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24/02/2021

ARRÊT N°108

N° RG 19/01575 – N° Portalis DBVI-V-B7D-M4QB

ST/AC

Décision déférée du 04 Mars 2019 – Tribunal de Commerce de TOULOUSE – 2018J724

F. K

SAS F TECHNOLOGIES

SAS NEXT4

C/

SAS F TECHNOLOGIES

SAS NEXT4

INFIRMATION PARTIELLE

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

2^e chambre

***

ARRÊT DU VINGT QUATRE FEVRIER DEUX MILLE VINGT ET UN

***

APPELANT ET INTIME

SAS F TECHNOLOGIES prise en la personne de son représentant légal es qualité domicilié audit siège

425 rue O Rostand

[…]

Représentée par M^e Isabelle AUBERT, avocat au barreau de TOULOUSE

Assisté de M^e Romain MIFSUD, avocat au barreau de LYON

INTIME ET APPELANT

SAS NEXT4 prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités au dit siège social

[…]

[…]

Représentée par M^e Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE

Assisté de M^e O-michel CROELS, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

Après audition du rapport, l’affaire a été débattue le 15 Décembre 2020 en audience publique, devant la Cour composée de :

F. PENAVAYRE, président

S. TRUCHE, conseiller

I. MARTIN DE LA MOUTTE, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : J. BARBANCE-DURAND

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par F. PENAVAYRE, président, et par J. BARBANCE-DURAND, greffier de chambre.

FAITS ET PROCEDURE :

La Société F TECHNOLOGIES immatriculée au RCS le 23 février 2007 a pour objet «toutes activités concernant la conception, le développement, la réalisation et la commercialisation, l’importation, l’exportation, le conseil, la gestion et l’organisation de toutes les activités liées aux solutions logicielles et des applications mettant en oeuvre des technologies web et des équipements communicants», soit le développement d’objets connectés pour applications professionnelles.

Elle a notamment mis au point pour la marque de maroquinerie Louis Vuitton (groupe LVMH) un tracker relié à internet via le réseau à bas débit de la société G, permettant de géolocaliser les valises dans les aéroports.

Messieurs L Y et E X ont été embauchés respectivement le 18 juillet 2016 et le 6 février 2017 par la Société F TECHNOLOGIES en qualité de Directeur

Général Adjoint et de Directeur Technique de la Société F TECHNOLOGIES.

Ces contrats de travail comprenaient la cession des droits de propriété intellectuelle des salariés, une obligation de confidentialité et de loyauté ainsi que l’interdiction d’exercer une activité professionnelle complémentaire. Ils prévoyaient également l’interdiction postérieurement à la rupture du contrat de commettre un acte de concurrence déloyale.

Le contrat de Monsieur X prévoyait en outre une clause de non concurrence ainsi que l’autorisation, à titre dérogatoire, de poursuivre son activité professionnelle antérieure au sein de la société qu’il détenait sous le nom de NAITSC laquelle oeuvre dans le domaine des nouvelles technologies et d’internet.

La Société NEXT4 a été créée suivant statuts du 2 mars 2018 par Messieurs L Y et E X, respectivement président et directeur général. Elle a pour objet «le négoce de matériel informatique; la fourniture de services en matière informatique; la programmation informatique, la conception électronique; l’activité de bureau d’étude en électronique et informatique; la mise à disposition de services en ligne en mode SAAS.»

La société NEXT4 a les 20 mars et 9 mai 2018 établi des devis concernant la fourniture de 600, puis 2 000 «Supply Chain Tracker V1 en version software», soit des trackers de containers en diverses versions, pour la société Michelin, qui les a acceptés suivant bons de commande des 4 mai et 14 juin 2018.

Les 11 et 26 avril 2018 la société NEXT4 a passé commande à F de divers matériels, logiciels, outils de configuration, certification (licence LVMH), pour un montant total de 67 842,50 € HT, qui n’ont été que partiellement livrés.

Messieurs L Y et E X ont été licenciés le 28 juin 2018 pour avoir créée la société NEXT4 a l’insu de leur employeur et ont saisi le conseil de prud’hommes.

Faisant grief à la société NEXT4 d’avoir détourné une clientèle apportée par la société G, du fait de la qualité de gérant de fait de Monsieur Y (soit-disant directeur général) et d’avoir é g a l e m e n t d é t o u r n é l e s m o y e n s d e l ' e n t r e p r i s e e t s o n s a v o i r – f a i r e , l a s o c i é t é F TECHNOLOGIE, invoquant un trouble manifestement illicite l’exposant à un dommage imminent, a suivant assignation en date du 9 août 2018, attrait la société NEXT4 devant Monsieur le président du tribunal de commerce de Toulouse, statuant en référé, afin qu’il soit :

— considéré que les engagements contractuels pris entre les deux sociétés sont nuls,

— ordonné la restitution par la société NEXT4 de l’ensemble des travaux livrés par la société F, ainsi que l’abandon de toute affaire passée entre la société NEXT4 et ses clients sur les produits issus de son savoir-faire sous astreinte de 500 € par jour à compter de la signification de la décision à intervenir.

En réplique la société NEXT4 a sollicité, outre le rejet des conclusions et argumentations adverses, qu’il soit :

— fait application du contrat commercial liant les deux sociétés ;

— ordonné la remise sous astreinte de 1 000 € par jours de retard à compter de la signification de la décision à intervenir les produits commandés par la société NEXT4 à la société F, la livraison du code source du logiciel et tout document de livraison conforme ;

— ordonné la condamnation de la société F à lui payer la somme de 2 500 € au visa des dispositions de l’article 700 du CPC.

Suivant ordonnance en date du 18 octobre 2018, le président du tribunal de commerce de Toulouse a renvoyé l’affaire au fond.

La société F a demandé au tribunal de commerce de Toulouse :

— de prononcer la nullité des commandes passées et dès lors la restitution par la société NEXT4 de l’ensemble des travaux livrés par la société F sous astreinte de 500 € par jour à compter de la signification de la décision à intervenir ;

— d’ordonner l’abandon de tout affaire passée entre la société NEXT4 et ses clients sur les produits issus du savoir-faire de la société F sous les mêmes conditions d’astreinte,

— de condamner la société NEXT4 à lui payer les sommes de':

* 113 478 € au titre du détournement de clientèle,

* 25 681 € équivalent à 50% du salaire brut mensuel de Monsieur Y et de Monsieur X au titre de l’emploi de leur temps de travail à la création, prospect, démarchage et commandes de la société NEXT4 à son détriment pendant 4 mois,

* 15 000 € au titre du préjudice subi consécutivement à la désorganisation interne de la société (frais de recherche, recrutement et réorganisation des équipes),

* 15 000 € équivalent à 25% du salaire brut mensuel de Messieurs Z et A depuis le départ de Messieurs Y et X au titre du préjudice subi consécutivement à la désorganisation commerciale de la société et à la réorganisation du portefeuille client,

— de débouter la société NEXT4 de ses demandes reconventionnelles,

— de la condamner à 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

La société NEXT4 a demandé au tribunal de débouter la société F de toutes ses demandes, fins et conclusions et de la condamner à lui payer :

— la somme de 22 650 € à titre d’indemnisation pour l’inexécution du contrat souscrit suivant commande n°2440871 en date du 26 avril 2018 et pour le détournement du solde du prix de sa prestation réglée en partie à la société F,

— la somme de 123 178 € à titre de dommages et intérêts sur la commande refusée,

— la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts au titre de la réparation de son préjudice lié au dénigrement perpétré auprès de certains fournisseurs et à la perte de chance de contracter à l’avenir avec la société cliente,

— la somme de 3 500 € au visa des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 4 mars 2019, le tribunal de commerce de Toulouse a :

— débouté la SAS F TECHNOLOGIES de l’intégralité de ses demandes,

— débouté la SAS NEXT4 de l’intégralité de ses demandes,

— dit que chacune des parties supportera la charge des frais irrépétibles qu’elle a du engager du fait de la présente procédure et la moitié des dépens.

Pour rejeter la demande de nullité des commandes pour vice du consentement, le tribunal a considéré :

— que les relations commerciales reposaient sur des bons de commandes sibyllins et des factures tout aussi sibyllines, qu’aucun contrat n’avait été signé, que rien n’obligeait un client à donner sa composition capitalistique à un fournisseur,

— qu’aucune preuve n’était rapportée de la gestion de fait alléguée, tant pour la direction technique que pour la direction générale adjointe, que les éléments de reporting produits attestent des limites du champ décisionnel du directeur général adjoint.

Pour rejeter la demande de la société F fondée sur la concurrence déloyale pour détournement de clientèle, le tribunal a retenu qu’aucun élément de preuve de l’antériorité de l’établissement de relations commerciales avec Michelin ou du développement des trackers de containers n’était rapportée.

Pour rejeter la demande formulée par la société NEXT4 au titre de l’inexécution contractuelle, le tribunal a considéré qu’aucun élément ne prouvait un paiement supérieur à la livraison.

Pour rejeter la demande formulée par la société NEXT4 au titre de la responsabilité extracontractuelle de la société F, le tribunal a considéré qu’aucun élément ne prouvait la livraison directe de sa commande à la société MICHELIN et la perte de cette commande.

La Société F TECHNOLOGIES a interjeté appel le 3 avril 2019, demandant à la cour d’appel de TOULOUSE de réformer partiellement le jugement du tribunal en ce qu’il l’a débouté de l’intégralité de ses demandes, et dit que chacune des parties supportera la charge des frais irrépétibles qu’elle aura dû engager pour se défendre et la moitié des dépens.

La société NEXT 4 a relevé appel du jugement en ce qu’il l’a débouté de ses demandes (au prétexte, pour sa créance d’un montant de 22 650 €, que sa créance relative à la commande 2440871 ne serait pas justifiée et à celui tout aussi infondé, relativement à sa demande d’indemnisation d’un montant de 123 178 €, que au titre de ce que le tribunal de commerce considérait comme une demande formée au visa d’une prétendue concurrence déloyale là où il était question d’un préjudice extracontractuel lié à la faute de la société F à son égard).

Par ordonnance de jonction du 6 juin 2019, la cour d’appel a joint les deux appels et cette affaire se poursuit sous le numéro RG 19/1575.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES :

Aux termes de ses dernières écritures du 17 novembre 2020 la société F demande à la cour au visa des articles 1128, 1130, 1131, 1137, 1240 et 1315 du Code civil, L.1411-1 et L.1222-1 du Code du travail, et du Code de commerce de réformer le jugement du tribunal de commerce de TOULOUSE en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes, de le confirmer en ce qu’il a débouté la Société NEXT4 de ses demandes reconventionnelles, et statuant de nouveau :

— de dire et juger ses demandes recevables et bien fondées ;

— de dire et juger que la Société NEXT4 a, par le biais de manoeuvres dolosives, vicié son consentement,

— de dire et juger que la Société NEXT4 a, par ce biais, détourné de la clientèle et opéré des actes de concurrence déloyale ;

— de dire et juger en tout état de cause les agissements de la Société NEXT4 constitutifs d’un préjudice pour la Société F TECHNOLOGIES ;

En conséquence,

— d’ordonner à la Société NEXT4 de justifier de l’abandon de toute affaire passée entre la Société NEXT4 et la Société MICHELIN sur les produits issus de savoir-faire d’F TECHNOLOGIES et ce, sous astreinte de cinq cent euros (500 €) par jour à compter de la signification de l’arrêt à intervenir;

— d’ordonner à la Société NEXT 4 de justifier de la cessation de tout acte de concurrence déloyale sous astreinte de cinq cent euros (500€) par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt à

intervenir;

— de condamner la Société NEXT4 au titre du préjudice subi du fait de la concurrence déloyale et du détournement de clientèle aux sommes de :

* 113 478 € pour le préjudice subi au titre de la concurrence déloyale et du détournement de clientèle;

* 25 681 € équivalent à 50% du salaire brut mensuel de Messieurs Y et X au titre de l’emploi de leur temps de travail à la création, prospect, démarchage et commandes de la Société NEXT 4 à ses dépens pendant quatre mois;

* 15 000 € au titre de la désorganisation interne de la Société consécutivement aux faits litigieux (frais de recherche, recrutement, réorganisation des équipes) ;

* 15 000 € équivalant à 25% du salaire brut mensuel de Messieurs Z et A depuis le départ de Messieurs X et Y;

— de débouter la Société NEXT4 de ses demandes reconventionnelles, fins et conclusions ;

En tout état de cause,

— de condamner la Société NEXT4 à la somme de 7 000 €, sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— de condamner la Société NEXT4 aux entiers dépens de l’instance.

Elle fait valoir que les deux sociétés ont la même activité, qu’au mail du 2 janvier 2018 par lequel Y faisait part de sa volonté de créer une structure destinée à porter la conception, l’industrialisation et la commercialisation d’un premier tracker commercialisable, son président a rappelé aux salariés que l’accord de la société F TECHNOLOGIES était nécessaire pour une telle démarche.

Elle expose qu’au cours de l’année 2016, elle avait d’ores et déjà développé un premier tracker de valise pour une marque de luxe, en partenariat avec la Société G, consacrant ainsi son savoir-faire, et qu’ensuite, la Société G lui a apporté un nouveau projet de traqueurs à container pour le client MICHELIN comme en atteste Monsieur I M, dirigeant de la société G et Président de l’IOT Valley.

Elle soutient que Messieurs X et Y ont profité de leurs qualités respectives de Directeur Général et de Directeur Technique de la Société F TECHNOLOGIES pour détourner ce client au bénéfice de leur nouvelle Société, la Société NEXT4, et que pour ce faire, ils ont passé commande es qualité de dirigeants de la Société NEXT4 auprès de la Société F TECHNOLOGIES qui réalisait les trackers, et qu’en leurs qualités de Directeur général et de Directeur technique d’F TECHNOLOGIES, ils ont accepté la commande. Elle ajoute qu’une fois les trackers reçus, ils les ont fait estampiller NEXT4 et les ont livrés à la Société MICHELIN.

Elle considère que c’est avec une particulière mauvaise foi que la Société NEXT4 prétend que la Société F TECHNOLOGIES n’avait pas la trésorerie pour mettre en oeuvre la commande de la Société MICHELIN et qu’en toutes hypothèses, la trésorerie d’une société est indifférente à la caractérisation d’acte de concurrence déloyale.

Aux termes de ses dernières écritures du 23 novembre 2020 la société NEXT 4 demande à la cour au visa des articles 1101 et suivants, 1305 et suivants, 1240, 1231-1 et 1217 du code civil :

A titre principal, de recevoir son appel partiel, de réformer le jugement dont appel, et en conséquence :

— de constater qu’elle n’a pas pu exécuter la commande en cours avec son client MICHELIN du fait

exclusif du refus de la société F d’exécuter loyalement la commande en cours d’exécution,

— de constater que la société F a vendu directement les produits litigieux, propriété de la société NEXT4, à la cliente de celle-ci,

— de condamner la société F à lui payer la somme de 22 650 € à titre d’indemnisation pour l’inexécution contractuelle du contrat souscrit suivant commande n°2440871 en date du 26 avril 2018 et pour le détournement du solde du prix de sa prestation réglée en partie à la société F,

— de constater que la société NEXT4 a supporté le refus de vente et de contracter de la société F,

— de dire et juger que les actes de la société F dont la livraison directe des produits de NEXT4 à son client constitue des actes de parasitisme et des actes de concurrence déloyale au sens de la législation en vigueur et qu’il en est résulté la perte de chance de souscrire à de nouvelles commandes de son client et un préjudice direct à lier à l’impossibilité d’honorer une commande ferme de 2 000 produits faite par la société cliente à la société NEXT4 le 14 juin 2018,

— de condamner la société F à lui payer la somme de 123 178 € à titre de dommages et intérêts sur la commande refusée,

— de condamner la société F à lui payer la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts au titre de la réparation de son préjudice lié au dénigrement perpétré auprès de certains fournisseurs et à la perte de chance de contracter à l’avenir avec la société cliente;

A titre subsidiaire et reconventionnel s’il était fait droit aux demandes de la société F sur la nullité du contrat, de dire et juger que la société F devra restitution des sommes à elle servie par la société NEXT 4 en application du contrat annulé,

En toute hypothèse de condamner la société F à payer à la société NEXT4 la somme de 3 500 € au visa des dispositions de l’article 700 du CPC, et de la condamner aux dépens.

Elle fait valoir que l’activité de NEXT4, société du monde de l’informatique elle aussi, diffère de l’activité de la société F en ce qu’elle met en avant une activité de négoce de matériel informatique inconnue de la société F qui elle déclare concevoir et assurer la commercialisation de solutions logicielles et d’applications, et soutient qu’il n’existe aucune concurrence et aucun détournement car F ne commercialise ou n’avait développé aucun tracker de container.

Elle soutient qu’à sa prise de fonction en 2016, Monsieur Y a été confronté au départ des équipes suite au licenciement de l’ancienne dirigeante, au changement de stratégie de l’entreprise se voulant être uniquement un bureau d’étude, et à une trésorerie gravement affectée, que la gestion de Monsieur Y a permis de redresser, sans apport financier des associés, les comptes de la société F, et qu’elle était le seul client significatif dans la trésorerie de F en mai 2018.

Elle prétend que le président de la société F, Monsieur B ainsi que l’associé majoritaire (société ROBINSON) ont été informés de son projet de création d’une société visant à produire et à commercialiser le premier tracker dédié à la supply chain, et qui se présenterait comme un client de la société F et considère que la société F se contente d’affirmations et ne prouve ni son erreur ni la manipulation dont elle aurait pu être victime.

Elle expose qu’elle a commandé à la société F le développement d’un tracker qu’elle souhaitait spécialiser aux besoins spécifiques de la supply chain, selon les spécifications imaginées et validées par Monsieur Y et X, que cet appareil met en oeuvre la carte LVMH dont F détient une licence et consiste en un développement spécifique de ses fonctions par la création d’un code, le gros de la tâche étant de parachever ce logiciel aux fonctionnalités spécifiques déterminées par ses seuls travaux et études. Elle affirme que la société MICHELIN n’était pas en relation avec la société F et que l’attestation de Monsieur M, dirigeant de G, avec laquelle cette dernière est en relation d’affaire constante, et qui pourrait avoir besoin de la carte

sous licence LVMH qu’elle détient, est de pure complaisance.

Le fait de livrer le produit qui est la propriété d’une autre société en le badgeant de sa marque constitue selon elle un acte de parasitisme, soit un comportement par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit sans rien dépenser de ses efforts et de son savoir-faire.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur les demandes de la société F

La cour observe que tout en demandant qu’il soit dit et jugé que la Société NEXT4 a, par le biais de manoeuvres dolosives, vicié son consentement, la Société F TECHNOLOGIES ne conclut plus au prononcé de la nullité des bons de commande, et sollicite uniquement la cessation et la réparation de ce qu’elle considère comme une concurrence déloyale, expliquant dans ses écritures, que le retour au statu-quo-ante aggraverait encore davantage le préjudice compte-tenu de la vétusté des appareils trackers d’aujourd’hui.

Il est constant que la société F a initié avec la société G un partenariat afin de développer des objets connectés innovants bas débit, tels que le tracker de valise LVMH. Un document intitulé «comité stratégique-avril 2018» (pièce 6 du dossier F) évoque ce partenariat mis en place en 2015.

Il est question d’une «stratégie orientée tracking» permettant de «géolocaliser vos équipements dans le monde entier», et de «détecter les ouvertures de vos envois» avec «une référence qui nous ouvre des portes: LVMH», et «une maîtrise du tracking par triangulation G et WIFI», les photographies illustrant ces propos montrant un boitier estampillé F, ainsi que, pour illustrer «des synergies autour du tracking interzone», des containers.

Monsieur Y a d’ailleurs communiqué dans les médias pour la société F, sur le tracker de valise LVMH.

Les copies d’échanges de mail versés aux débats de part et d’autre montrent que l’idée de créer un tracker de containers a été discutée début janvier 2018, Monsieur Y N à O-P Q du groupe ASTEK (président de l’associé majoritaire d’F), et D B, président d’F, le 2 janvier 2018, sous l’objet «structure orientée supply chain» avec copie à 3 autres adresses du groupe ASTEK :

«bonsoir O-P, C,

comme discuté avec C lors de sa venue, E X et moi sommes certain qu’il y a une opportunité immédiate de créer un tracker international dédié à la supply chain (containers et autres cargos).

Je vais donc investir avec E dans une structure qui va porter la conception, l’industrialisation et la commercialisation d’un premier tracker commercialisable.

D es-tu toujours intéressé pour investir en partie'

O-P, que penses-tu du fait qu’F soit en partie actionnaire de cette structure par apport d’actifs.

Ces actifs pourraient être une part du code LVMH. Nous pourrions gagner du temps et de l’argent plutôt que de refaire un développement (environ 10K€).

Notre ambition est bien qu’F soit sollicitée par cette nouvelle structure afin de développer la carte électronique et donc d’apporter à F de l’activité services en 2018.

L’implication de E et la mienne resteront entièrement dédiées au développement d’F telles que présentée dans mon dernier document 2017.

Le fait de pouvoir créer un lien entre F et cette structure pourrait nous permettre de gérer plus facilement le démarrage business avec plus de légitimité.»

Monsieur B s’étonnant à plusieurs reprises que cette structure puisse être crée sans l’accord d’F, demandant pourquoi ne pas réaliser ce tracker dans F, et s’enquérant du départ éventuel de Messieurs Y et X, Monsieur Y expliquait que la décision était mûrie mais la société pas encore créée, qu’elle se comporterait comme un client d’F comme VUITTON, et non comme une concurrente, et que si F voulait être actionnaire tant mieux, sinon, il avancerait quand même avec E X, et que si F refusait c’est qu’elle aurait décidé de le développer et de mettre le financement.

La conversation se terminait par un échange au cours duquel Monsieur B sur question de Monsieur Y indiquait qu’il n’était nullement question de mettre fin à son contrat, et qu’il cherchait juste à comprendre comment aller s’organiser cette nouvelle société pour pouvoir en discuter, demandant qui serait salarié, ce à quoi Monsieur Y répondait qu’il y aurait qu’un seul salarié responsable des ventes.

Le nom de la future société n’est pas évoqué dans cet échange qui ne se conclut ni par un refus ni par une autorisation, la discussion restant ouverte.

Il sera relevé qu’en dehors de l’aspect financier Monsieur Y ne mettait pas en cause la possibilité pour F de développer ce tracker et de le vendre.

De son côté, la société NEXT4 ne se concevait pas comme un simple vendeur, comme le montre son extrait Kbis et le projet de contrat d’assurance adressé par une agence AXA à la société NEXT4, retrouvé sur une clé USB par la société F, garantissant la conception, la fabrication et la commercialisation d’appareils électroniques de suivi de containers (traqueurs) ainsi mise à disposition et exploitation d’une plate forme web de suivi de containers.

Il ne peut donc être soutenu que les 2 sociétés n’étaient pas objectivement concurrentes.

La société F verse aux débats une attestation du 9 juillet 2018 par laquelle Monsieur I M, directeur de la société G, et détenteur d’une action de la société F, indique que le projet MICHELIN a été apporté à la société F par G et lui-même, que ce projet consistait à adapter le tracker référencé valise LVMH pour l’adapter en tracker de container, qu’il était clair que ce projet était passé en direct avec F qui seul possédait le savoir faire issu des investissements réalisés dans le cadre du projet tracker LVMH, et qu’il a été très surpris et contrarié de constater le logo NEXT4 sur les trackers livrés à MICHELIN, ce qu’il a immédiatement signalé.

Par une seconde attestation du 11 juillet 2019, Monsieur M écrit avoir apporté le projet de tracker MICHELIN à la société F en février 2018, suite à un contact initialisé en 2017.

Ces attestations ne peuvent être écartées au seul motif des liens existant entre F et G, dont la technologie était utilisée quel que soit la société commercialisant le tracker. Au contraire plusieurs mails de Monsieur Y, en particulier du 6 juin 2018 évoquant d’ailleurs le projet MICHELIN-F, font état d’une volonté de G de fournir seul un tracker, et d’une situation de concurrence. Il convient donc de rechercher si ces attestations sont corroborées par d’autres éléments.

De son côté la société NEXT4 verse aux débats un mail du 30 août 2018 aux termes duquel le directeur associé de la société 4MOD écrit à Monsieur Y : «je voulais revenir vers toi sur le projet de tracker Michelin car nous sommes sans nouvelles de ces derniers depuis notre soutenance le 8/02 (ou nous nous étions croisés d’ailleurs!). Même Argon qui nous avait tout de même invités à cette soutenance reste muet sur cet appel d’offres. As-tu des nouvelles de ton côté'».

La société NEXT4 déduit de ce mail que le projet MICHELIN n’était alors pas attribué à F et s’ouvrait à d’autres sociétés, mais la cour constate aussi la présence de Monsieur Y dans

le cadre d’un appel d’offres de la société MICHELIN, à une période à laquelle il était salarié de la société F, et où la société NEXT4 n’était pas encore créée, et où il ne pouvait donc représenter que la société F, alors que nécessairement pour obtenir la commande il a représenté la société NEXT4.

Selon procès verbal de constat du 17 septembre 2019 effectué par navigation dans l’outil de gestion de la société F, figure dans les projets le projet initial de tracker de valises, avec une sous branche intitulée «develop-sct» et dans l’arborescence du projet, au 30 mars 2018, une ligne intitulée «version v0.1 SCT MICHELIN».

Les spécifications globales du projet «Smart Container Tracker» (SCT), avec la mention confidentiel, sont versées aux débats, ce document étant créée le 20 mars 2018 par YPS.

Dans un article du journal les échos d’avril 2018, intitulé «F crée un traceur sans GPS pour les bagages Louis Vuitton», il est indiqué que la société développe maintenant des traceurs de conteneurs de frêt pour 4 compagnies aériennes françaises et britanniques, étudie aussi une application pour le frêt maritime et prévoit de quadrupler son chiffre d’affaires à 10 millions d’euros d’ici 2020. Il est indiqué «date de création : 2017, Président L Y».

Ainsi la création d’un tracker pour container était bien dans les projets F, en particulier à destination de la société MICHELIN avec laquelle elle aurait obtenu le marché si la société NEXT4 n’avait pas agi de manière déloyale.

Il résulte de pièces du dossier émanant de NEXT4 ou de ses associés (mail de NEXT4 à INTITEK du 29 juin 2018, courriers de Messieurs Y et X du 12 juillet 2018 en réponse à leur lettre de licenciement) que NEXT4 a imaginé un tracker et demandé à F de le concevoir et le produire, avec comme base électronique la carte du tracker LVMH, qu’il s’agissait donc de prestations de développement pour refaire le logiciel embarqué mais également des produits finis et certifiés n’étant réalisés que par F.

Le tracker «imaginé» par NEXT4, a nécessairement été imaginé par Messieurs Y et X, ses fondateurs et seuls actionnaires, ce qu’ils indiquent eux même en page 9 de leurs écritures, le seul salarié étant un vendeur. Or ils étaient alors salariés d’F.

La société NEXT4 a été créée le 2 mars 2018, sans qu’il ressorte d’aucune pièce que le président d’F, Monsieur B, en ait été avisé, et les premiers bons de commande qu’elle a émis auprès de la société F, sous son en tête, avec l’indication d’un contact facturation E X, sont datés du 11 avril 2018 et concernent :

— la fourniture de 50 trackers en version 0.1 en présérie pour 2 012,50 € HT,

— l’hébergement de l’application 2018 et la maintenance applicative pour 4 680€ HT,

puis suivront le 26 avril 2018 une commande concernant 600 «supply chain série V1» (prix unitaire 37,75 € HT), pour un montant de 22 650 € HT, puis NRE Développement V1 pour 38 500 € HT.

la facturation d’F des 26 avril et 28 mai 2018 mentionnant en qualité de contact Shivani Varaden.

Sont mentionnés le versement d’acomptes de 40%, puis sur le NRE d’un acompte intermédiaire de 30%.

Le devis établi par la société NEXT4 à l’attention de la société MICHELIN le 20 mars 2018 pour 600 trackers est de 36 000 € HT, avec un versement de 40% à la commande.

Le devis établi le 9 mai 2018 par la société NEXT4 à l’attention de la société MICHELIN pour 2 000 «supply chain série V1» est de 120 000 € HT (prix unitaire 60 € HT) avec 50% à la commande.

Les conditions d’acomptes sont sensiblement les mêmes, et si dans un premier temps, l’acquisition de

la licence et la facturation de services apportait de la trésorerie à la société F, ces dépenses apparaissaient pouvoir être rapidement amorties par la société NEXT4 par la commercialisation auprès de la société MICHELIN, à un coût supérieur au prix d’achat.

Ses seuls associés et dirigeants étant tous 2 salariés de la société F, la société NEXT4 ne pouvait ignorer qu’ils étaient tenus de céder leurs droits de propriété intellectuelle, et de respecter une obligation de confidentialité et de loyauté ainsi qu’une interdiction d’exercer une activité professionnelle complémentaire. Toutes les démarches effectuées pour parvenir à vendre un tracker de container à la société Michelin sont en conséquence constitutives d’actes de concurrence déloyale, par détournement de prospect et parasitisme, sauf à démontrer que pour la société F le recours à une société tierce, dans le but de lui procurer la trésorerie immédiate dont elle avait effectivement besoin à raison d’une dette importante envers son fournisseur BMS circuits, a été fait en toute connaissance de cause.

La commande potentielle de la société NEXT4 à la société F, pour satisfaire la commande MICHELIN, figure dans un listing transmis le 8 avril 2018 par Monsieur Y à Madame H (groupe ASTECK) et Monsieur B en copie avec la légende «voici l’état du pipe et backlog», mentionnant la liste des projets confirmés ou en attente, parmi lesquels celui d’un container tracking pour la société NEXT4 pour 48 000 € avec une probabilité de 80%.

A réception de ce document Monsieur B a demandé à Monsieur Y la définition du «pipe pondéré» à Monsieur Y qui lui a répondu, par messagerie F.

Rien dans ce tableau et cet échange ne permet de penser que la société NEXT4 est la structure évoquée dans la discussion de début janvier, ni que le client final est la société MICHELIN.

Quant au bon de commande et à la facturation, il doit être observé que Monsieur Y bien qu’embauché en qualité de directeur adjoint, était de fait seul responsable sur le site de Toulouse sans en avoir le titre, il s’est d’ailleurs à plusieurs reprises plaint de cette situation, de son absence de légitimité auprès des tiers et de l’absence de contacts avec le président basé à NICE.

Il est justifié de la signature de contrats commerciaux par L Y en qualité de directeur général, titre figurant sur son bulletin de paye à la date des faits, ainsi que de la gestion des salariés (entretiens d’évaluation, avenants, congés, '). Dès lors il pouvait seul approuver la commande de la société NEXT4 et rien ne démontre que la facturation ait été portée à la connaissance d’autres personnes que les salariés du site.

Par un mail du 6 juin 2018, Monsieur B a demandé à Monsieur Y l’état des commandes entrantes et sortantes en cours, l’état des projets en cours de développement au sein des équipes F, l’état de la trésorerie à ce jour, et l’état de la prospection commerciale et des propositions commerciales en cours de validité. Ce n’est qu’après échange durant l’après midi de diverses informations, en particulier sur une dette de 350K€ au fournisseur BMS et à un potentiel état de cessation des paiements, que Monsieur B s’est enquis de «l’état d’une commande MICHELIN vers F dont me parle I ce soir (nb de devices, montant total de la commande, d’autres commandes sont attendues par la suite avec Michelin'».

La réponse de Monsieur Y est la suivante:

«concernant la nouvelle question issue des échanges informels avec G, je te confirme qu’F a eu indirectement des commandes de dispositifs SCT préalablement conçus pour NEXT4 et qui sont destinés à un sujet MICHELIN. Là aussi la commande se trouve dans notre ERP et sont prises en compte dans le reporter. La commande reçue depuis quelques jours est de 600 dispositifs et nous espérons (mais c’est dans le pipe pondéré) une commande de 2 000 trackers SCT par NEXT4».

Monsieur Y poursuit en N qu’il y a clairement une situation de concurrence avec G qui veut développer ses propres produits et que dans l’intérêt d’F mieux vaut éviter de communiquer avec Monsieur M.

Monsieur B demande ensuite pourquoi MICHELIN passe commande à une société NEXT4 et pas directement à F ce qui devrait être le cas selon lui.

Il résulte de ces échanges, qui 2 jours plus tard ont été suivis des lettres de licenciement, que la direction de la société F n’a appris qu’incidemment, par le dirigeant de la société G, qu’F travaillait pour MICHELIN, puis sur son insistance que l’intermédiaire était la société créée par ses salariés.

Le fait que la société NEXT4 soit cliente de la société F n’exclut pas la concurrence, qui au vu de ce qui précède, est déloyale, la question des conditions octroyées par la seconde à la première se posant uniquement au stade du préjudice.

Sur le préjudice

Il sera fait droit à la demande relative à l’abandon de toute affaire passée entre la société NEXT4 et la société MICHELIN sur les produits issus du savoir faire d’F TECHNOLOGIES, la société MICHELIN lui ayant fait part de son inquiétude quant à la propriété intellectuelle des trackers, suite à un mail de la société NEXT4 la remettant en cause.

En revanche, une telle injonction ne peut être délivrée sur un plan plus général, dès lors qu’aucun acte de concurrence déloyale autre que le contrat MICHELIN n’est invoqué.

La société F considère qu’elle aurait du bénéficier de l’intégralité de la commande passée par la société MICHELIN auprès de la société NEXT4, soit 159 578 € pour 2 600 trackers, dont elle déduit 46 100 € reçus de la société NEXT4 pour parvenir à une somme de 113 478 €.

Il y a lieu de considérer au regard de ce qui précède que le préjudice n’est pas une perte de chance d’obtenir le marché mais une perte réelle du marché, toutefois en premier lieu ces sommes incluent le coût du transport pour 3 578 €, en outre c’est à juste titre que la société NEXT4 objecte que la somme réclamée est un chiffre brut, alors que la société F aurait du supporter des coûts de production, qui selon un document interne que celle-ci verse aux débats, aurait été de 34,36 € HT par pièce, soit 68 720 €.

Reste donc un préjudice potentiel de 41 180 €.

Il sera toutefois observé qu’il n’est pas contesté qu’F n’a livré à NEXT4 que 300 trakers et qu’au reproche formulé par la société NEXT4 d’avoir livré à la société MICHELIN les produits objet des commandes non honorées, la société F indique que ce sont ses propres trakers qu’elle a transmis à la société MICHELIN.

Il s’ensuit que la société F a récupéré le marché dont elle avait été privé, et ne peut prétendre à une indemnisation équivalente au chiffre d’affaire ou même au bénéfice perdu sur l’intégralité de la commande. Elle ne peut réclamer que la perte de bénéfice sur les 300 trakers livrés à la société NEXT4 qui lui ont toutefois été payés, étant rappelé qu’elle reconnaît avoir perçu une somme de 46 100 € payée par la société NEXT4 à titre de factures et d’acomptes pour diverses prestations, dont la seule finalité était de satisfaire le client MICHELIN.

Il en résulte que la livraison de chaque tracker a en définitive rapporté à la société F une somme supérieure au prix de revente à la société MICHELIN par NEXT4 qui était de 60 €.

Aucun préjudice n’est en conséquence démontré sur ce point.

Messieurs Y et X ont utilisé partie du temps qu’ils devaient consacrer à la société F pour la société NEXT4, il y a lieu d’allouer à la société F une somme de 10 000 € sur ce point.

Un préjudice de 5 000 € peut être retenu à raison de la désorganisation générée par les faits litigieux.

Quant au temps passé pour rassurer les clients sur la capacité d’F à créer des trackers et sur

son droit de propriété sur les sources, il n’en est justifié que par le mail de la société Michelin évoquant «un élément de contexte perturbateur et inquiétant» car elle avait reçu de la société NEXT4 un message d’information sur la reprise des procédures les opposant.

Une somme de 5 000 € sera une réparation suffisante de ce poste de préjudice.

Sur les demandes de la société NEXT4

La société NEXT4 sollicite en réparation de l’inexécution du contrat souscrit et de la commande du 26 avril 2018, une somme de 22 650 € correspondant à la livraison de 600 produits finis, à titre de remboursement et de réparation de son préjudice commercial constitué par le fait de ne pouvoir exécuter le contrat à son terme auprès de son client.

Elle sollicite par ailleurs le montant de son devis concernant la livraison de 2 000 trakers, pour 123 178 € incluant les frais de livraison, sollicitant un chiffre d’affaire brut alors qu’elle reproche elle-même à la société F de formuler une telle demande plutôt qu’une marge nette.

Elle n’hésite pas à qualifier l’attitude de la société F de parasitisme pour avoir estampillé de sa marque un produit qui lui était destiné afin de le livrer à la société MICHELIN, ce qui est contesté et qui à le supposé établi ne peut justifier indemnisation dès lors que le marché avait été obtenu par des moyens déloyaux au préjudice de la société F, le gain attendu par la société NEXT4 étant bien supérieur au prix payé, soit selon ses écritures, un montant de commandes à F de 67 842,50 € HT, pour une facturation à la société MICHELIN de 156 000 €.

De même le refus de vente opposé par la société F était légitime et ne peut donner lieu à indemnisation, tout comme la perte de chance d’avoir d’autres contrats avec la société MICHELIN.

La société NEXT4 sollicite également une indemnisation au titre de dénigrement, la société F ayant écrit à tous ses fournisseurs, par mail du 9 juillet 2018, pour leur signifier outre une information sur une prise de participation majoritaire du groupe INTITEK dans F, «des malversations relevées entre la société F et la société NEXT4», cette dernière ayant «tenté d’aspirer frauduleusement le savoir faire et les clients de la société F», une démarche juridique étant en cours.

La société F avisait les fournisseurs de ce qu’ils se mettraient également en défaut s’ils alimentaient NEXT4 en matériels permettant de concevoir et fabriquer des produits issus de la technologie F, et leur demandait de limiter ses accords avec NEXT4 à des produits dont la finalité est totalement en dehors du champ d’application des produits d’F.

En considération des agissements deloyaux de la société NEXT4 ce mail constitue une information légitime de la société F à ses fournisseurs, en outre la société NEXT4 ne justifie pas avoir suite à ce mail, rencontré des difficultés pour obtenir les fournitures dont elle avait besoin, il n’y a en conséquence pas lieu de faire droit à sa demande.

Sur les frais et dépens

La société NEXT4 supportera les dépens de première instance et d’appel, l’équité justifiant sa condamnation à verser la somme de 3 000 € à la société F par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

Infirme la décision déférée en ce qu’elle a rejeté l’intégralité des demandes de la société F, et l’a condamnée à partie des dépens,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Ordonne à la société NEXT4 de justifier de l’abandon de toute affaire passée entre la Société NEXT4 et la Société MICHELIN sur les produits issus de savoir-faire d’F TECHNOLOGIES, et ce, sous astreinte provisoire de cinq cent euros (500 €) par jour passé un délai de un mois à compter de la signification de l’arrêt à intervenir;

Condamne la société NEXT4 à payer à la société F la somme de 20 000 € à titre de dommages et intérêts,

Condamne la société NEXT4 aux dépens exposés devant le tribunal de commerce,

Confirme la décision entreprise pour le surplus,

Condamne la société NEXT4 à payer à la société F la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société NEXT4 aux dépens exposés devant la cour.

LE GREFFIER LE PRESIDENT