COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 31 JANVIER 2020

N° 2020/ 43

RG 17/09484

N° Portalis DBVB-V-B7B-BARWT

SAS GEI ENERGIES, représentée par la société AMPERIS ENERGIES

C/

A X

Copie exécutoire délivrée le :

à :

- M^e Gilles GARABEDIAN, avocat au barreau de MARSEILLE

- M^e Steve DOUDET, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 24 Avril 2017 enregistré au répertoire général sous le n° F15/03058.

APPELANTE

SAS GEI ENERGIES représentée par la SASU AMPERIS ENERGIES, demeurant […]

représentée par M^e Gilles GARABEDIAN, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

Madame A X, née le […] à […], demeurant […]

comparante en personne, assistée de M^e Steve DOUDET, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785 et 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 Novembre 2019, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à

l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Erika BROCHE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Nadège LAVIGNASSE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 31 Janvier 2020.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 31 Janvier 2020

Signé par Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

Par contrat à durée indéterminée en date du 12 novembre 2012, A X a été engagée par la SAS GEI ENERGIES en qualité de dessinateur- projeteur, statut ETAM, niveau F, moyennant un salaire brut mensuel de 2300€ outre une prime qualité/sécurité conditionnée à une évaluation en juin et septembre et correspondant à 2 fois un quart de mois. La durée hedomadaire de travail était fixée à 28 heures réparties le lundi, mardi, jeudi et vendredi de 8h à 12h et de 13h30 à 16h30.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective de nationale des employés, techniciens et agents de maitrise du bâtiment brochure n° 3002/IDCC 2609.

La société employait habituellement au moins 11 salariés.

Par courrier du 11 avril 2014, invoquant des difficultés de charges de production sur les sites de Marseille et d’Aix les Milles, la société lui a demandé d’exercer ses fonctions pour un mois du 16 avril au 16 mai 2014 dans les locaux de l’agence de Saint Jeanneret. La feuille de route annexée précisait les conditions de prise financière en charge du séjour et l’horaire de travail 8h à 12h et de 13h à 16h du lundi au samedi, soit 35h par semaine.

Par courrier du 15 avril 2014 A X a adressé un refus à l’employeur en faisant valoir ses obligations familiales. Elle a précisé que le contrat de mission prévoit un temps de travail de 35h alors que sa durée hebdomadaire est fixée à 28h et a rappelé que l’employeur lui avait proposé une rupture conventionnelle le 07 janvier 2014 qu’elle a refusé en proposant à son tour un licenciement économique compte tenu de la chute importante d’activité et de l’absence de travail donné depuis deux mois consécutifs.

L’employeur lui a répondu par courrier du 6 juin 2016 en reprenant les motifs de charge de

production et en précisant que cette mission n’entraînait aucune modification de son temps de travail de 28h, les horaires mentionnés correspondant à l’horaire collectif de travail au sein de l’agence.

A compter du 12 juin 2014 A X a été en arrêt de travail jusqu’au 11 novembre 2014.

Lors de la visite de reprise du 18 novembre 2014 le médecin du travail l’a déclarée apte à reprendre son poste.

Par courrier du 18 novembre 2014, invoquant à nouveau un déséquilibre de charge de production entre les sites de Marseille et d’Aix les Milles d’une part et de Saint Jeanneret d’autre part, la société lui a demandé d’exercer ses fonctions pour un mois à compter du 24 novembre 2014 dans les locaux de l’agence de Saint Jeanneret.

A X était à nouveau en arrêt de travail à compter du 20 novembre 2014.

Elle informait l’employeur par courrier du 22 septembre 2015 de l’amélioration de son état de santé et de sa volonté de reprendre son poste le 29 septembre 2015 dans les locaux de Marseille. Elle informait ensuite l’employeur le 29 septembre 2015 que son médecin estimait que son état psychologique n’était pas compatible avec une reprise et était de nouveau placée en arrêt maladie.

Par courrier du 04 février 2016 A X prenait acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur en indiquant que suite à son refus d’une rupture conventionnelle et le refus de l’employeur de la licencier pour motif économique, l’employeur par ses demandes de mutation temporaire à Saint Jeannerey avait cherché à la déstabiliser au point de dégrader son état de santé.

