COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-1

ARRÊT AU FOND

DU 10 SEPTEMBRE 2019

N° 2019/493

Rôle N° RG 17/19602 – N° Portalis DBVB-V-B7B-BBM5X

Mutuelle MIEUX ETRE

C/

SAS NEOLIANE SANTE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :M^e Julien DARRAS

M^e Eric PASSET

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de NICE en date du 26 Juin 2017 enregistré au répertoire général sous le n° 14/00327.

APPELANTE

Mutuelle MIEUX ETRE,

dont le siège social est [Adresse 1]

représentée par M^e Julien DARRAS, avocat au barreau de NICE

assistée par M^e Sandrine PERDRIX, avocat au barreau de NANCY, plaidant

INTIMEE

SAS NEOLIANE SANTE

au capital de 2 000 000.00 €, immatriculée au RCS de NICE, représentée par son dirigeant légal domicilié en cette qualité audit siège,[Adresse 2]

représentée par M^e Eric PASSET, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, M^e Eric GAFTARNIK, avocat au barreau de PARIS

assistée par M^e Eric GAFTARNIK Eric, avocat au barreau de PARIS, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 11 Juin 2019 en audience publique. Conformément à l’article 785 du code de procédure civile, M^me DEMONT, Conseiller a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Anne DAMPFHOFFER, Conseiller, faisant fonction de Président

Madame Danielle DEMONT, Conseiller

Madame Laetitia VIGNON, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Patricia POGGI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Septembre 2019.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Septembre 2019,

Signé par Madame Anne DAMPFHOFFER, Conseiller, faisant fonction de Président et M^me Marcy FEDJAKH, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE :

Par exploit du 27 décembre 2013 la Mutuelle Mieux-être, mutuelle de référence du secteur du bâtiment, a fait assigner la société Neoliane santé, anciennement dénommée Optim assurances, chargée d’un mandat de représentation de produits de garantie santé, par convention d’intermédiation à effet du 1er septembre 2009, aux fins d’obtenir le paiement des sommes suivantes :

' 1'262 029, 77 € au titre des reprises de commissions arrêtées au 31 décembre 2012,

' 1'614 185 € au titre des 'taux de chute’ arrêtés au 31 décembre 2012

' et 744'865 € à titre de dommages intérêts pour préjudice d’image et préjudice économique et commercial.

La mutuelle a sollicité à titre subsidiaire la désignation d’un expert judiciaire pour faire les comptes entre les parties.

Elle fait valoir qu’elle a dénombré au 31 décembre 2012 un taux anormalement élevé de résiliations de son portefeuille, reprochant à la société Neoliane santé d’avoir manqué à ses obligations contractuelles à son égard en effectuant un transfert de ses contrats vers un autre assureur, l’assureur UMC sur 3 mois, entre les mois de septembre 2012 à novembre 2012.

Par jugement en date du 26 juin 2017 le tribunal de grande instance de Nice a débouté la Mutuelle Mieux-être de toutes ses demandes en paiement et l’a condamnée à payer à la société Neoliane santé la somme de 126'760, 43 € au titre des commissions restant dues à la date du 31 décembre 2015, la somme de 8000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens, et rejeté les demandes plus amples.

Le tribunal retient essentiellement :

' que la société Neoliane santé a incité, avec le concours de la Mutuelle Gestion, à basculer vers les garanties ouvertes par la mutuelle UMC, et ceci :

— en promettant aux adhérents un montant de cotisations inchangé en 2013 par rapport à 2012,

— en proposant de prendre en charge les démarches administratives et de les faciliter par une souscription directe en ligne via Internet,

— en promettant une commission pour l’année 2012 augmentée de 10 à 15 % pour tous les courtiers apporteurs d’affaires qui basculent les adhérents dans les garanties qui sont couvertes par la mutuelle UMC,

— en indiquant que les adhérents ne faisant pas le choix de basculer leur contrat Neoliane santé, garanti par la mutuelle Mieux-être, vers la mutuelle UMC subiraient une augmentation de tarif dont le montant serait défini dans le courant du mois de décembre 2012 ; que le taux particulièrement important de résiliation pour le dernier trimestre 2012 a donc pour origine l’action de Neoliane santé ;

' qu’il résulte toutefois des documents versés aux débats que dès le 14 avril 2012 le directeur commercial de la mutuelle Mieux être avait prévenu Neoliane santé que la production devait être complètement arrêtée, au motif que la mutuelle allait décider de ne plus payer des commissions d’affaires nouvelles à compter du mois de mai ou juin ; que ce courriel a été suivi le 2 mai 2012 par une lettre de M. [P], délégué courtage Sud-Est de l’agence [Localité 1] Mutuelle Mieux-être, précisant que la mutuelle « avait décidé de suspendre à effet immédiat la commercialisation de ses offres (') En conséquence à ce stade nous sommes au regret de ne plus accepter de demande de saisie. » ; que le 25 juin 2012 Mme [M], déléguée régionale de l’agence [Localité 2] Mutuelle Mieux-être indiquait que les tarifications réalisées avant mai 2012 et qui n’avaient pas été validées étaient caduques ; que le 12 juillet 2012 Mme [U], directrice générale de la mutuelle Mieux-être, avait précisé dans un courriel qu’elle avait choisi de faire des résiliations conservatoires ;

' qu’il résulte de l’ensemble de ces échanges que Neoliane Santé avait été destinataire d’informations provenant de cadres de la Mutuelle Mieux-être dès le mois d’avril 2012 concernant le fait que cette mutuelle était en difficulté qu’elle ne pourrait plus respecter ses engagements contractuels ;

' que Neoliane santé a donc été confrontée à un risque financier du fait de l’arrêt des adhésions pour la fin de l’année 2012, et ce, à la demande des cadres de la Mutuelle Mieux-être et au risque de ne plus voir les garanties des adhérents de la Mutuelle Mieux-être assurées du fait de la résiliation des relations contractuelles de cette dernière avec Mutuelle Gestion Mutua ;

' qu’il ne peut être reproché à Neoliane santé d’avoir cherché à opérer un transfert des adhérents auprès d’une autre mutuelle, même si les procédés mis en place pour ce faire n’ont pas été parfaitement loyaux par rapport à la Mutuelle Mieux-être ;

' que les clauses de rémunération prévues par le contrat du 1er septembre 2009 avaient été établies dans le cadre de relations contractuelles normales où chacune des parties aurait intérêt à voir le nombre d’adhérents aux garanties de la mutuelle Mieux-être s’accroître ; que dès lors qu’une des parties, voire les deux, n’ont plus cette même volonté, ces clauses ne reposent plus sur aucun fondement ni sur aucune cause ;

' que l’application de ces clauses doit donc être suspendue pendant la période litigieuse et qu’il y a lieu de débouter la mutuelle Mieux-être de ses demandes.

' qu’à compter du mois de janvier 2013 la situation de la mutuelle s’est stabilisée et que les relations contractuelles ont repris dans un cadre habituel avec un gestionnaire des garanties et sans consignes de limitation s’agissant des nouveaux adhérents ;

' que Neoliane santé ne justifie pas avoir subi un manque à gagner et au titre de son préjudice moral lié à des pertes d’exploitation non établies ; mais qu’en ce qui concerne les 'commissions linéaires’ non versées pour l’année 2015, la mutuelle ne conteste pas devoir régler la somme réclamée.

Le 30 octobre 2017 la Mutuelle Mieux-être (la MME) a relevé appel de cette décision.

Par conclusions du 7 mai 2019 elle demande à la cour :

' de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a justement débouté Neoliane santé de sa demande de condamnation à lui payer la somme de 1'586'415 € de dommages-intérêts pour un prétendu préjudice d’image et préjudice économique et commercial et en paiement de la somme de 800'000 € à titre de dommages-intérêts pour un supposé manque-à-gagner ;

' de l’infirmer pour le surplus,

statuant à nouveau

' de dire qu’il n’y a pas lieu d’ordonner une expertise judiciaire avant dire droit ;

' de condamner Néoliane Santé à lui payer la somme de 1 262 029,77 € au titre des reprises de commissions arrêtées au 31 décembre 2012, et ce avec intérêts au taux légal à compter du

4 février 2013,

' d’ordonner la compensation entre cette somme de 1 262 029,77 € au 31 décembre 2012

avec les sommes suivantes :

— la somme de 249 347,38 € due effectivement par la MME à Néoliane Santé arrêtée au titre des commissions linéaires nettes des reprises de commissions pour la période allant du ler janvier 2013 au 31 décembre 2018 et des commissions linéaires a compter du 16 janvier 2019 diminuée, le cas échéant, des reprises de commissions dues par Néoliane sur les mêmes périodes, arrêtées au jour de la décision ;

' d’acter que la MME et Néoliane Santé restent redevables ensemble, à compter du jour de l’arrêt à intervenir, des sommes dues par la MME au titre des commissions linéaires diminuées, le cas échéant, des reprises de commissions dues par Néoliane sur les mêmes périodes,

' de condamner Néoliane à lui payer la somme de 1 614 185 € au titre des taux de chute supérieurs à 13 % arrêtée au 31 décembre 2012, et ce avec intérêts au taux Iégal à compter du 4 février 2013,

' d’ acter que Néoliane reste redevable envers la MME des sommes en application du mécanisme des taux de chute supérieurs à 13 % décrit au sein de l’article 3 de l’avenant n° 2

de la convention d’intermédiation et ce, pour la période postérieure au 1' janvier 2013 jusqu’à l’extinction du portefeuille;

' de condamner Néoliane Santé à lui payer la somme de 544 864 € à titre de dommages et intéréts pour préjudice économique et commercial et celle de 200 000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice d’image ;

' de débouter Néoliane Santé de toutes demandes plus amples ou contraires;

' si néanmoins, par extraordinaire, il devait étre fait droit, même partiellement, aux demandes de Néoliane, d’ordonner la compensation des éventuelles créances réciproques des parties,

' et de condamner Neoliane Santé à lui payer la somme de 15'000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens avec distraction.

Par conclusions du 23 mai 2019 la SAS Neoliane santé demande à la cour :

Vu les articles 1134 et 1288 du code civil dans leur version applicable aux faits du litige,

' de confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a débouté la Mutuelle Mieux-être de l’intégralité de ses demandes, et l’a condamnée à lui verser la somme de 126 760,43 € au titre des commissions restant dues à la date du 31 décembre 2015, outre une indemnité de 8 000 € sur le fondement d l’article 700 du code de procédure civile et les entiers dépens de l’instance ;

y ajoutant

' de condamner la MME à lui payer la somme de 91 787 € au titre des commissions lui restant dues pour la période du 1 er janvier 2016 au 31 décembre 2017 ;

' d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Neoliane Santé de ses demandes

indemnitaires ;

statuant a nouveau

' de débouter la MME de l’intégralité de ses demandes,

' de la condamner à lui verser les sommes suivantes :

—  1 586 415 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son manque à

gagner ;

—  800 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral ;

' d’ordonner la compensation des éventuelles créances réciproques des parties ;

À titre subsidiaire, si la cour devait faire droit au principe de créance de reprise des commissions et d’indemnités pour taux de chute,

' d’ordonner avant-dire droit une expertise judiciaire avec pour mission de faire les comptes entre les parties au moyen d’une juste application des dispositions contractuelles, en procédant notamment au calcul des commissions restant dues à la société Neoliane santé ;

' et de condamner la Mutuelle Mieux-être à lui payer la somme de 15'000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

La cour renvoie aux écritures précitées pour l’exposé exhaustif des prétentions et moyens des parties.

Motifs

Attendu que la Mutuelle Mieux-être (MME) fait valoir au soutien de son appel :

' qu’elle est un organisme assureur à but non lucratif dont l’objet consiste, grâce aux cotisations mutualisées versées par les assurés, à payer des prestations de frais de soins et de santé, et de faire bénéficier ses assurés les plus démunis d’une action sociale ; que Neoliane Santé est un cabinet de courtage en assurances immatriculé au registre des intermédiaires dont l’activité consiste à proposer, ou aider à conclure, des contrats d’assurance ou à réaliser d’autres travaux préparatoires à leur conclusion ; que la convention d’intermédiation prévoit que la mutuelle verse au courtier, pour chaque adhésion une commission s’élevant à 50 % de la cotisation annuelle payée par l’assuré, ce qui constitue en réalité une avance sous condition de l’encaissement de la cotisation de l’assuré la première année ; que ce système dit de 'commissions précomptées’ permet au courtier grossiste de financer le développement de sa clientèle ; que le système est fortement avantageux pour la SAS Neoliane Santé car celle-ci reçoit dès la signature du contrat par l’adhérent une commission de 50 % et ce, jusqu’à 15 mois à l’avance sur le chiffre d’affaires estimé pour la première année ; que ces commissions ne lui sont cependant acquises qu’à la condition que les adhésions ne soient pas résiliées ou transférées à court terme, pour permettre à la mutuelle de ne pas effectuer un financement à fonds perdus ; qu’à l’expiration d’un délai de 12 mois, Neoliane santé perçoit ensuite une commission d’un montant de 12 % ou de 15 % net de toutes taxes des cotisations encaissées jusqu’à la résiliation du contrat d’assurance ; que l’équilibre financier du contrat, comme l’intimée l’admet elle-même, suppose tant pour l’assureur pour le courtier une stabilité du portefeuille dans le temps ;

' que Neoliane santé a organisé de septembre à octobre 2012, à l’ insu de la MME, un transfert de masse de 8294 résiliations, sur un portefeuille de 13'896 adhésions, vers un autre assureur ; que le 10 janvier 2013 la MME a adressé à Neoliane un bordereau des commissions établies par son gestionnaire, Mutua Gestion faisant apparaître au 31 décembre 2012 un solde en faveur de la mutuelle de 1'262'029,67 € au titre des reprises de commissions, ce que Neoliane Santé a refusé, alors qu’elle n’avait jamais contesté le mode de calcul utilisé depuis l’origine ; que par ailleurs, face aux résiliations massives rendant impossible le retour sur investissement de la mutuelle, par lettre du 18 janvier 2013, la MME réclamé à Neoliane santé le montant des sommes qui lui sont dues au titre des taux de chute supérieurs à 13 % en application des stipulations de la convention d’intermédiation ;

' qu’il n’est pas contesté que la MME a connu des difficultés financières qui sont apparues en avril 2012 avec l’établissement des comptes de l’année 2011 ; que l’autorité de contrôle prudentielle a lancé un plan de sauvegarde d’un mois et qu’une solution a été rapidement trouvée grâce à l’intervention du groupe Pro BTP validée par l’autorité de contrôle lors de sa séance du 23 mai 2012 de sorte que Pro BTP est devenu le réassureur à 100 % de la Mutuelle Mieux-être ; que ce groupe disposant de 3,2 milliards d’euros de fonds propres, soit 6 fois la marge de solvabilité exigée par la réglementation , a réinjecté 60 millions d’euros pour redresser la MME ; que Mme [U], issue du groupe pro BTP, a été nommée directrice générale de la Mutuelle Mieux-être le 5 juin 2012 ; que c’est ainsi que M. [O] , le président de Neoliane Santé, par lettre recommandée adressée le 8 août 2012 à Mme [U] a confirmé que suite au renflouement de la mutuelle par Pro BTP dont il se réjouissait, il allait reprendre la production à compter du mois de septembre 2012 « dans la limite des accords signés » ;

' qu’il n’y a jamais eu aucun incident de paiement au titre des commissions dues, même en avril 2012 ; que les courriers antérieurs à cette lettre du président qui émanent d’un cadre de la MME (M. [R] [H]) ou de vendeurs de la mutuelle (Mme [M] et M. [P]) datés du 2 mai 2012 et du 25 juin 2012 ne démontrent en aucune manière une volonté de la MME de stopper la production Neoliane Santé, et encore moins de rompre unilatéralement le partenariat avec elle ; qu’en toute hypothèse ils ne peuvent venir contredire l’interlocuteur de Neoliane qui est la directrice générale , Mme [U], pour un partenariat Neoliane Santé qui porte sur plusieurs millions d’euros ; qu’il s’agit de simples courriels sans copie à la direction générale ; qu’ils ne peuvent annuler la décision de Neoliane santé de reprendre la production ; que les mails invoqués ne concernent que l’arrêt de la production d’affaires nouvelles, c’est-à-dire la recherche de nouveaux clients, et en aucune manière ne montrent une volonté de la Mutuelle Mieux-être de mettre fin au partenariat ni de perdre le stock des adhésions vu l’effort financier important qu’elle avait consenti à Neoliane santé ;

' qu’en réalité la décision de transfert prise par Neoliane doit être reportée au moins à la mi juin 2012 comme l’atteste un post sur le blog du groupe Sentiane qui annonce à la date du11 juin 2012, un nouveau partenariat entre sa filiale Neoliane santé et la Mutuelle UMC ; que la mise en place d’un partenariat de cette ampleur se prépare en effet plusieurs mois à l’avance et ne peut pas s’être mis en place en urgence ;

' que Neoliane Santé a usé de procédés déloyaux ; que son intérêt financier était le suivant : en transférant le portefeuille en cours acquis des années précédentes auprès d’un nouvel assureur, tout en déniant l’application des clauses contractuelles, Neoliane santé a perçu de nouveau des commissions précomptées pour affaires nouvelles alors qu’en conservant le stock auprès de la Mutuelle Mieux-être elle n’avait vocation à recevoir de Mieux-être qu’une commission linéaire de 12 % ;

' et que contrairement à ce que le tribunal a retenu, une prétendue absence de cause s’apprécie au moment de la formation du contrat en application de l’article 1131 du code civil ancien, et non a posteriori ;

*

Attendu que l’intimée, Neoliane Santé, répond :

' que des rumeurs persistantes mettant en cause la pérennité de la mutuelle Mieux-être l’ont contrainte à demander à plusieurs reprises auprès du directeur commercial de la MME qu’il lui confirme son engagement sur les volumes de contrats ; que rassurée sur les perspectives d’un partenariat sur la durée, Neoliane Santé a alors poursuivi sur l’année 2012 ses lourds investissements informatique, marketing, commerciaux etc. ; que le 13 juillet 2012 la presse s’est fait l’écho de la recapitalisation de la Mutuelle Mieux-être par le groupe de protection sociale du bâtiment Pro BTP qui a investi environ 60 millions d’euros ; que Neoliane Santé a officiellement sollicité par lettre recommandée du 8 août 2012 la reprise de la production à compter du mois de septembre 2012 outre des éléments de réponse sur les conséquences de la résiliation par la Mutuelle Mieux-être de son mandat de gestion avec Mutua Gestion ; qu’en réponse le directeur commercial lui a écrit de ne pas reprendre la production Neoliane ; que ce faisant la MME a mis sa cocontractante dans l’impossibilité de distribuer des produits et de

souscrire des nouveaux contrats ; que cet arrêt brutal du partenariat a immédiatement mis en péril la situation de Neoliane Santé qui a engagé des discussions avec la mutuelle UMC en vue de nouer un partenariat de distribution, partenariat qui s’est concrétisé dans le courant du mois de septembre 2012, puisque que de mai à septembre 2012 Neoliane Santé a reçu des cadres dirigeants de la mutuelle des courriels lui indiquant que l’assureur rencontrait des difficultés l’empêchant de respecter ses engagements contractuels et lui demandant de cesser toute commercialisation ; que le 2 mai 2012 un courriel de M. [P], délégué courtage sud-est de la Mutuelle Mieux-être a imposé à son cocontractant la cessation unilatérale immédiate du partenariat ;

' que jusqu’au courriel de M. [H] du 5 septembre 2012 Neoliane espérait reprendre la commercialisation des produits de la Mutuelle Mieux-être et poursuive leurs relations contractuelles et qu’elle a trouvé une solution le jour même avec un autre assureur ; qu’elle a 'sauvé sa saison en se préparant à l’éventualité d’une défaillance de son partenaire déjà fortement avéré et qui s’est confirmée le 5 septembre 2012 et que pour assurer ces courtiers et maintenir son portefeuille Neoliane santé a dû consentir à ces courtiers une augmentation de leurs commissions en rémunération des efforts supplémentaires supportés pour gérer le transfert des contrats vers une nouvelle mutuelle ;

' que faute d’informations, Neoliane Santé ne savait pas quels organismes allaient assurer la gestion, ni même si une solution de gestion allait finalement être trouvée ; et qu’elle pouvait difficilement accepter qu’à volumes aussi importants des clients soient abandonnés dans un état d’aussi grande incertitude ; que la confirmation par la mutuelle de renouveler Mutua Gestion le 5 octobre 2012 est survenue à cet égard beaucoup trop tardivement pour rassurer les courtiers détaillant sur la conservation de leur portefeuille de clientèle ; que d’autre part les rumeurs de marché sur la solvabilité étaient persistantes comme le montrent les échanges de mails avec le directeur commercial ;

*

Mais attendu que l’intimée inverse ainsi la chronologie des échanges intervenus entre les parties ;

Attendu que la lettre du 2 mai 2012 de M. [P] , délégué courtage Sud-Est de l’agence [Localité 1] Mutuelle Mieux-être, précise en réalité que :

« La mutuelle a décidé de suspendre à effet immédiat la commercialisation de ses offres. L’audit en cours doit permettre de redéfinir les contours de la politique commerciale de la Mutuelle Mieux-être . En conséquence à ce stade nous sommes au regret de ne plus accepter de demande de saisie.

Une fois l’audit terminé, nous ne manquerons pas de vous communiquer les nouvelles orientations arrêtées par les instances dirigeantes de la MME » ;

Que si le 25 juin 2012 Mme [M], déléguée régionale de l’agence [Localité 2] Mutuelle Mieux-être, a fait savoir que les tarifications réalisées avant mai 2012 et qui n’avaient pas été validées étaient caduques, Mme [U], directrice générale de la mutuelle Mieux-être, évoque dans un courriel du 12 juillet 2012 une discussion entre les parties « pour envisager les conditions d’une reprise de notre activité commune. » ;

Attendu qu’il n’en ressort pas l’aveu allégué de ce que le partenariat avec Neoliane Santé allait cesser ; que la demande d’arrêt des saisies du mois de mai était toute provisoire, dans l’attente d’un audit et du renflouement qui sont intervenus ;

Attendu que le président de Neoliane Santé, M. [O], a écrit le 8 août 2012, une missive dont le contenu montre sa connaissance du renflouement intervenu par le groupe Pro BTP à hauteur de 60 millions d’euros, dont il affirmait se réjouir, et qui avait mis fin à la période d’incertitude invoquée ;

Attendu que le mail postérieur daté du 5 septembre 2012 de M. [H], directeur commercial, (« je te demande de ne pas reprendre la production Neoliane comme déjà indiqué nous ne pouvons pas te payer’ Rappelle-moi stp ») ne correspond pas à la situation financière qui était celle de la MME en septembre 2012, où le risque de non assurance était nul suite à la recapitalisation et à la réassurance à 100 % par le groupe Pro BTP ;

Attendu que Neoliane Santé affirmant que la Mutuelle Mieux-être représentait 80 % de son chiffre d’affaires, il lui appartenait de se rapprocher de la direction générale de la MME, son interlocuteur habilité étant la directrice générale, Mme [U] ;

Attendu que ce courriel laconique du 5 septembre 2012 de M. [H] ne saurait démontrer que la rupture des relations serait en réalité imputable à la Mutuelle Mieux-être et justifier un transfert des adhésions vers un nouvel assureur, lequel a nécessairement été initié avant le mois de septembre 2012 ;

Attendu de surcroît que la MME fait valoir, sans être contredite, que ce courriel, produit en pièce n° 6 de l’intimée, est manifestement tronqué au regard des mentions automatiques figurant sur tous les envois de ses préposés, que la mutuelle n’en a trouvé aucune trace en dépit de ses recherches internes, et que le directeur des systèmes d’information de Neoliane Santé lui a indiqué n’avoir pas pu le retrouver dans la boîte de son prétendu destinataire, M. [O], ni davantage dans les comptes de collaborateurs qui auraient pu le recevoir ;

Attendu que contrairement à ce que soutient l’intimée, c’est à celui qui invoque une pièce pour prétendre être déchargé de ses obligations contractuelles d’en prouver l’authenticité et non à la MME de déposer plainte pour faux ; que l’authenticité de cette pièce n° 6, versée en photocopie, n’est pas établie ;

Attendu qu’en tout état de cause, les trois courriels invoqués ne visent que l’arrêt de la commercialisation et en aucun cas ne pouvaient dispenser Neoliane santé de conserver le stock des contrats en vigueur ;

Que les écrits de Mme [U] destinés au gestionnaire Mutua, parlant d’une résiliation à titre conservatoire, avaient pour finalité d’obtenir seulement une baisse de ses coûts de gestion ; qu’il ne s’agissait pas alors de changer de gestionnaire ; et qu’en toute hypothèse un changement de gestionnaire ne pouvait pas avoir d’impact sur les affaires nouvelles qu’à compter du 1er janvier 2013, et non sur le stock des adhésions ;

Que les décisions relatives à la délégation ou non de la gestion à Mutua Gestion relèvent de la seule responsabilité de la Mutuelle Mieux-être et ne pouvaient constituer une cause de rupture du partenariat entre Neoliane Santé et la MME ;

Attendu qu’en toute hypothèse, même si Neoliane Santé était fondée à se retirer et changer d’assureur, elle ne pouvait s’affranchir de ses obligations contractuelles envers de la Mieux-être;

Qu’elle devait adresser une lettre recommandée avec accusé de réception trois mois avant sa décision de transfert pour résilier la convention en application de l’article 3.1 de l’avenant n° 2 de la convention d’intermédiation ;

Attendu qu’en l’absence de griefs à l’encontre de la Mutuelle Mieux-être pour justifier le transfert massif du portefeuille par Neoliane, celle-ci est seule à l’origine de cette décision dont elle n’a jamais prévenu l’appelante, de sorte que les clauses de la convention d’intermédiation doivent recevoir application ;

Que la MME fait valoir exactement qu’il lui était loisible, si Neoliane Santé souhaitait travailler désormais avec un autre assureur, de commercialiser des affaires nouvelles avec cet assureur, sans transférer le portefeuille assuré par l’appelante et son stock des 8297 adhésions en cours ;

Attendu qu’en application de l’article 3 de l’avenant n° 2 de la convention d’intermédiation :

« Les premiers 12 mois d’adhésion

La Mutuelle Mieux-être versera à Neoliane santé pour chaque adhésion une rémunération d’acquisition escomptée précomptée d’un montant de 50 % du chiffre d’affaires annualisé des cotisations brutes hors TCA et CMU. La commission sera versée par avance avec un maximum d’effet différé de 15 mois.

Exemple : (')

En cas de chute (rétractation, annulation, résiliation, absence de prise d’effet, etc.) avant le 24e mois à compter de la date d’effet d’une adhésion, Neoliane santé remboursera à la Mutuelle Mieux-être la commission d’acquisition escomptée afférente à cette adhésion au prorata de la durée d’adhésion.

Les années suivantes :

après expiration d’un délai de 12 mois à compter de la date d’effet de l’adhésion, Mutuelle mieux-être versera à Neoliane santé une rémunération d’un montant de 12 %, net de toutes taxes, TCA et CMU, des cotisations encaissées. » ;

Attendu qu’il en résulte que la clause de la convention d’intermédiation concernant les taux de chute qui conduit la MME à solliciter la somme de 1'614'185 €, ne peut pas être qualifiée de clause pénale contrairement à ce que soutient Neoliane santé, et qu’elle ne peut pas donner lieu à réduction, dans la mesure où elle ne peut pas s’analyser en une pénalité sanctionnant une inexécution contractuelle ;

Qu’aucune faute contractuelle ne pouvant être retenue contre la MME qui n’a fait subir aucune défaillance financière à Neoliane, l’appelante ne pas en être privée ;

Attendu que la demande d’expertise présentée à titre subsidiaire par l’intimée n’est pas justifiée, la Mutuelle Mieux-être versant aux débats les bordereaux permettant de calculer les reprises de commissions dues par Neoliane ;

Que le mode de calcul par la mutuelle du montant de 1'262'029, 77 € et du montant de 1'614'185 € n’est pas discuté par Neoliane santé ;

Attendu que la MME est donc fondée à solliciter la condamnation de Néoliane Santé à lui verser la somme de 1 262 029,77 € au titre des reprises de commissions arrêtées au 31 décembre 2012, et la somme de 1 614 185 € au titre des taux de chute supérieurs à 13 % arrêtés au 31 décembre 2012, le tout avec intérêts au taux légal à compter du 4 février 2013 ;

Attendu que la MME sollicite la compensation judiciaire des montants qui lui sont dus avec la somme de 249 347,38 €, réactualisée, qu’elle reconnaît devoir à Neoliane Santé ;

Mais attendu que la SAS Neoliane Santé demande à la cour de confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a condamné la mutuelle à lui verser la somme de 126 760,43 € au titre des commissions restant dues à la date du 31 décembre 2015, et ajoutant, de condamner la MME à lui payer la somme de 91 787 € au titre des commissions qui lui sont dues pour la période du 1er janvier 2016 jusqu’au 31 décembre 2017 seulement ; qu’il ne peut être statué ultra petita et qu’il y a lieu de faire droit à la demande de compensation à hauteur de ces montants ;

Attendu qu’en revanche la demande de condamnation de Néoliane Santé à payer à la MME la somme de 544 864 € à titre de dommages et intéréts pour préjudice économique et commercial et celle de 200 000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice d’image n’est pas étayée ; que la MME ne démontre pas avoir subi un préjudice distinct de celui réparé par l’octroi d’intérêts moratoires ou de celui d’avoir dû plaider, d’où il suit le rejet de ces chefs de demande ;

Et attendu que les décisions de donner acte sont dépourvues de caractère juridictionnel et qu’il n’y a pas lieu dès lors de statuer sur les chefs de demande :

' 'd’ acter’ que Néoliane reste redevable envers la MME des sommes en application du mécanisme des taux de chute supérieurs à 13 % décrit au sein de l’article 3 de l’avenant n° 2

de la convention d’intermédiation et ce, pour la période postérieure au 1' janvier 2013 jusqu’à l’extinction du portefeuille ;

' ou 'd’acter’ que la MME et Néoliane Santé restent redevables ensemble, à compter du jour de l’arrêt à intervenir, des sommes dues par la MME au titre des commissions linéaires diminuées, le cas échéant, des reprises de commissions dues par Néoliane sur les mêmes périodes ;

Attendu qu’il s’ensuit la réformation pour large part du jugement déféré, sans mesure d’instruction ;

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Dit n’y avoir lieu à expertise judiciaire,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a condamné la MME à payer à la société Neoliane Santé la somme de 126'760, 43 € au titre des commissions restant dues à la date du 31 décembre 2015,

L’infirmant pour le surplus et ajoutant,

Condamne la SAS Neoliane Santé à payer à la Mutuelle Mieux-être :

' la somme de 1 262 029,77 € au titre des reprises de commissions arrêtées au 31 décembre 2012, avec intérêts au taux légal a compter du 4 février 2013,

' la somme de 1 614 185 € au titre des taux de chute supérieurs à 13 % arrêtée au 31 décembre 2012, avec intérêts au taux légal à compter du 4 février 2013,

Condamne la Mutuelle Mieux-être à payer à Neoliane Santé la somme de 91 787 € au titre des commissions restant dues à celles-ci pour la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2017;

Ordonne la compensation entre les créances réciproques de la MME et de Néoliane Santé,

Condamne la SAS Neoliane Santé à payer à la Mutuelle Mieux-être la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens, et dit que ceux-ci pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT