COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

8^e Chambre A

ARRÊT SUR RENVOI DE CASSATION

DU 07 JUIN 2018

N° 2018/230

Rôle N° N° RG 15/17394 – N° Portalis DBVB-V-B67-5OLQ

E Z épouse X

C/

E Z épouse X

SARL AGENCE EUROPÉENNE IMMOBILIÈRE – A.E.I.

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Antoine FAIN-ROBERT de la SCP ROBERT & FAIN-ROBERT, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

M^e Agnès ERMENEUX-CHAMPLY de la SCP ERMENEUX-ARNAUD- CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Arrêt de la Cour de Cassation de PARIS en date du 07 Juillet 2015 enregistré au répertoire général sous le N° RG X14-19.304 cassant et annulant l’Arrêt n°2014/113 du 13 Mars 2014 ainsi que l’Arrêt sur requête en omission de statuer n°2014/332 du 03 Juillet 2014 rendus par la 2^e chambre de la Cour d’Appel D’AIX EN PROVENCE à l’encontre

d’un Jugement du Tribunal de Commerce de DRAGUIGNAN en date du 07 Février 2012 enregistré au répertoire général sous le n°2011/2274

DEMANDERESSE SUR DECLARATION DE SAISINE

Madame E Z épouse X

née le […] à […]

[…]

représentée par M^e Antoine FAIN-ROBERT de la SCP ROBERT & FAIN-ROBERT, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

DEFENDERESSE SUR DECLARATION DE SAISINE

SARL AGENCE EUROPÉENNE IMMOBILIÈRE – A.E.I.,

Immatriculée au RCS de DRAGUIGNAN sous le n°491 739 223, dont le siège social est […], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège

représentée par M^e Agnès ERMENEUX-CHAMPLY de la SCP ERMENEUX-ARNAUD- CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

assistée par M^e Cécile LEGOUT membre de la SCP SCP BRAUNSTEIN & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE,

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 18 Avril 2018 en audience publique devant la cour composée de :

M. Bernard MESSIAS, Président de chambre

Madame Catherine DURAND, Conseiller

Madame Anne CHALBOS, Conseiller rapporteur

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame G H.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Juin 2018.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Juin 2018,

Signé par M. Bernard MESSIAS, Président de chambre et Madame G H, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Madame E Z exploite en nom personnel depuis le 3 décembre 2009, une activité d’agent immobilier sur internet sous le nom commercial 'Les Clefs du Verdon'.

La SARL Agence Européenne Immobilière (AEI) dont le siège social est à Saint Maximin la Sainte Beaume, exerce également une activité d’agent immobilier.

Par acte du 3 mai 2011, la 'société’ les clefs du Verdon a assigné la SARL Agence Européenne Immobilière devant le Tribunal de Commerce de Draguignan sur le fondement des articles 1382 et 1383 du code civil aux fins de voir à titre principal prononcer sa condamnation à cesser les actes de concurrence déloyale sous astreinte, à lui payer la somme de 111200 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi en 2010 et la somme de 37900 € en réparation du préjudice subi après le contrôle opéré par la direction de la répression des fraudes, et à publier le jugement, à

titre subsidiaire ordonner une expertise afin de chiffrer le préjudice subi.

Monsieur et Madame Y sont intervenus par conclusions d’intervention volontaire en demandant la condamnation de la SARL AEI à leur payer la somme de 7000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de ses agissements.

Par jugement contradictoire du 7 février 2012, le Tribunal de Commerce a :

— débouté l’entreprise Les Clefs du Verdon représentée par Madame Z de l’ensemble de ses demandes,

— débouté Monsieur et Madame Y de l’ensemble de leurs demandes,

— débouté la SARL AEI de ses demandes de dommages et intérêts à l’égard de l’entreprise Les Clefs du Verdon et de Monsieur et Madame Y,

— condamné Madame Z à l’enseigne Les Clefs du Verdon à payer à la SARL AEI la somme de 1500 € par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné Monsieur et Madame Y à payer à la SARL AEI la somme de 1500 € par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— fait masse des dépens et condamné Madame Z et les époux Y à en supporter chacun la moitié.

Madame E Z a relevé appel de cette décision ainsi que Monsieur et Madame Y.

Par arrêt du 13 mars 2014 la 2^e chambre de la cour d’appel d’Aix-en-Provence a :

— confirmé le jugement déféré en ce qu’il a :

— débouté Monsieur et Madame Y de leur demande formée à l’encontre de la SARL AEI,

— condamné Monsieur et Madame Y à payer à la SARL AEI la somme de 1500 € par application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles engagés en première instance,

— infirmé le jugement déféré pour le surplus, et statuant à nouveau,

— déclaré la SARL AEI responsable de faits de concurrence déloyale commis à l’égard de Madame E Z exerçant à l’enseigne 'Les Clefs du Verdon',

— condamné la SARL AEI à payer à Madame E Z la somme de 15000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice consistant dans la perte de chance de réaliser une ou plusieurs transactions immobilières,

— déclaré Madame E Z exerçant à l’enseigne 'les Clefs du Verdon’ responsable de faits de dénigrement commis à l’égard de la SARL AEI,

— condamné Madame E Z à payer à la SARL AEI la somme de 3000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice résultant de l’atteinte à l’image et à la réputation professionnelle,

— débouté la SARL AEI de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive formée à l’encontre de Monsieur et Madame Y,

— débouté la SARL AEI de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile formée à l’encontre de Madame E Z,

— condamné la SARL AEI à payer à Madame E Z la somme de 1000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SARL AEI aux entiers dépens de l’instance l’opposant à Madame Z,

— condamné solidairement Monsieur et Madame Y à payer à la SARL AEI la somme de 2000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile (par arrêt rectificatif du 3 juillet 2014),

— condamné solidairement Monsieur et Madame Y aux entiers dépens de l’instance les opposant à la SARL AEI avec distraction par application de l’article 699 du code de procédure civile.

Sur le pourvoi formé par la société AEI, la Cour de Cassation a par arrêt du 7 juillet 2015, cassé et annulé, mais seulement en ce qu’il condamne la société AEI à payer à Madame Z la somme de 15000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice consistant dans la perte de chance de réaliser une ou plusieurs transactions immobilières, l’arrêt rendu le 13 mars 2014 entre les parties par la cour d’appel d’Aix-en-Provence et renvoyé la cause et les parties sur ce point devant la même cour autrement composée.

La Cour de Cassation a jugé qu’en retenant que le préjudice de Madame Z s’analysait en une perte de chance de réaliser la vente de tout ou partie des biens concernés pour condamner la société AEI au paiement de dommages et intérêts, la cour d’appel avait méconnu les exigences de l’article 455 du code de procédure civile en s’abstenant de répondre aux conclusions de la société AEI qui faisait valoir qu’aucun des biens pour lesquels Madame Z demandait à être indemnisée n’avait été vendu par son intermédiaire.

Madame Z a saisi la cour par déclaration du 2 octobre 2015.

Par conclusions déposées et notifiées le 20 janvier 2017, elle demande à la cour, vu l’article 1353 du code civil, de :

— constater que le principe même de la responsabilité de la société AEI pour concurrence déloyale et dénigrement est définitivement acquis,

— condamner la société AEI à payer à Madame Z la somme de 74550 € au titre de son préjudice résultant de la perte de chance,

— condamner la société AEI à payer à Madame Z la somme de 6000 € au titre des frais irrépétibles outre les entiers dépens distraits au profit de la SCP Robert & Fain-Robert.

Elle soutient à cet effet :

que la Cour de Cassation édicte une présomption de préjudice en matière de concurrence déloyale, jugeant notamment par arrêt de la chambre commerciale du 2 décembre 2008 'qu’un préjudice s’infère nécessairement d’un acte de concurrence déloyale, générateur d’un trouble commercial',

que son préjudice ne peut se limiter au seul fait que les biens communément affichés n’aient été cédés par la société AEI et que la cour doit prendre en compte les éléments de préjudice suivants :

— un détournement de la clientèle conduisant les acquéreurs à s’intéresser en priorité à l’annonce moins chère présentée par la société AEI puis à d’autres biens de la société AEI,

— une remise en cause de la stratégie commerciale de Madame Z qui est décrédibilisée auprès de ses clients qui ne comprennent pas que l’agence ne reçoit que très peu de contacts sur les biens confiés à la vente en raison des faits de concurrence déloyale de la société AEI,

— un échec de l’investissement publicitaire qui devient inutile,

— une limite du champ d’intervention, Madame Z étant contrainte de renoncer à signer des mandats sur certaines communes,

— une perte de temps et un préjudice moral.

Elle affirme que la société AEI a procédé à la vente du bien immobilier des consorts A initialement affiché par Madame Z, la commission prévue était de 9000 €.

Elle évalue globalement le trouble commercial subi sur la base de 50% du montant total des commissions afférentes aux ventes non réalisées des biens immobiliers proposés tant par son agence que par celle de la société AEI.

Par conclusions déposées et notifiées le 19 avril 2017, la société AEI demande à la cour, vu les articles 1382 et 1383 du code civil, de :

— débouter purement et simplement Madame Z de ses demandes, fins et conclusions,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Madame Z de ses demandes indemnitaires,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné Madame Z à payer à la société AEI une somme de 1500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— constater que le principe de la responsabilité de Madame Z pour dénigrement est définitivement acquis,

— condamner Madame Z à payer à la société AEI la somme de 6000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens.

Elle prétend que Madame Z, qui ne détenait aucune mandat de vente en exclusivité, ne démontre ni la disparition certaine et actuelle d’une éventualité favorable ni l’existence d’un lien de causalité direct entre la perte de chance invoquée et la faute commise,

que le fait que la société AEI ait proposé des biens à la vente à un prix égal ou inférieur à celui proposé par Madame Z n’était pas de nature à entraîner la disparition certaine de toute chance que la vente s’effectue par son intermédiaire,

que la société AEI n’a pas conclu les ventes dont s’agit aux lieu et place de Madame Z et cette dernière ne justifie aucunement que la société AEI disposait de mandats portant sur des biens sur lesquels les acquéreurs potentiels auraient pu se reporter,

que les autres chefs de préjudice allégués ne sont pas justifiés.

Subsidiairement sur le quantum du préjudice, elle affirme que Madame Z exerce sa profession dans des conditions douteuses en contravention avec les règles de la profession, l’acquéreur potentiel étant en conséquence peu enclin à contacter une agence dont les annonces sont incomplètes et

irrégulières au regard de la réglementation,

que le ratio de 50% invoqué par Madame Z est totalement irréaliste, l’indemnisation pour perte de chance ne pouvant dépasser 10% des honoraires qu’aurait rapporté le marché,

que le préjudice ne peut être évalué que sur la base de la marge brute, soit 32% selon les documents comptables versés aux débats par l’appelante.

La procédure a été clôturée le 5 avril 2018.

MOTIFS :

Sur les actes de concurrence déloyale :

Dans son arrêt du 13 mars 2014, la cour d’appel a déclaré la SARL AEI responsable de faits de concurrence déloyale commis à l’égard de Madame E Z exerçant à l’enseigne 'Les Clefs du Verdon’ sans que sa décision ne soit cassée sur ce point.

La cour a retenu à l’appui de cette décision :

— que Madame Z pratiquait des honoraires inférieurs à ceux appliqués par les autres agences en ayant recours au réseau internet afin de réduire ses frais,

— qu’il résultait notamment d’un contrôle effectué par la DGCCRF en novembre 2010 que la société AEI proposait sur un site internet des biens immobiliers en vente à un prix inférieur à celui figurant sur le mandat de vente correspondant sans pouvoir justifier de l’accord des propriétaires, en diminuant ou en omettant la commission demandée par l’agence,

— que cette pratique, qui constituait une pratique commerciale trompeuse et une violation des dispositions d’ordre public de la loi Hoguet, était de nature à désorganiser l’entreprise de Madame Z par la captation de clientèle au moyen de procédés déloyaux, dès lors que les biens concernés étaient les mêmes, que la clientèle et le ressort géographique étaient identiques et que les deux entreprises étaient concurrentes.

Si le principe de la responsabilité de la société AEI est acquis, la cour n’a pas précisé quels étaient les biens confiés à la vente à la fois à Madame Z et à la société AEI et concernés par cette concurrence déloyale.

Madame Z évalue son préjudice sur la base d’une liste de 18 mandats, confiés à la fois à son agence et à la société AEI, et pour lesquels elle estime avoir perdu une chance de réaliser une vente en raison des agissements de la société AEI.

Cette liste est cependant contestée par la société AEI qui prétend que les faits de concurrence déloyale ne sont pas établis concernant certains mandats.

Les pièces versées aux débats permettent d’établir que les faits de concurrence déloyale sont caractérisés :

— soit par le procès-verbal de la DGCCRF qui, procédant par sondage, a constaté que la société AEI proposait sur internet par voie d’annonces des biens à des prix de vente inférieurs à ceux pour lesquels elle avait été mandatée sans justifier d’un accord des vendeurs, le tableau établi par le contrôleur mentionnant notamment les numéros de mandats et d’annonces correspondant aux vendeurs Goulin, Drouot, Moustardier, Grandioux et Lorcet,

— soit par les courriers ou attestations adressés à Madame Z à sa demande par les vendeurs Alonso, A, Rosso, Massoni, Sorice.

Le fait que la société AEI ait obtenu, postérieurement à la mise en ligne des annonces et à l’intervention de la DGCCRF, l’accord de certains vendeurs sur la diminution du prix de vente fixé au mandat ne fait pas disparaître le fait fautif initial, à savoir la mise en ligne d’annonces mentionnant un prix inférieur à celui figurant au mandat sans obtenir l’accord préalable des vendeurs sous forme d’avenant au mandat.

S’agissant des autres mandats cités par Madame Z, concernant les vendeurs Daziano, Gorecki, B, De Cauwer, Kalfoum, C, Scuri et Hubi, non concernés par le contrôle de la DGCCRF, faute de produire simultanément le mandat confié à la société AEI et l’annonce internet publiée par cette société ou encore un courrier ou une attestation des vendeurs concernés, Madame Z ne rapporte pas la preuve de ce que la société AEI aurait mis en ligne pour ces biens des annonces comportant un prix inférieur à celui figurant au mandat.

La cour retiendra en conséquence des actes de concurrence déloyale au titre de 10 mandats communs, pour lesquels Madame Z avait stipulé des commissions pour un montant total de 83800 €.

Sur le préjudice de Madame Z :

Sur le caractère certain du préjudice :

Ainsi que le rappelle régulièrement la chambre commerciale de la Cour de Cassation, il s’infère nécessairement de la constatation d’un acte de concurrence déloyale un trouble commercial constitutif d’un préjudice ( cf notamment Com. 9 octobre 2001 n°99-16512, 12 mars 2002 n°00-10126, 5 novembre 2002 n°01-03665, 20 mai 2003 n°01-11212, 1^er juillet 2003 n°01-13052, 31 octobre 2006 n°05-12064, 2 décembre 2008 n°07-19861).

Il existe ainsi une présomption de préjudice en faveur de la victime d’actes de concurrence déloyale qui n’a pas à rapporter la preuve de l’existence d’un préjudice mais seulement de son étendue, tandis qu’il appartient à l’auteur des actes de concurrence déloyale de démontrer que ces actes n’ont causé aucun dommage.

Une telle preuve n’est pas rapportée en l’espèce par la société AEI.

La circonstance, invoquée par la société AEI, que les parties exercent leur activité dans un secteur très concurrentiel avec de nombreuses agences immobilières qui utilisent le support de l’internet et dont certaines proposent des prix plus attractifs que Madame Z ne fait pas disparaître le trouble commercial constitué par la mise en ligne d’annonces constitutives d’actes de concurrence déloyale, ce contexte rendant au contraire encore plus préjudiciable le détournement de clientèle induit par ces actes.

De même ne caractérise pas l’absence de préjudice de Madame Z le fait que la société AEI n’ait, selon ses dires et ceux de son expert-comptable, vendu aucun des biens figurant sur la liste établie par l’appelante à l’exception de deux biens vendus en 2014 et 2016 à une date à laquelle Madame Z n’avait plus de mandat concernant ces biens et la société AEI avait régularisé de nouveaux mandats avec les vendeurs.

Il résulte d’une part des pièces produites par Madame Z qu’au moins une vente a été réalisée par l’intermédiaire de la société AEI, celle portant sur l’immeuble appartenant aux consorts I A et situé […] à Ginasservis.

Il est en effet démontré par l’appelante que même si l’intervention de l’agence AEI n’est pas mentionnée dans l’acte de vente passé le 23 décembre 2010 entre les consorts I A et les consorts J K et que l’expert-comptable de la société AEI atteste qu’aucune commission n’a été reçue par sa cliente au titre de cette vente, l’agence AEI est bien intervenue dans cette transaction ainsi qu’il ressort d’une part, des déclarations explicites de l’acquéreur Monsieur L J recueillies le 6 septembre 2011 sur sommation interpellative de Maître D, huissier de justice à Carcès, dans les termes suivants : 'Nous avons bien traité pour l’achat de notre maison avec l’agence AEI, (agence de Rians)' et d’autres part des photographies prises par Madame Z du panneau 'Vendu’ portant les coordonnées de l’agence AEI et apposé sur la clôture de l’immeuble vendu, la localisation étant confirmée par procès-verbal du même huissier de justice.

D’autre part, le détournement de la clientèle peut être constitué même si le bien objet du mandat ne fait pas l’objet d’une vente par l’intermédiaire de la société AEI, les acquéreurs potentiels détournés de l’agence de Madame Z par l’annonce de la société AEI pouvant se voir proposer d’autres biens par cette agence.

Sur la consistance et l’étendue du préjudice :

Le détournement de clientèle et la perte de confiance des mandants qui peut en résulter ont nécessairement entraîné pour Madame Z une perte de chance consistant en une diminution de la probabilité de réaliser les ventes des biens faisant l’objet des mandats concernés par les actes de concurrence déloyale, et de percevoir les commissions correspondantes.

Madame Z, qui a été contrainte d’engager de nombreuses démarches et procédures pour faire cesser les pratiques anti-concurrentielles dont elle était victime, et de déployer de l’énergie auprès de la DGCCRF, des mandants concernés, d’huissiers de justice, au détriment du développement de son activité professionnelle, est également fondée à se prévaloir d’un préjudice moral et de perte de temps.

En revanche, Madame Z ne démontre pas avoir été contrainte, comme elle l’affirme, de limiter son champ d’intervention ou de subir une diminution de la valeur de son fonds de commerce.

Le fait d’avoir engagé des frais de publicité, qu’elle aurait exposés en tout état de cause même en l’absence des actes de concurrence déloyale, ne constitue pas un préjudice indemnisable résultant de ces actes.

Compte tenu de l’existence d’une concurrence importante dans le secteur d’activité de Madame Z, le préjudice résultant du détournement de clientèle sera évalué sur une base de 15 % du total des commissions stipulées pour les mandats concernés par les actes de concurrence déloyale, soit une somme de 12570 €.

La circonstance, invoquée par la société AEI, que Madame Z ne mentionne pas, dans près de la moitié de ses annonces, le classement du bien au regard de ses performances énergétiques, en contravention avec la règlementation applicable, n’est pas susceptible d’avoir une incidence sur l’évaluation de la perte de clientèle imputable aux actes de concurrence déloyale commis par la société AEI, cette seule omission n’étant pas de nature à décourager un acquéreur à la recherche d’un bien.

La société AEI soutient que le préjudice doit être évalué sur la base du taux de marge brute, représentant 32% du chiffre d’affaires de Madame Z.

Les extraits des comptes de résultat produits par Madame Z pour les années 2009 à 2012 font ressortir que le taux de 32% correspond non pas au taux de marge brut mais au résultat d’exploitation.

Le préjudice économique doit en réalité être calculé en appliquant au chiffre d’affaires perdu le taux de marge sur coûts variables, en déduisant les seuls frais liés à la réalisation de la vente après mise en ligne de l’annonce, à l’exclusion des frais fixes et des frais engagés en amont de la demande de visite de l’acquéreur potentiel.

Les documents comptables versés aux débats permettent plutôt de retenir à ce titre un taux de l’ordre de 80 %.

L’indemnisation du préjudice subi par Madame Z sera en conséquence fixée à la somme de 12570 € x 80% = 10056 €, portée à 13000 € pour tenir compte du préjudice moral et de perte de temps.

Partie succombante, la société AEI sera condamnée aux dépens ainsi qu’au paiement d’une somme de 3000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, contradictoirement,

Vu l’arrêt partiellement cassé de cette cour en date du 13 mars 2014,

Vu l’arrêt de la Cour de Cassation du 7 juillet 2015,

La cour, statuant dans les limites de sa saisine,

Infirmant le jugement dont appel,

Condamne la société AEI à payer à Madame E Z la somme de 13000€ de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant des actes de concurrence déloyale,

Condamne la société AEI à payer à Madame E Z la somme de 3000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société AEI aux dépens, ceux d’appel étant recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le greffier Le président