A X avait préalablement saisi le 24 novembre 2015 le conseil des Prud’hommes de Marseille d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur et de diverses demandes indemnitaires. Par jugement du 24 août 2017 le conseil de prud’hommes de Marseille a :

— dit et jugé que les faits de harcèlement moral ne sont pas établis

— dit et jugé que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par M^me A X produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

— condamne la SAS GEI ENERGIES, prise en la personne de son représentant légal en exercice à payer M^me A X les sommes suivantes:

—  12 000€ au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  1725€ au titre de l’indemnité de licenciement

—  4600€ au titre de l’indemnité compensatrice de prévis

—  460€ au titre des congés payés afférents

—  1000€ au titre des frais irrépétibles

— dit n’y avoir lieu à l’exécution provisoire sur les sommes qui ne sont pas de droit sousmises à cette obligation

— dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s’élève à la somme de 2300€ bruts

— déboute M^me A X du surplus de ses demandes

— déboute les parties de toutes autres demandes différentes, plus amples ou contraires au présent dispositif

— dit que les entiers dépens sont à la charge de la partie défenderesse.

La SAS GEI ENERGIES a interjeté appel du jugement par acte du 17 mai 2017.

PRETENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 04 décembre 2017, la SAS GEI ENERGIES, appelante, demande de :

— déclarer la société GEI ENERGIES recevable et bien fondé en son appel.

— infirmer le jugement rendu le 24 avril 2017 par le Conseil de Prud’hommes de Marseille uniquement en ce qu’il a dit et jugé que la prise d’acte de rupture du contrat de travail par Madame A X produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la SAS GEI ENERGIES prise en la personne de son représentant légal en exercice de payer à Madame A X les sommes suivantes:

* 4.600,00 €au titre de l’indemnité de préavis

*460,00 €au titre des congés payés y afférent.

* 1. 725,00 €au titre de l’indemnité de licenciement.

* 12.000,00 € au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et

sérieuse

* 1.000,00 €au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

— dit que les entiers dépens sont à la charge de la partie défenderesse.

— déclarer l’appel incident mal fondé et le rejeter

Et statuant à nouveau

— débouter Madame A X de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions

— dire et juger, la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par Madame A X produit les effets d’une démission

— condamner Madame A X à payer à la société GEI ENERGIES la somme de 6.900 € pour préavis non exécuté

— confirmer le Jugement en ce qu’il a dit que les faits de harcèlement ne sont pas établis

— condamner Madame A X à payer à la société GEI ENERGIES la somme de 4.000 € en vertu des dispositions de l’article 700 CPC.

— condamner Madame A X aux entiers dépens d’appel et de première instance.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 06 octobre 2017 A X, intimée,

demande de :

— dire et juger mal fondée la SASU GEI ENERGIES en son appel,

— dire et juger recevable et bien fondée Madame X en son appel incident,

En conséquence,

— réformer le Jugement entrepris,

Puis, statuant à nouveau,

A titre principal :

— juger que la prise d’acte de rupture du contrat travail du 4 février 2016 produit les effets d’un licenciement nul

— condamner la SASU GEI ENERGIES au paiement des sommes suivantes :

' Dommages-intérêts pour harcèlement moral : 20 000 €

' Indemnité compensatrice de préavis : 4 600 €

' Indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 460 €

' Indemnité de licenciement : 1 725 €

' Dommages-intérêts pour licenciement nul : 30 000 €

A titre subsidiaire :

— juger que la prise d’acte de rupture du contrat travail du 4 février 2016 produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse

— condamner la SASU GEI ENERGIES au paiement des sommes suivantes :

' Indemnité compensatrice de préavis : 4 600 €

' Indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 460 €

' Indemnité de licenciement : 1 725 €

' Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 30 000 €

En tout état de cause :

— condamner la SASU GEI ENERGIES au paiement des sommes suivantes :

' Indemnité sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile : 2 000 €

' Entiers dépens

' Intérêt au taux légal

' Capitalisation des intérêts.

Sur les effets de la prise d’acte

A X qui a pris acte de la rupture du contrat de travail après avoir saisi le conseil des Prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire, fait valoir que dans la mesure où la prise d’acte entraîne la rupture immédiate du contrat de travail, la demande de résiliation n’a plus d’objet mais que le juge doit prendre en considération les manquements de l’employeur invoqués tant à l’appui de la prise d’acte qu’à l’appui de la demande de résiliation.

