faire ce chantier, c’est ce que j’ai dit aux clients »). Il n’entendait pas les difficultés ou impossibilité à réaliser certains travaux. Monsieur X ayant des clients 'privés', la pression aurait été plus forte' et qu’investigant du côté des horaires de travail et des données de géolocalisation du véhicule du salarié pour l’ensemble de l’année 2013, elle n’a pas constaté de dépassement des durées maximales du temps de travail.

Le rapport conclut à l’absence de vérification de l’allégation relative à un harcèlement moral et de l’absence de tout élément matériel précis rapporté par la victime ou ses représentants légaux.

Les consorts X n’établissent donc pas l’existence matérielle de faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral à l’encontre de G X.

Par confirmation du jugement entrepris, la demande d’indemnisation au titre d’un harcèlement moral doit donc être rejetée.

Sur la classification et ses conséquences:

Les ayants droit de G X soutiennent qu’il effectuait des travaux et assumait des responsabilités correspondant à la classification ETAM niveau G telle que prévue par l’accord collectif national relatif à la classification des ETAM (devenu l’avenant n°1 du 26/09/2007 à la convention collective nationale des ETAM du 12 juillet 2006). Rappelant qu’il a été embauché en qualité de contremaître de chantier, catégorie ETAM à compter du 23 juillet 1996 (comme l’indiquent divers courriers et documents), qu’il n’avait pas la charge de travaux d’exécution de tuyauteur, monteur, soudeur mais le suivi de chantiers en toute autonomie, assurant en outre la formation et le contrôle d’apprentis et qu’il aurait dû être classé au niveau E ( premier niveau de la catégorie techniciens et agents de maîtrise) au minimum à compter de 2008 et au niveau G en 2013, ils réclament sa reclassification en ce sens et le rappel de salaire correspondant ( soit 5990,43 euros et 599,04 euros au titre des congés payés y afférents).

La société PROSERV fait valoir tout d’abord que la demande de rappel de salaire est partiellement prescrite – aucune demande antérieure au 19 décembre 2010 ne pouvant être formulée -, que G X a occupé des fonctions de contremaître de chantier, ETAM coefficient 585 à compter du 1^er janvier 2006, puis ETAM niveau 5 coefficient 655 à compter du 1^er février 2008 et était classé ETAM contremaître de chantier niveau D à compter du 1^er juillet 2008, que les fonctions réellement exercées par le salarié étaient des fonctions d’ouvrier tuyauteur-monteur-soudeur et qu’une erreur de plume a été commise en mai 2008 lui donnant la qualification d’ETAM

contrairement aux mentions portées sur les bulletins de salaire et à la réalité de ses interventions.

Elle souligne que les affirmations des appelants ne sont étayées par aucune pièce, que d’ailleurs le salarié était bien en train de souder quand il a dit ne pas se sentir bien le 29 novembre 2013, qu’il n’a lui-même émis aucune réserve sur le niveau qui lui a été fixé lors de la transposition de la nouvelle grille des emplois définis par l’avenant du 26 septembre 2007 et que le fait qu’aucun personnel de chantier ne peut être classé en dessous du niveau E n’est qu’une revendication du syndicat CGT et non la réalité du droit conventionnel applicable.

Il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu’il assure, de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique.

Déterminer la classification dont relève un salarié suppose donc l’analyse de la réalité des fonctions par lui exercées, au vu des éléments produits par les parties, et leur comparaison avec la classification de la convention collective nationale applicable.

L’avenant n°1 du 26 septembre 2007 relatif à la classification des emplois dans le cadre de la convention collective nationale des employés techniciens et agents de maîtrise du bâtiment du 12 janvier 2006 prévoit en son article 1^er que 'les définitions des emplois correspondant à chacun des huit niveaux de classement figurent dans le tableau ci-après', lequel dispose relativement au niveau D qu’il s’agit d’un salarié effectuant des travaux courants, variés et diversifiés, maîtrisant la résolution de problèmes courants et étant responsable de ses résultats sous l’autorité de sa hiérarchie, recevant des instructions constantes mais pouvant être amené à prendre une part d’initiative et de responsabilité relative à la réalisation des travaux qui lui sont confiés, ayant une technicité courante affirmée et une expérience acquise en niveau C ou une formation générale, technologique ou professionnelle.

Le niveau E revendiqué par les appelants au moins à compter de 2008 correspond à un salarié qui 'réalise des travaux d’exécution, de contrôle, d’organisation, d’études’ ou exerce un commandement sur les salariés placés sous son autorité, résout des problèmes à partir de méthodes et techniques préétablies, peut transmettre ses connaissances, est amené à prendre une part d’initiatives, de responsabilités et d’animation, pouvant échanger des informations avec des interlocuteurs externes occasionnels et veillant à faire respecter l’application des règles de sécurité', se tenant à jour dans sa spécialité, ayant une 'expérience acquise en niveau D ou en niveau IV de la classification ouvriers bâtiment et niveau III et IV de la classification ouvriers TP ou formation générale, technologique ou professionnel ou diplôme de l’enseignement technologique'.

Quant au niveau G revendiqué pour le dernier état de la relation contractuelle, il correspond, aux termes de cet avenant au salarié qui 'réalise des travaux d’exécution, de contrôle, d’organisation, d’études, de gestion, d’action commerciale portant sur un projet important ou complexe ou sur plusieurs projets ou exerce un commandement sur plusieurs équipes de salariés affectés à un projet important ou complexe ou à plusieurs projets, résout des problèmes variés avec choix de la solution la plus adaptée tenant compte des données et contraintes d’ordre économique, technique, administratif et commercial, sait et doit transmettre ses connaissances, agit par délégation dans le cadre d’instruction, a un rôle d’animation, sait faire passer l’information et conduit des relations régulières avec des interlocuteurs externes, représente l’entreprise dans le cadre de ses instructions et délégations et veille à faire respecter l’application des règles de sécurité'. Le salarié à ce niveau a une 'connaissance approfondie des techniques et savoir-faire de sa spécialité et des connaissances de base de techniques connexes, une haute technicité dans sa spécialité et une technicité de base de domaines connexes', ayant 'une expérience acquise en niveau F ou une formation générale, technologique ou professionnelle'.

Les consorts X produisent au soutien de leurs demandes un document en date du 2 septembre 2009 intitulé ' attestation de l’employeur' certifiant employer au sein de l’entreprise PROSERV G X en qualité de contremaître de chantier depuis le 23 juillet 1996, une attestation sur l’honneur en date du 26 juillet 1999 signée par le directeur général de la société PROSERV indiquant que le 'technicien' G X exerce une activité salariée au sein de la société depuis le 23 juillet 1996, le courrier adressé par P Q au nom de la société intimée le 23 mai 2008 rappelant que depuis le 23 juillet 1996, G X était ' au service de notre entreprise en qualité d’ETAM', l’attestation d’R S, plombier chauffagiste d’avril 1987 à janvier 2011, faisant état de la qualité de chef de chantier du défunt qui 's’occupait de l’approvisionnement des chantiers et qui gérait les personnes ainsi que les apprentis sur les chantiers', l’attestation de T U, employé en contrat à durée déterminée de juillet 2012 à décembre 2012, indiquant avoir été 'sous la responsabilité et les commandements de Monsieur X G, chef de chantier. Il m’a transmis ses connaissances et contrôlait mon travail et s’assurait des règles de sécurité. Notre équipe correspondait au secteur G de la société était composée de quatre personnes : G X, L M, J K et moi-même, preuve pièce jointe. Monsieur X était responsable des chantiers, il représentait l’entreprise PROSERV et était en relation régulière avec les clients, les fournisseurs et les interlocuteurs externes . Monsieur X était un chef de chantier de haute technicité, il assurait la maîtrise des chantiers, effectuait des travaux d’organisation, de contrôle et d’exécution ', une ' liste des téléphones'portant mention des membres de l’équipe G, le bulletin de salaire de février 2001 faisant état de son emploi de ' chef d’équipe', divers bulletins de salaire postérieurs portant mention de son emploi de ' chef d’équipe' (décembre 2005) et de ' contremaître de chantier' à compter de janvier 2006, le compte rendu de visite médicale du 16 octobre 2013 le présentant comme contremaître/ chef de chantier, la liste des codes qualifications/classifications à l’en-tête de la caisse des Congés Intempéries BTP, notamment.

En ce qui concerne les premiers de ces documents produits par les consorts X, émanant de la société PROSERV ( attestation employeur et attestation sur l’honneur notamment) et pour la plupart destinés à attester de la qualité de salarié de G X et de son ancienneté dans l’entreprise, ils ne sauraient constituer la preuve de la réalité des fonctions exercées par l’intéressé, leur contenu ne constituant que des indices, non déterminants à eux seuls, d’autant que par courrier du 30 janvier 2006 la direction de la société intimée faisait part au salarié de son entrée à compter du 1^er janvier 2006 dans la catégorie ETAM (coefficient 585) et de ses nouvelles fonctions de contremaître de chantier et que les bulletins de salaire antérieurs faisaient état de sa classification d’ouvrier.

Quant aux attestations versées au débat, elles ne sauraient apporter la démonstration de la réalité des attributions, celle d’R S étant trop imprécise sur l’ampleur des tâches assumées et sur l’autonomie dont disposait G X pour ce faire et celle de T U, dépourvue de la mention qu’elle est établie en vue de sa production en justice et que son auteur a connaissance qu’une fausse attestation de sa part l’expose à des sanctions pénales, n’étant pas conforme aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile. La pièce jointe à cette dernière attestation, composée d’une liste de numéros de téléphone, permet de vérifier que G X faisait partie de l’équipe G mais n’établit en rien les fonctions d’encadrement de ce dernier, les numéros de téléphone étant listés de façon alphabétique.

En revanche, le compte rendu de visite médicale du 16 octobre 2013 précise que Monsieur X était 'en équipe avec lui-même' 'grosses chaufferies industrielles' […] et conclut à une 'aptitude avec restriction (chauffagiste)' ' il serait souhaitable d’avoir un accompagnement sur les chantiers ( aide à la manutention)', montrant que les fonctions décrites par le salarié au médecin du travail étaient plutôt des tâches de manutention.

Il résulte par ailleurs de l’enquête administrative sur l’accident du travail menée par la CPAM que le salarié 'était en train de souder'quand il s’est plaint de ne pas se sentir bien et que l’équipe dans laquelle il se trouvait était composée de deux autres personnes Monsieur V W, cadre

responsable du chantier, Monsieur AA AB technicien de maintenance. Il n’était donc pas en position de responsabilité sur le chantier litigieux.

De même, il ressort du rapport d’enquête d’accident du travail de la DIRECCTE en date du 5 février 2016 que la 'nature des travaux effectués habituellement' par G X était du 'soudage principalement' et 'au moment de l’accident', du 'montage et soudage'.

Il n’est donc pas démontré que G X exerçait un 'commandement sur plusieurs équipes de salariés affectés à un projet important ou complexe ou à plusieurs projets, était en charge de la gestion d’action commerciale portant sur un projet important ou complexe', compétences relevant de la catégorie G , ni même d’ailleurs qu’il réalisait 'des travaux de contrôle, d’organisation et d’études', ou exerçait 'un commandement sur les salariés placés sous son autorité', ou était ' amené à prendre une part d’initiatives, de responsabilités et d’animation, pouvant échanger des informations avec des interlocuteurs externes occasionnels ', compétences relevant de la catégorie E.

Il est invoqué par ailleurs que G X devait être au moins positionné au niveau E puisqu’il avait acquis une expérience au niveau D de la filière Employés ou au niveau IV de la classification des ouvriers du Bâtiment.

Toutefois, il n’est pas justifié que le salarié remplissait les conditions pour ce faire, d’autant que l’article 1^er de l’avenant n°1 du 26 septembre 2007 relatif à la classification des emplois dispose que 'la grille de classification des emplois des ETAM du bâtiment comprend 8 niveaux de classement. Ces niveaux sont définis par 4 critères d’égale importance qui s’ajoutent les uns aux autres et qui sont:

— le contenu de l’activité, la responsabilité dans l’organisation du travail,

— l’autonomie, l’initiative, l’adaptation, la capacité à recevoir délégation,

— la technicité, l’expertise,

— l’expérience, la formation'.

Par ailleurs, si l’article 3 de l’avenant n°1 du 26 septembre 2007 relatif à la classification des emplois dispose que 'dans un but de promotion, un ETAM peut à titre occasionnel effectuer des tâches relevant d’un niveau supérieur à sa qualification ; il sera promu dans le niveau de classement correspondant dès qu’il a exercera ces tâches de façon habituelle, dans un délai qui ne peut être supérieur à six mois, décompté en une ou plusieurs périodes,' force est de constater que les ayants-droit de G X ne démontrent pas l’exercice habituel par ce dernier de tâches relevant d’un niveau supérieur.

Relevant surabondamment qu’aucune réclamation n’a été formulée par l’intéressé en cours de relation contractuelle, ni aucun recours exercé à l’occasion de la notification de sa classification en niveau D, correspondant donc, dans la catégorie ETAM, à la filière des Employés et non à celle des Techniciens et Agents de Maîtrise – débutant effectivement au niveau E -, il convient de rejeter, sans qu’une mesure d’expertise soit nécessaire compte tenu des éléments recueillis, la demande de reclassification et les demandes induites, par confirmation du jugement entrepris.

Par ailleurs, les consorts X réclament des dommages-intérêts (80 000 €) en réparation du préjudice subi du fait de la privation de son affiliation au régime des cadres de BTP PREVOYANCE induisant un capital-décès, une rente de conjoint et une rente d’éducation notamment nettement moins avantageux. Ils indiquent que l’article 6-2 du titre VI de la convention collective prévoit que les ETAM bénéficient obligatoirement du régime de prévoyance des cadres, que G X aurait dû en profiter dès février 2001 et invoquent le courrier de l’inspection du travail

du 3 septembre 2014 confirmant l’étendue de ces garanties.

La société PROSERV rappelle que l’affiliation obligatoire aux régimes que revendiquent les ayants-droit de Monsieur X n’est obligatoire qu’à compter du niveau H, n’étant que facultatif pour les niveaux E, F et G. Elle conclut au rejet des demandes.

L’article 6.2 du titre VI 'protection sociale’ de la convention collective nationale du 12 juillet 2006 étendue prévoit que 'les ETAM bénéficient obligatoirement de garantie conventionnelle de prévoyance dans les conditions suivantes :

— les ETAM visés par l’accord national du 13 décembre 1990 sont affiliés par leur entreprise au régime national de prévoyance des ETAM dans les conditions prévues par cet accord;

— les techniciens et agents de maîtrise relevant des articles 4 bis et 36 (annexe I) de la convention collective nationale du 14 mars 1947 bénéficient des prestations du régime de prévoyance de base définies à l’article 5.2 (annexe VII) de la convention collective nationale des cadres du bâtiment du 1^er juin 2004. Ces prestations sont mises en 'uvre par l’organisme chargé, par l’entreprise, de la couverture du régime de base des salariés cadres.

Pour les techniciens et agents de maîtrise visés à l’alinéa précédent, l’employeur, faute d’avoir souscrit un régime de prévoyance garantissant chacune des prestations du régime de base, sera tenu de verser directement les prestations et/ou indemnités manquantes.'

Selon l’article 4 bis de la convention collective nationale du 14 mars 1947, le régime de prévoyance et de

retraite des cadres s’applique aux ETAM qui ont un coefficient hiérarchique de fonction dit PARODI au moins égal à 300 dans les classifications validées par l’AGIRC.

Selon l’article 36 de l’annexe I, le régime de retraite des cadres peut s’appliquer aux collaborateurs autres que ceux visés aux articles 4 et 4 bis de la convention de 1947 quand l’entreprise a fait la demande d’ouverture d’un contrat en vertu de cet article 36 pour les salariés ayant une côte hiérarchique au moins égale à 200 selon le système PARODI et quand la convention collective le permet.

Cependant, la convention collective du bâtiment, détachée dans sa classification du système PARODI, induit que ce sont les assimilés cadres du niveau H qui relèvent de l’article 4 bis et que la limite de l’extension en-dessous de laquelle aucune affiliation n’est recevable a été fixée au niveau E des techniciens et agents de maîtrise, dans le cadre de l’article 36 de l’annexe I.

Par conséquent, en l’absence de tout élément permettant de classer G X à un autre niveau que le niveau D de la nouvelle classification, les demandes au titre de son affiliation doivent être rejetées ainsi que toutes les autres demandes induites, par confirmation du jugement entrepris.

Sur les frais irrépétibles et les dépens:

L’équité commande de ne pas faire application de l’article 700 du code de procédure civile à l’une quelconque des parties ni pour la procédure de première instance, ni pour celle d’appel.

H A veuve X, C X et D X, qui succombent, doivent être tenus aux dépens de première instance, par confirmation du jugement entrepris, et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Confirme le jugement déféré,

Y ajoutant,

Rejette les autres demandes des parties,

Condamne H A veuve X, C X et D X et aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

AC AD faisant fonction