COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

8^e Chambre C

ARRÊT AU FOND

DU 08 MARS 2018

N° 2018/ 100

Rôle N° 16/00092

SARL OFFICE CENTRAL D’AUDIT ET D’EXPERTISE COMPTABLE OC

C/

E F épouse X

G X

SCP A B

Grosse délivrée

le :

à :

FICI

COSMANO

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de TOULON en date du 09 Novembre 2015 enregistré au répertoire général sous le n°2014F00286 .

APPELANTE

SARL OFFICE CENTRAL D’AUDIT ET D’EXPERTISE COMPTABLE C, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice dont le siège est sis […]

représentée par M^e Isabelle FICI, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et assistée de M^e David LAIR, avocat au barreau de TOULON substituant M^e Philippe BARBIER, avocat au barreau de TOULON

INTIMES

Madame E F épouse X, demeurant […]

représentée et assistée de M^e Virginie COSMANO, avocat au barreau de TOULON

Monsieur G X, demeurant […]

représenté et assisté de M^e Virginie COSMANO, avocat au barreau de TOULON

SCP A B

es-qualités de liquidateur judiciaire de la SARL ANAKIL, dont le siège est sis […]

représentée et assistée de M^e Virginie COSMANO, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 23 Janvier 2018 en audience publique. Conformément à l’article 785 du code de procédure civile, Dominique PONSOT, Président a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Dominique PONSOT, Président

Madame Cathy CESARO-PAUTROT, Conseiller

Madame Isabelle DEMARBAIX, Vice-président placé auprès du Premier Président

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame H I.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Mars 2018

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Mars 2018,

Signé par Monsieur Dominique PONSOT, Président et Madame H I, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Vu le jugement du tribunal de commerce de Toulon du 9 novembre 2015 ayant, notamment :

— déclaré la SCP A B, prise en la personne de M^e J Z, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Anakil, bien fondée et recevable,

— condamné la SARL C à payer à la SCP A B, prise en la personne de M^e J Z, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Anakil, la somme de 320.959 euros avec anatocisme annuel dans les conditions de l’article 1154 du code civil à compter du 28 mai 2014,

— condamné la SARL C à payer à la SCP A B, prise en la personne de M^e J Z, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Anakil, la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les consorts X, anciens B de la SARL Anakil, de l’ensemble de leurs demandes à titre personnel,

— débouté les parties du surplus et de leurs plus amples demandes,

— ordonné l’exécution provisoire,

— condamné la SARL C aux entiers dépens ;

Vu la déclaration du 5 janvier 2016, par laquelle la société C a relevé appel de cette décision ;

Vu les dernières conclusions notifiées le 4 avril 2016, aux termes desquelles la société C demande à la cour de :

A titre principal,

— réformer le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée à payer à la SCP A B, prise en la personne de M^e J Z, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Anakil, la somme de 320.959 euros avec anatocisme annuel dans les conditions de l’article 1154 du code civil à compter du 28 mai 2014, et partiellement sa demande d’application de l’article 700 du code de procédure civile,

En conséquence,

— dire et juger qu’elle a parfaitement rempli son devoir de conseil auprès de sa cliente, la société Anakil,

— dire et juger que n’est démontré aucun lien de causalité entre un supposé manquement au devoir de conseil et le redressement fiscal dont fait l’objet la société Anakil, dont le caractère définitif et l’acquittement des causes ne sont par ailleurs nullement établis,

— dire et juger qu’elle n’est pas responsable de la procédure de contrôle fiscal diligentée à l’encontre de la société Anakil,

— dire et juger qu’elle n’a commis aucune faute professionnelle dans l’accomplissement de sa mission,

— dire et juger que sa demande de condamnation ne saurait être retenue, faute d’éléments probants,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté les consorts X, B de la société Anakil, de l’ensemble de leurs demandes à titre personnel,

— débouter la SCP A B et la société Anakil de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

— condamner respectivement la SCP A B, la société Anakil et les consorts X à lui payer chacun la somme de 3.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de la procédure d’appel ;

Vu les dernières conclusions notifiées le 18 mai 2016, aux termes desquelles la SCP A B,

M. G X et M^me E X demandent à la cour de :

— déclarer la société C irrecevable et mal fondée sur son appel,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société C à payer à la SCP A

B, prise en la personne de M^e Z, la somme de 320.959 euros à titre principal, et celle de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

En conséquence,

— dire et juger que la société C a commis des fautes professionnelles dans l’exécution de sa mission d’expertise comptable ayant causé un préjudice à la SARL Anakil,

— condamner la société C à payer à la SCP A B les sommes suivantes en réparation de l’entier préjudice subi par la SARL Anakil :

— au titre du redressement de D sur les droits, la somme de 204.147 euros,

— au titre des intérêts de retards facturés par l’administration fiscale, la somme de 19.865 euros,

— au titre de la majoration de 40 %, la somme de 81.659 euros,

— au titre du crédit de D annulé, la somme de 15.288 euros,

— dire et juger que cette somme portera intérêts avec anatocisme dans les conditions de l’article 1154 du code civil à compter du jugement entrepris,

— réformer le jugement en ce qu’il a débouté les époux X de leur demande indemnitaire,

Y ajoutant,

— dire et juger que les époux X, B de la société Anakil, ont subi un préjudice distinct de la société Anakil, ouvrant droit à réparation du fait des manquements constatés, les B ayant été privés de la possibilité de percevoir un boni de liquidation et du préjudice moral occasionné,

En conséquence,

— condamner la SARL C à payer aux époux X la somme de 15.000 euros chacun en réparation de leur entier préjudice,

— ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir,

— condamner la SARL C à payer à la SCP A B la somme de 10.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la SARL C aux entiers dépens, dont distraction ;

SUR CE, LA COUR,

Attendu que la SARL Anakil, ayant pour activité principale la promotion immobilière et l’activité de marchand de biens, a été immatriculée le 8 juin 2007 ;

Que selon lettre de mission signée le 26 février 2008, elle a confié à la SARL C une mission de

présentation de ses comptes annuels régie par les normes de l’Ordre des experts- comptables et l’établissement des déclarations fiscales y afférentes ;

Que le 2 janvier 2009, la lettre de mission a été modifiée par un avenant aux termes duquel les déclarations trimestrielles de chiffre d’affaires, qui incombaient jusqu’alors à l’expert-comptable, devaient désormais être effectuées par la cliente ;

Que début 2012, l’administration fiscale a procédé à une vérification de comptabilité sur la période allant du 1^er janvier 2009 au 31 novembre 2011, portant sur la D ;

Que l’administration a ainsi constaté au titre de l’exercice 2009, la comptabilisation TTC de deux opérations de vente, par la SARL Anakil en qualité de marchand de biens, ayant donné lieu à la perception d’un total de 139.953 euros de D qu’elle aurait dû reverser ; qu’au titre de l’exercice 2010, elle a constaté la comptabilisation d’une vente dans laquelle 79.482 euros de D perçue auraient être reversée ;

Que le 12 mai 2012, l’administration a notifié une proposition de rectification portant sur 204.147 euros de droits en principal outre 19.865 euros d’intérêts de retard et 81.659 euros de majorations au taux de 40 % pour manquement délibéré, soit un total de 305.671 euros ;

Que n’étant pas en mesure d’acquitter cette somme devenue exigible par suite de l’émission, le 15 avril 2014, d’un avis de recouvrement, la SARL Anakil s’est déclarée en état de cessation de paiement et, par jugement du tribunal de commerce de Toulon du 22 juillet 2014, a été placée en liquidation judiciaire, la SCP A B étant désignée en qualité de mandataire judiciaire ;

Qu’estimant que ce redressement avait pour origine des fautes imputables à l’expert-comptable, la SCP A B, ès qualités, et les époux X, B au sein de la SARL, ont, par acte du 28 mai 2014, fait assigner la société C devant le tribunal de commerce de Toulon aux fins d’obtenir sa condamnation au paiement de la somme de 305.671 euros au bénéfice de la SARL Anakil, outre 15.288 euros de crédit de D annulé en raison d’une réclamation tardive, et des dommages-intérêts en réparation du préjudice moral subi par les époux X ;

Que par le jugement entrepris du 9 novembre 2015, le tribunal de commerce de Toulon a condamné la SARL C à payer à la SCP A B la somme totale de 320.959 euros, mais a débouté les époux X de leurs demandes de dommages-intérêts pour préjudice moral ;

Sur la faute

Attendu que la société C, appelante, rappelle que dans la lettre de mission du 26 février 2008, lui a été confiée une mission type d’expertise comptable, à laquelle s’ajoutait l’établissement des déclarations fiscales en cours d’exercice ; que, toutefois, aux termes de l’avenant signé le 2 janvier 2009, incombait désormais à la SARL Anakil l’envoi des déclarations de chiffres d’affaires constituant l’assiette de la D ;

Qu’elle considère, dès lors, que la faute commise par la société Anakil en omettant une formalité déclarative qui était de sa seule responsabilité, ne peut lui être reprochée ;

Que la SCP A et B, ès qualités, et les époux X rétorquent que le devoir de conseil s’applique à toutes les missions pouvant être confiées à l’expert-comptable ; qu’ils estiment qu’aux termes de la lettre de mission, c’est le cabinet C qui avait la charge et la responsabilité d’établir les déclarations de D et d’assurer la tenue des comptes en vue de leur présentation annuelle à l’administration fiscale au regard de l’activité de marchand de biens de la société ; que c’est donc de manière erronée que, selon eux, la société C conclut que seule la société Anakil devait y procéder ;

Que cette assertion erronée est contredite par plusieurs éléments, à savoir la lettre de mission qui prévoit le traitement de la D par le cabinet C, et les facturations qui correspondent aux prestations prévues dans la lettre de mission et qui établissent que le cabinet C y procédait ;

Qu’ainsi, la société C ayant bien la charge et la responsabilité d’établir les déclarations de D et les déclarations fiscales, elle doit être tenue responsable de tout manquement ayant généré un redressement fiscal à ce titre ;

Attendu, en premier lieu, qu’il n’est pas discuté que la SARL Anakil, en sa qualité de marchand de biens, était soumise, au titre de opérations immobilières concernées, au régime de D prévu à l’article 257, 7°, du code général des impôts, dans lequel la D acquittée lors de l’achat des biens immobiliers destinés à la revente est déductible du montant de la D collectée au moment de la revente des biens considérés, la différence entre la D acquittée et la D due donnant lieu, en cas de revente bénéficiaire, au versement de la D sur la marge nette réalisée, ou, en cas de revente à perte, à un crédit d’impôt ;

Qu’il est constant que les achats litigieux ayant été comptabilisés TTC, sans comptabilisation de la D déductible, et sans mentionner le montant de cette D déductible sur les déclarations trimestrielles auxquelles elle a ou aurait dû procéder à l’époque des achats, la déductibilité de la D payée lors des achats a été perdue lors de la revente, conduisant la société Anakil, redevable légal de la D perçue au moment de la revente, à devoir la reverser en totalité, sans pouvoir déduire la D payée ; que la SARL Anakil aurait pu obtenir la prise en compte de son crédit de D, mais elle s’est heurtée à la tardiveté de sa réclamation, présentée plus de deux ans après le 31 décembre de l’année suivant celle de l’omission ;

Attendu que la lettre de mission signée le 26 février 2008 prévoyait que soit confié à l’expert comptable l’établissement des déclarations fiscales en cours d’exercice, et renvoyait à un tableau annexe s’agissant de la répartition des travaux entre l’entreprise et le cabinet d’expertise comptable ; que le tableau annexé mentionnait, au titre de l’assistance en matière fiscale, l’établissement de la déclaration fiscale de fin d’exercice, l’établissement des déclarations trimestrielles de fin d’exercice et l’établissement de déclarations diverses (taxe professionnelle…) ;

Que, certes, un avenant a été signé entre les parties le 2 janvier 2009, dont l’effet a été que la responsabilité d’établir les déclarations trimestrielles de chiffre d’affaires, qui incombait jusqu’alors au cabinet d’expertise comptable, a été transférée au client ;

Que toutefois, cette modification n’intéresse pas la période véritablement litigieuse, c’est à dire celle de l’année 2008, au cours de laquelle les biens ont été acquis, et où l’expert-comptable a, d’une part, omis de procéder aux déclarations trimestrielles de chiffre d’affaires, ou à tout le moins omis de mentionner sur ces déclarations le montant de la D déductible, et a, par ailleurs, comptabilisé les achats TTC, sans isoler la D déductible dans un compte dédié ;

Que, par suite, la faute génératrice de la perte du crédit de D doit être appréciée non pas au moment où les déclarations de chiffres d’affaires relatives à la revente auraient dû être effectuées par la société Anakil, conformément à l’avenant, mais au moment de l’achat, période où il est constant que l’ensemble des obligations déclaratives incombait à la société C ;

Que par la suite, la société C, qui était toujours en charge de l’établissement des comptes annuels et de la liasse fiscale, même si elle n’avait plus à procéder aux déclarations trimestrielles de D, a manqué à son obligation de conseil en n’incitant pas sa cliente à régulariser immédiatement la situation et en sollicitant rétroactivement le bénéfice de la D déductible non déclarée ;

Que c’est, en conséquence, à juste titre que les premiers juges ont retenu une faute à l’encontre de l’expert-comptable ;

Sur le préjudice et le lien de causalité

Attendu que la société C rappelle que dans le cadre de la vérification de comptabilité dont a fait l’objet la société Anakil, une réclamation contentieuse a été déposée le 13 juin 2013 devant le service des impôts du lieu d’imposition, afin de contester les motifs de rehaussement ; qu’elle rappelle que lorsque l’administration n’a, dans le délai de six mois, ni statué sur la réclamation ni avisé le contribuable de la nécessité d’un délai supplémentaire, la réclamation est considérée comme ayant été rejetée, ouvrant au contribuable la possibilité de soumettre le litige aux juridictions compétentes ;

Qu’elle constate qu’aucune information ne lui a été communiquée sur l’exercice éventuel d’un tel recours ; qu’elle considère que tant que les voies de recours ne sont pas épuisées, il ne peut être affirmé que la société Anakil soit définitivement condamnée à payer les sommes éludées dans le cadre de ses déclarations de D ; que celle-ci ne justifie pas, dès lors d’un préjudice né et actuel ;

Qu’elle considère, pour le reste, que le préjudice est dû à la méconnaissance, par la société Anakil de ses obligations déclaratives, ce que ses dirigeants, les époux X, professionnels de l’immobilier, ne pouvaient ignorer ;

Que la SCP A & B et les époux X rétorquent que la mise en jeu de la responsabilité de l’expert-comptable n’est nullement conditionnée par l’issue de la procédure pendante devant le tribunal administratif d’autant que la société Anakil a été placée en liquidation judiciaire du seul fait du caractère exigible d’une créance dont l’administration fiscale a sollicité le recouvrement ; qu’il rappellent que la jurisprudence a toujours considéré que la perte d’une chance justifiait le fondement indemnitaire de l’action en responsabilité à l’encontre de l’expert-comptable ; qu’ils considèrent que la société Anakil aurait dû bénéficier d’une déductibilité de la D et aurait dû percevoir au titre des opérations de revente un crédit de D en sus de 15.288 euros, ce dont elle a été privée du fait des fautes commises par la société C, générant un préjudice qui a été exactement évalué par les premiers juges, et demandent à la cour de confirmer les condamnations prononcées ;

Qu’ils sollicitent toutefois la réformation du jugement en ce qu’il a débouté les époux X de leurs demandes au titre du préjudice moral, estimant qu’ils subissent un tel préjudice moral relatif aux vicissitudes de la procédure fiscale et justifient pleinement la demande indemnitaire formée à concurrence de 15.000 euros chacun ;

Attendu qu’il n’est pas sérieusement contestable qu’en raison de la tardiveté de la réclamation effectuée par la société Anakil au vu des anomalies révélées par le contrôle fiscal, le bénéfice du crédit d’impôt a été définitivement perdu par la société redevable ; que celle-ci justifie, par suite, d’un préjudice certain, sans qu’il soit besoin d’attendre le résultat d’une procédure susceptible d’avoir été engagée devant le juge administratif, dont les intimés ne contestent pas l’existence ;

Qu’il n’est pas contesté que le montant de la D acquittée lors que l’achat des biens immobiliers concernés s’est élevée à 238.444,81 euros ; que la perte du crédit d’impôt correspondant constitue le premier chef de préjudice réparable ;

Que s’agissant du redressement, celui-ci a consisté à reprocher à la SARL Anakil de ne pas avoir procédé à la déclaration de chiffre d’affaires et au reversement de la D collectée lors de la revente des biens, représentant un montant total de 204.147 euros ; qu’il n’est pas sérieusement contestable que les reventes étant intervenues en 2009, c’est à la SARL Anakil qu’incombait la charge de procéder à ces déclarations, conformément à l’avenant du 2 janvier 2009 ;

Que, pour autant, cette circonstance n’exonère en rien la société C, dès lors que la SARL Anakil, qui entendait bénéficier de la D déductible qu’elle avait payée au moment de l’achat, et qui, au demeurant, pouvait s’estimer fondée à récupérer un solde correspondant à la différence entre la D acquittée (238.444,81 euros) et la D collectée (204.147 euros), a pu considérer qu’elle

n’avait pas à reverser la D collectée ; qu’ainsi, l’erreur commise par la SARL Anakil, qui ne s’est pas acquittée de ses obligations fiscales, trouve son origine dans le manquement initial de l’expert-comptable, qui l’a privée du bénéfice de la déductibilité ;

Qu’en outre, l’expert-comptable, toujours en charge de l’établissement des comptes annuels et de la liasse fiscale postérieurement au 2 janvier 2009, et à qui cette situation ne pouvait échapper, aurait dû conseiller à sa cliente de régulariser au plus vite la situation, ce qui lui aurait permis, à la fois d’éviter l’application d’intérêts de retard et de majorations pour manquement délibéré, et de conserver le bénéfice de la D déductible, étant encore dans les délais pour se prévaloir du crédit de D ;

Que le jugement sera confirmé en ce qu’il a accueilli les demandes à hauteur de la totalité du montant du redressement ;

Que c’est, par ailleurs, à juste titre que les premiers juges ont considéré que le placement inéluctable de la SARL Anakil en liquidation judiciaire avait eu pour effet la perte d’un montant de crédit de D indépendant des opérations immobilières susvisées, s’élevant à la somme de 15.288 euros ; que si, comme l’indique l’administration dans sa réponse en date du 24 septembre 2012, ce crédit de D a bien été identifié, il demeure que, dans la proposition de rectification du 14 mai 2012, la demande de remboursement correspondante a été annulée ; qu’ainsi, le placement de la société Anakil en liquidation judiciaire a fait définitivement perdre à la société et à ses B le bénéfice de ce crédit d’impôt ;

Que le jugement sera confirmé de ce chef ;

Qu’il le sera encore s’agissant de la demande d’indemnisation au titre du préjudice moral que les époux X prétendent avoir subi, mais dont ils ne justifient aucunement ;

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Attendu que la société C, qui succombe dans ses prétentions, doit supporter les dépens de la procédure d’appel ;

Attendu que l’équité commande d’allouer en cause d’appel aux intimés une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement,

CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement entrepris ;

Y AJOUTANT

—  CONDAMNE la société C à payer à la SCP A B, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Anakil, et aux époux X, ensemble, la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société C aux dépens d’appel, qui pourront être recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile

LE GREFFIER LE PRESIDENT