La SAS GEI ENERGIES fait valoir qu’aucune automaticité n’existe entre d’éventuels manquements de l’employeur, ni même un harcèlement moral et la rupture du contrat de travail puisqu’il importe de caractériser également si ces éléments ont empêché la poursuite du contrat de travail. Elle soutient également que si un doute sur la réalité des faits subsiste il en résulte nécessairement que le salarié n’établit pas les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur, et que ce faisant le doute doit profiter à l’employeur.

Sur le harcèlement moral

A X soutient qu’elle établit plusieurs agissements de l’employeur, qui a ainsi:

— modifié unilatéralement son contrat de travail le 11 avril 2014 en lui notifiant un ordre de mission d’un mois au sein de l’agence de Saint Jeannet situé à 220 km de Marseille, distant de 2h30 et pour un temps de travail à temps plein

— transféré ses outils de travail notamment son ordinateur à Saint Jeannet le 13 novembre 2014 l’empêchant de travailler à Marseille alors qu’il a l’obligation de lui fournir les moyens nécessaires à l’accomplissement du travail

— fait allusion à une maladie imaginaire de la salarié le 13 novembre 2014

— notifié de manière répétée les 11 avril, 6 juin et 18 novembre 2014 des ordres de mission à l’agence de Saint Jeannet sans lien avec les nécessités de l’entreprise (mission initiale d’un mois en avril dont la nécessité aurait perduré jusqu’en novembre 2014/ travail existant à Marseille compte tenu de l’important marché obtenu en décembre 2013 pour la réhabilitation du campus d’Aix en Provence / travail de dessinateur projeteur peut être réalisé à distance depuis un ordinateur)

Elle fait valoir que ces faits ont dégradé ses conditions de travail et altéré sa santé, qu’elle a fait l’objet de nombreux arrêts de travail pour syndrome anxio-dépressif (12 juin au 12 novembre 2014), que le Docteur Y a attesté que la dégradation de son état de santé était consécutive ' à un climat tendu au travail avec menace de mutation', que le médecin du travail a alerté l’employeur le 19 novembre 2014 sur 'le risque de souffrance morale réel'.

La société GEI ENERGIE conteste tout harcèlement moral et soutient que :

— M^me X ne démontre pas la matérialité des faits qu’elle allègue. Elle ne justifie ainsi pas de la proposition de rupture conventionnelle qui en toute hypothèse est légale, des propos qui auraient tenus par l’employeur sur une maladie imaginaire étant rappelé qu’elle ne peut se créer des preuves par elle-même, de la modification du contrat de travail, d’un retrait délibéré de son outil de travail mais simplement de sa localisation sur le lieu d’activité désigné

— aucune répétitivité d’agissement n’est démontrée, même au cas où l’ordre de mission serait considéré comme non justifié, puisqu’il s’agit du même fait

— la salariée ait fait l’objet d’un traitement particulier dans la mesure où il est courant de confier des missions aux salariés de l’entreprise

— la décision de lui confier un ordre de mission est fondée sur des raisons objectives de réduction drastique des marchés de travaux emportés par l’agence de Marseille (répartition marchés sur les Bouches du Rhône = agence de Marseille/ marchés sur les Alpes Maritimes = agence de Saint Jeannet), corrélativement un surcroît d’activité pour l’agence de Saint Jeannet, de recherche de solutions pour sauvegarder l’emploi et de la nécessité de continuer à fournir du travail à la salariée conformément à son obligation

— les termes du contrat de travail n’empêchaient pas une mission ponctuelle, qui est une pratique courante dans le secteur du bâtiment. Les lettres de missions ne constituent pas la mise en oeuvre d’une clause de mobilité mais le recours à une clause de mission licite conforme au contrat de travail par lequel la salarié avait donné son accord à tout déplacement qui lui serait demandé ou qui s’imposerait pour la bonne exécution de ses fonctions dans la société. Par ailleurs la référence horaires dans la feuille de route annexée à la lettre de mission du 11 avril 2014 n’était que le rappel de l’horaire collectif et des horaires de l’agence et il lui été précisé lors de la 2^e lettre de mission que son contrat de travail était inchangé notamment quant aux horaires. Il ne s’agit donc pas d’une modification unilatéralement du contrat de travail mais la société a agi dans l’exercice de son pouvoir de direction et dans le cadre de la protection des intérêts de l’entreprise et de la sauvegarde de l’emploi

— le matériel informatique qui dispose d’une licence propre de logiciel de dessin a été transféré à Saint Jeannet au soutien du surcroît d’activité de cette agence durant les arrêts de travail de la salariée et l’information tardive de son retour à son poste de travail n’a pas permis à la société de procéder à son rappatriement

— la référence au marché du campus d’Aix en Provence est dilatoire et inexacte, l’entreprise générale ayant sélectionné d’autres opérateurs pour les lots plomberie (spécialité de M^me X) et CVC

— aucune lien n’est établi entre la dégradation alléguée de ses relations de travail et son état de santé. Le médecin traitant n’a fait qu’indiquer expressément les doléances de la salariée, qu’il évoque un état anxio-dépressif diagnostiqué en décembre 2013 et le médecin du travail ne mentionne aucune restriction ou aménagement dans la fiche de reprise qui fait figurer une origine non professionnelle de la maladie.

Sur la rupture du contrat de travail et les demandes subséquentes

A X soutient que du fait du harcèlement moral, elle était fondée à prendre acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur et que cette rupture doit produire les effets d’un licenciement nul à la date du 04 février 2016

Subsidiairement elle soutient qu’elle était fondé à prendre acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur compte tenu de la modification unilatérale de son contrat de travail et que cette rupture doit s’analyser comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En réplique la SAS GEI ENERGIE soutient que la prise d’acte de M^me X doit produire les effets d’une démission et soutient être fondée à réclamer une somme de 6900€ pour inexécution du préavis lui ayant causé un préjudice, quand bien même elle était en arrêt maladie pendant la période visée

SUR CE

Le harcèlement moral

L’article L1152-1 du code du travail prévoit qu’aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Par ailleurs en application de l’article L1154-1 du code du travail le salarié présente des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que les agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Cependant les règles de preuve plus favorables à la partie demanderesse ne dispensent pas celle-ci d’établir la matérialité de faits précis et concordants qu’elle présente au soutien de ses allégations de harcèlement moral.

M^me X se prévaut des fait suivants :

1 – la modification unilatérale de son contrat de travail par l’ordre de mission du 11 avril 2014

De principe le changement des conditions de travail relève du pouvoir unilatéral de l’employeur et est opposable au salarié tandis que la modification du contrat de travail nécessite l’accord du salarié.

A moins que soit stipulé dans une clause claire et précise que le salarié exécutera son travail exclusivement dans un lieu déterminé, le lieu de travail n’est pas en principe un élément essentiel du contrat et la mention d’un tel lieu a valeur d’information, ce qui en l’espèce était clairement énoncé en ces termes au contrat.

Le 11 avril 2014 l’employeur a adressé à la salariée un ordre de mission à effet du 16 avril 2014 pour un mois à l’agence de Saint Jeannet, situé à proximité de Nice dans le département des Alpes Maritimes, distant de 220 km.

Il s’agissait donc à la fois d’une affectation provisoire, temporaire mais avec un délai de prévenance court et à l’évidence emportant un changement de secteur géographique dans un autre bassin d’emploi.

Son contrat de travail précisait 'qu’en fonction des nécessités, Melle A X s’engage expressément à effectuer tous déplacements de durée et/ ou d’éloignement variables demandés par la société n’entraînant pas de changement de résidence. Elle s’engage en particulier à accepter tout déplacement qui serait demandé ou qui s’imposerait pour la bonne exécution de ses fonctions dans la société'.

Néanmoins la nature de l’activité de l’entreprise et des fonctions du salarié n’induisaient pas de mobilité ou de disponibilité géographique.

Par ailleurs l’ordre de mission vise une autre agence sans que la structure de l’entreprise ne soit déterminée. Alors qu’un changement dans le lien de subordination juridique est considéré comme touchant le socle contractuel, le contrat de travail de M^me X était conclu avec la SAS GEI ENERGIE dont le Kbis montre qu’elle était présidée par la SAS Amperis Energie. Les ordres de mission émanaient de la société Ampéris GEI sans que ne soit explicité s’il s’agissait d’une mobilité avec mise à disposition dans une autre société du groupe, ce qui nécessitait dès lors l’accord de la salariée.

Sans entraîner de changement de résidence au sens administratif, ces ordres de mission impactaient son lieu de vie en semaine ce que les dispositions concernant la prise en charge des frais d’hébergement hôteliers tous les jours de la semaine attestent.

Bien que les missions étaient délimitées dans le temps, elles ne revêtaient pas de caractère exceptionnel au regard du motif invoqué de déséquilibre de charge de production entre les agences ne contenant pas intrinséquement de délimitation temporelle et n’excluant pas leur reconduction pour une durée supérieure. Les termes mêmes du courrier réponse de l’employeur en date du 6 juin 2016 en atteste en évoquant 'leur préoccupation quant à l’activité dont la société dispose pour notamment vous permettre de vous assurer une charge de production suffisante à moyen terme….vous le soulignez très justement dans votre courrier que l’activité dans votre domaine de compétence s’est fortement réduite et génère corrélativement pour vous une charge de travail quasi-inexistante depuis plusieurs semaines'. Et de fait cette demande a été réitérée en juin et en novembre 2014.

Surtout si l’employeur se défend de toute modification de la durée contractualisée du temps de travail, soit 28 heures réparties sur 4 jours hors mercredi, la feuille de route individualisée au nom de M^me X annexée à l’ordre de mission du 11 avril 2014 mentionne des horaires légaux de 35 h du lundi au samedi avec la mention 'd’horaires à respecter' de 8h à 12h et de 13h à 16h, soit 35h par semaine. Ce n’est que dans un second temps lors du courrier réponse du 6 juin 2014 que l’employeur a indiqué qu’il se référait uniquement à l’horaire collectif de travail qui n’était pas applicable aux salariés disposant comme elle d’horaires aménagés contractuellement. Et dans le cadre du second ordre de mission du 18 novembre 2014, la feuille de route précise un temps de travail de 28h par semaine avec des horaires de 8h à 12h et de 13h30 à 16h30 pour des semaines de 4 jours. Le premier ordre de mission contenait donc bien une modification d’une disposition contractualisée du temps de travail et ce faisant une modification unilatérale du contrat de travail , au contraire du 2^e ordre de mission du 18 novembre 2014.

M^me X établit donc une modification unilatérale du contrat de travail par l’ordre de mission du 11 avril 2014.

2 – le transfert de son ordinateur à Saint Jeannet l’empêchant de travailler à Marseille alors qu’il a l’obligation de lui fournir les moyens nécessaires à l’accomplissement du travail

Il résulte de l’échange de mails du 13 novembre 2014 entre la salariée et B C que l’ordinateur professionnel dont elle disposait jusqu’à son absence pour maladie le 12 juin 2014 ne se trouvait plus à l’agence de Marseille à son retour d’arrêt maladie le 13 novembre 2014 mais avait été transféré à l’agence de Saint Jeannet.

Le fait est en conséquence précis et établi.

3 – l’allusion de l’employeur à une maladie imaginaire de la salarié lors d’un entretien le 13 novembre 2014

Le fait allégué ne résulte que des termes de son propre courrier adressé le 14 novembre 2014 à l’employeur par lequel elle indique que lors de l’entretien il lui a été demandé si son arrêt de travail n’était pas dû à une maladie imaginaire. Elle ne procède donc que par affirmation et le fait n’est pas établi.

4 – la notification répétée les 11 avril, 6 juin et 18 novembre 2014 d’ordres de mission pour l’agence de Saint Jeannet sans lien avec les nécessités de l’entreprise (mission initiale d’un mois en avril dont la nécessité aurait perduré jusqu’en novembre 2014/ travail existant à Marseille compte tenu de l’important marché obtenu en décembre 2013 pour la réhabilitation du campus d’Aix en Provence / travail de dessinateur projeteur peut être réalisé à distance depuis un ordinateur)

La réalité des ordres de mission l’affectant à l’agence de Saint Jeannet est établie et non contestée. En revanche l’absence de lien avec les nécessités de l’entreprise reste un fait imprécis et en tout cas insuffisamment établi en référence au marché obtenu en décembre 2013 et à la possibilité d’exécuter ses fonctions à distance par ordinateur. Il résulte des mails du 11 décembre 2013 qu’elle produit que

si la société a bien obtenu le marché de la réhabilitation du campus d’Aix en Provence pour 15 millions d’euros, l’opération assurera de l’activité pour 3 ans à compter de 2015. S’agissant de l’affirmation de la possibilité de travail à distance, rien ne l’établit.

Il convient de retenir que ce fait n’est pas suffisamment précis et établis.

5 – l’altération de sa santé suite à la dégradation de ses conditions de travail

M^me X a été placée en arrêt maladie à compter du 12 juin 2014, soit deux mois après le 1^er ordre de mission. Elle a informé l’employeur d’une volonté de reprise le 29 septembre par courrier du 22 septembre, mais celle-ci n’a pas été effective puisqu’elle adressait le 29 septembre un mail informant que son médecin traitant prolongeait l’arrêt au vu de son état psychologique.

Par courrier du 6 novembre 2014 elle manifestait à nouveau la volonté de reprendre son poste mais à Marseille à compter du 13 novembre 2014 en précisant réitérer son impossibilité de se rendre à l’agence de Saint Jeannet. Le 18 novembre 2014 le médecin du travail l’a déclarée apte dans le cadre d’une visite de reprise pour maladie non professionnelle. Faisant suite à l’ordre de mission du même jour, M^me X était de nouveau en arrêt maladie à compter du 20 novembre. Son dossier médical de médecine du travail mentionne des observations sur l’arrêt maladie du 12 juin au 12 novembre 'soucis au travail et opération de la thyroïde en avril 2013" et un entretien téléphonique avec le directeur général GEI le 19 novembre 2014 dont le compte rendu est peu lisible hormis le fait qu’il est demandé 'de veiller au risque de souffrance morale réel… et d’étudier une solution pérenne'. Par attestation du 18 novembre 2018 son médecin traitant le docteur Y certifiait 'qu'elle présentait depuis décembre 2013 un syndrôme anxio-dépressif qui s’est aggravé en juin 2014 nécessitant un renforcement de son traitement ainsi qu’un arrêt de travail à dater du 12 juin 2014..cet état étant dû, d’après la patiente à un climat tendu au travail avec menace de mutation'.

Bien que son arrêt de travail ne soit pas dans la suite immédiate de l’ordre de mission du 11 avril 2014 et que son état anxio-dépressif était préexistant, il s’insérait dans un contexte non contesté d’amenuisement significatif de sa charge de travail depuis le début de l’année 2014 faute de missions confiées et il a été constaté une aggravation de son état en juin 2014. Ces éléments objectivent une dégradation consécutive de son état de santé.

Au vu de ce qui précède les éléments de fait retenus, pris dans leur ensemble, laissent supposer un harcèlement moral.

Pour démontrer que les deux faits établis par la salariée ainsi que la dégradation de son état de santé, sont étrangers à tout harcèlement moral, la SAS GEI ENERGIE oppose d’abord qu’il n’est établi aucune répétitivité d’agissements puisque la demande de délocalisation temporaire est identique. Cependant s’il s’agit bien d’un même fait, il a été réitéré à plusieurs reprises de manière persistante au cours de l’année 2014.

L’employeur fait valoir que la salariée ne faisait pas l’objet d’un traitement particulier et qu’il était courant de confier de telles missions aux salariés de l’entreprise. Aucun autre exemple n’est cependant avéré.

Il soutient que ces ordres de mission étaient fondés sur des raisons objectives de réduction drastique des marchés de travaux de l’agence de Marseille avec corrélativement une augmentation significative des marchés de travaux pour l’agence de Saint Jeannet, les missions ayant pour objet de sauvegarder l’emploi et de continuer à fournir à sa salariée du travail conformément à son obligation légale.

Seule l’admission par les parties d’une diminution de l’activité sur l’agence de Marseille le corrobore. Néanmoins aucun élément comptable, financier, commercial n’est produit, ni aucune information sur la structure de l’effectif des agences de Marseille et de Saint Jeannet. La production par l’employeur

du compte renu de la réunion de coordination du 6 octobre 2016 sur le chantier du campus d’Aix en Provence n’apporte pas d’élément pertinent sur l’activité au temps des ordres de mission.

Comme il a été indiqué ci-dessus l’ordre de mission du 11 avril 2014 s’analyse bien comme une modification du contrat de travail sans que l’employeur ne justifie du contraire.

L’employeur fait valoir que le transfert du matériel informatique de la salariée à Saint-Jeannet résultait de la nécessité de pourvoir cette agence alors que le parc informatique est limité et qu’il a diposé d’un temps insuffisant pour le rapatrier lorsque M^me X lui a annoncé sa reprise. Mais s’il appartient bien à l’employeur de décider de l’utilisation et de l’affectation du matériel de l’entreprise, en l’espèce il ne démontre pas qu’il était nécessaire d’affecter l’ordinateur de la salariée sur un autre site ni qu’il lui a fourni un autre ordinateur pour les besoins de son travail. Ce faisant il ne démontre pas que ce transfert de matériel est étranger aux faits de harcèlement.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments qu’en définitive, faute pour la société appelante de présenter des éléments justificatifs étrangers à tout harcèlement pour les faits considérés comme étant susceptible de l’établir, doit être retenu l’existence du harcèlement moral présumé. Le jugement déféré sera infirmé en ce sens.

En conséquence elle est fondée à réclamer des dommages et intérêts pour un montant qu’une juste appréciation au vu des pièces qu’elle produit conduit la cour à fixer à la somme de 5000€.

La rupture du contrat de travail

La prise d’acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu’il reproche à son employeur entraîne la cessation immédiate de son contrat de travail en sorte qu’il n’y a plus lieu à statuer sur le demande de résiliation introduire auparavant. Mais s’il appartient à la cour de se prononcer sur la seule prise d’acte, elle doit fonder sa décision sur les manquements de l’employeur invoqués par le salarié tant à l’appui de sa demande de résiliation judiciaire devenue sans objet qu’à l’appui de la prise d’acte.

En l’espèce A X a saisi le conseil des Prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail le 24 novembre 2015 et a pris acte de la rupture du dit contrat postérieurement le 4 février 2016 avant le jugement intervenu le 24 août 2017.

La prise d’acte nécessite que soit démontrés des manquements graves de l’employeur rendant impossible la poursuite de la relation de travail.

En l’espèce les faits de harcèlement moral ayant entraîné l’altération de son état de santé étant retenus, ils suffisent à démontrer l’existence de manquements graves rendant impossible la poursuite du contrat de travail et cette rupture s’analyse en licenciement nul.

Le licenciement nul produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En conséquence et par application de l’article L1235-3 du code du travail, la salariée intimée est fondée à obtenir l’indemnisation du préjudice que lui a fait subir la rupture de son contrat de travail, et ce pour un montant qui ne peut être inférieur aux six derniers mois de salaire.

Au vu de son âge, de son ancienneté et des éléments qu’elle produit sur l’étendue de son préjudice avec un contrat de travail pérenne retrouvé en juin 2016, une exacte évaluation conduit la cour à fixer à la somme de 14 000€ le montant des dommages et intérêts qui l’indemniseront intégralement de la perte d’emploi. Le jugement déféré sera infirmé en ce sens.

Par ailleurs elle est fondée à réclamer une indemnité de préavis, peu important qu’elle ait été en arrêt maladie au moment où le contrat a été rompu. Il lui sera alloué, par voie de confirmation du

jugement déféré, la somme de 4600€ outre 460€ de congés payés afférents, ce montant correspondant à 2 mois de salaire conformément aux dispositions de l’article 8.1 de la convention collective applicable à partir de 2 ans d’ancienneté, ce qui n’est pas contesté ni dans le principe, ni dans le quantum.

Corrélativement la société sera déboutée de sa demande au titre du préavis non exécuté.

Enfin elle réclame une indemnité conventionnelle de licenciement correspondant aux termes de l’article 8.5 de la convention collective à 2,5/10 de mois par année d’ancienneté à partir de 2 ans révolus, ce qui était son cas. Il lui sera alloué la somme de 1725 € exactement calculés sans être contredite et le jugement sera confirmé à ce titre.

Les dispositions accessoires

En application de l’article 700 du code de procédure civile, il est équitable que l’employeur contribue à hauteur de 2000€ aux frais irrépétibles qu’il a contraint la salariée à exposer. La SAS GEI ENERGIE sera corrélativement déboutée de sa demande à ce titre.

En application de l’article 696 du même code, il échet de mettre les dépens à la charge de l’employeur qui succombe.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Déclare recevables l’appel principal et incident ;

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la SAS GEI ENERGIE à payer à A X les sommes de :

—  4600€ à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 460€ de congés payés afférents

—  1725€ à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

—  1000€ au titre des frais irrépétibles

L’infirme pour le surplus, statuant à nouveau, y ajoutant

Reconnaît l’existence d’un harcèlement moral

Dit que le licenciement intervenu est nul

Condamne la SAS GEI ENERGIE à payer à A X les sommes de:

—  14 000€ à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l’article L 1235-3 du code du travail

—  5000€ à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral

Déboute les parties du surplus de leurs prétentions ;

Condamne la SAS GEI ENERGIE à payer à A X la somme de 2000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne la SAS GEI ENERGIE à supporter les dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT