COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 3 JUIN 2021

N° 2021/

MS

Rôle N° RG 17/18294 – N° Portalis DBVB-V-B7B-BBJTE

Société JDC

C/

B X

Copie exécutoire délivrée

le : 03/06/21

à :

— M^e Philippe BRUZZO de l’AARPI AARPI BRUZZO / DUBUCQ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

— 

M^e Alexandra MARY, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE en date du 07 Septembre 2017 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 14/00944.

APPELANTE

SAS JDC, demeurant […]

Représentée par M^e Philippe BRUZZO de l’AARPI AARPI BRUZZO / DUBUCQ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIME

Monsieur B X, demeurant […]

Représenté par M^e Alexandra MARY, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

Les parties ont été avisées de ce que l’affaire serait jugée selon la procédure sans audience prévue par l’article 6 de l’ordonnance n°2020-1400 du 18 novembre 2020 et ne s’y sont pas opposées dans le délai de quinze jours.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Mai 2021, prorogé au 3 juin 2021.

COMPOSITION DE LA COUR

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

Madame Mariane ALVARADE, Conseiller

Monsieur Antoine LEPERCHEY, Conseiller

qui en ont délibéré.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 3 juin 2021,

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et M^me Karen VANNUCCI, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

Monsieur B X a été engagé par la SAS JDC en qualité de technicien de sécurité, coefficient 170, niveau III, à compter du 30 mai 2011, suivant contrat à durée indéterminée, moyennant un salaire brut moyen mensuel qui était en dernier lieu de 1.455 euros.

L’article 12 du contrat de travail comporte une clause d’exclusivité prescrivant de renoncer à l’exercice de toute activité professionnelle directe ou indirecte, soit pour son propre compte soit pour le compte de tiers.

La SAS JDC employait habituellement au moins onze salariés au moment du licenciement. La convention collective applicable à la relation contractuelle est celle du commerce de détail, papeterie, fourniture de bureau, bureautique et informatique.

La SAS JDC a notifié à Monsieur X deux avertissements le 10 octobre 2013 et le 7 novembre 2013.

Le 21 mars 2014, elle a convoqué Monsieur X à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement fixé à la date du 31 mars 2014, auquel il s’est présenté assisté, et l’a mis à pied à titre conservatoire.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 11 avril 2014, la SAS JDC a licencié Monsieur X pour faute lourde.

Le 7 mai 2014, contestant son licenciement, Monsieur X a saisi la juridiction prud’homale, afin d’obtenir diverses sommes tant en exécution qu’au titre de la rupture du contrat de travail.

Par jugement du 7 septembre 2017 le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence a requalifié le licenciement pour faute lourde en licenciement sans cause réelle et sérieuse et a condamné la société JDC à verser à Monsieur X les sommes suivantes :

—  11.900 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement illégitime,

—  402,91 euros à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire,

—  40,29 euros au titre des congés payés afférents,

—  3.397,52 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis (2 mois),

—  339,75 euros au titre des congés payés afférents,

—  988,67 euros à titre d’indemnité de licenciement,

—  805,82 euros à titre d’indemnité compensatrice au titre de congés payés acquis et non pris,

—  1.180 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

le tout avec exécution provisoire et intérêts légaux à compter de la notification du jugement, a condamné les parties du surplus de leurs demandes et a condamné la SAS JDC aux dépens.

La SAS JDC a interjeté appel de cette décision dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas critiquées.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières écritures notifiées par voie électronique le 8 janvier 2018, la SAS JDC fait valoir :

— que Monsieur X a exercé une activité parallèle en tant qu’auto-entrepreneur en violation d’une clause d’exclusivité prévue à l’article 12 de son contrat de travail,

— que cette clause est écrite, légitime et proportionnée,

— que la preuve que le salarié a exercé une activité concurrente de celle de la SAS JDC résulte de divers éléments matériels dont le conseil de prud’hommes n’a tenu aucun compte,

— que Monsieur X a en outre utilisé le véhicule de fonction immatriculé CJ 610 VW le dimanche 13 mars 2014 et le 19 mars 2014, pendant un arrêt de travail pour maladie, à des fins de concurrence déloyale en violation de l’article 8 du contrat de travail prescrivant l’utilisation des véhicules de service seulement à usage strictement professionnel,

— que le licenciement est justifié pour faute lourde.

La SAS JDC demande en conséquence, d’infirmer le jugement et statuant à nouveau, de dire le licenciement de Monsieur X fondé sur une faute lourde, en conséquence, de le débouter de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions et de le condamner à verser à la société JDC la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées par voie électronique, le 13 février 2020, Monsieur X fait valoir en réplique :

— que la véritable cause du licenciement réside dans une mésentente familiale, son supérieur hiérarchique étant également son cousin,

— qu’il occupait un poste de simple technicien avec un niveau de qualification et des tâches purement

techniques ne permettant pas de considérer que les conditions de validité de la clause d’exclusivité mentionnée à son contrat de travail, lesquelles supposent un emploi à forte responsabilité, étaient réunies,

— que la perte de confiance n’est pas un motif de licenciement,

— que le seul fait pour M. X d’avoir évoqué devant témoin l’éventualité de développer une activité en qualité d’auto-entrepreneur, comme le fait d’attester avoir montré à Monsieur X comment rédiger un devis, n’établissent pas la matérialité de ce premier grief, qu’il en est de même des pièces produites par l’employeur qui ne prouvent nullement l’exercice effectif d’une activité concurrentielle,

— que rien ne prouve que les caméras aperçues dans le local de la société Taksim Kebab ont été installées par Monsieur X, d’autant que le gérant de ladite société atteste du comportement menaçant du gérant de la société JDC ; qu’est produite la facture de la société MS ELEC, attestant de l’installation de ces caméras par une autre entité ; que ces éléments contredisent les attestations de deux amis, très proches, de Monsieur Y, Messieurs Z et C D,

— que le compte rendu du système de géolocalisation du véhicule n’est pas probant, ni le fait que deux appels ont été passés à cette même société à 20h19 et à 20h20,

— que sa tentative de création d’une entreprise était dans un autre domaine d’activité, comme l’a retenu le conseil de prud’hommes,

— que l’autre activité étant postérieure à son licenciement est en conséquence non fautive,

— que le contrat de travail, signé par les parties, ne limite pas l’utilisation du véhicule professionnel à des fins uniquement professionnelles et qu’il existait une tolérance de l’employeur.

Il demande de débouter la société JDC de ses demandes, fins et conclusions de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société JDC au paiement des sommes suivantes :

—  3.397,52 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  339,75 € à titre d’incidence congés payés sur indemnité précitée,

—  988,67 € à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  805,82 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés acquis et non pris.

Formant appel incident, il demande de réformer le jugement pour le surplus et de condamner la société JDC au paiement des sommes suivantes :

—  604,37 € à titre de salaire pour la période de mise à pied conservatoire, la somme de 402,91 € ayant été retenue par erreur, de ce chef

—  60,43 € à titre d’incidence congés payés sur salaire précité

—  20 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, la somme de 11 000,00 €, initialement, accordée étant insuffisante au regard des préjudices subis par le concluant du chef du licenciement illégitime signifié

Il demande en outre de condamner la société appelante au paiement de la somme de 2.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 4 février 2021.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le licenciement pour faute lourde

La lettre de licenciement en date du 11 avril 2014 est ainsi rédigée :

(…)

« Nous vous avons reçu le 31 mars 2014 pour l’entretien préalable au licenciement que nous envisagions de prononcer à votre encontre.

L’objectif de votre entretien était de recueillir vos explications avant de prendre une décision vous concernant.

Passé le délai légal de réflexion, et compte tenu de la nature des explications fournies, nous avons décidé de vous licencier.

Ainsi que nous vous l’avons exposé, les motifs de ce licenciement sont les suivants :

1) Non-respect d’une disposition essentielle du contrat de travail / perte de confiance.

Alors que votre contrat prévoit de façon très formelle que :

ARTICLE 12 : Obligations professionnelles

Monsieur B X s’engage à :

- Consacrer toute son énergie et tous ses soins à l’entreprise, et à renoncer à l’exercice de toute activité professionnelle directe ou indirecte, autre que celle définie supra, soit pour son propre compte, soit pour le compte de tiers'

Vous avez déclaré verbalement, puis par écrit (mail du 20 mars 2014) que vous exerciez une activité avec le statut d’auto-entrepreneur.

Et quand bien même vous vous êtes ensuite rétracté en nous envoyant par mail un message qui explique que votre compte d’auto-entrepreneur n’a jamais existé, et que vous avez indiqué lors de l’entretien du 31 mars 2014 que vous aviez rédigé deux mails qui se contredisent, donc qui ne valent rien.

Des éléments factuels existent et prouvent bien que vous avez exercé une autre activité que celle pour laquelle vous avez été embauché au sein de JDC.

Sur ce premier motif, nous avons plusieurs témoignages de salariés qui attestent que vous avez évoqué avec eux (et à plusieurs reprises) la pratique d’un emploi pour votre propre compte.

2) Concurrence déloyale

Non seulement vous avez pris des dispositions pour exercer une activité complémentaire à celle que vous exercez au sein de JDC alors que cela vous était formellement interdit.

Mais de surcroît, vous avez pris la décision d’exercer dans le même domaine d’activité que celui pour lequel vous avez été embauché au sein de JDC (vente et installation d’alarmes et vidéo-surveillance) avec des produits similaires (demande de facture AMAZON adressée par mail le 21 mars 2014) et pour le compte de clients qui sont pour certains, des clients de JDC (TAKSIM KEBAB ' MARSEILLE).

Ainsi, bien que vous ayez affirmé que vous n’avez jamais rien installé, nous avons en notre possession plusieurs éléments :

- Des devis et factures retrouvés sur votre boîte professionnelle,

- Des devis que vous avez qualifiés d’informatifs pour des clients virtuels.

Or, le F G H CAFE ' ALIMENTATION est bien un commerce qui existe et qui n’a rien de virtuel.

- Un carton retrouvé dans le véhicule de service mis à votre disposition avec des références de matériel DVR SURVEILLANCE SYSTEME, avec vos coordonnées personnelles.

- Et surtout, des évènements qui sous tendent des faits illicites qui se sont produits le 19 mars 2014 dernier.

Alors que votre Directeur d’agence se rend chez un client de JDC, TAKSIM KEBAB à MARSEILLE, le mercredi 19 mars 2014, ce dernier constate la présence de caméras de vidéo-surveillance dans son commerce et l’interroge sur le fournisseur auquel il a fait appel.

Le client semble lui indiquer qu’il s’agit de JDC dans des termes un peu flous.

Or, Monsieur Y ne connaît la société TAKSIM KEBAB que pour la vente de terminaux point de vente et il est surpris de cette réponse.

Il quitte les lieux vers 14h pour se rendre chez un autre client et décide de retourner rencontrer le gérant de TAKSIM KEBAB en fin d’après-midi.

A son arrivée, il n’y a plus aucune caméra dans le local.

Entre temps, un appel est effectué depuis votre ligne professionnelle sur le portable client et votre véhicule effectue un déplacement (alors que vous êtes en arrêt maladie) pour se […], à quelques mètres de […].

3) Utilisation illicite du matériel professionnel pour votre compte personnel :

Vous avez également utilisé votre téléphone professionnel et le véhicule de service mis à votre disposition à des fins personnelles et dans le cadre de cette activité concurrente que vous exercez :

- Présence sur un carton de commande de matériel de votre adresse personnelle et de votre numéro professionnel sur le même bon,

- Utilisation du véhicule immatriculé CJ 610 VW, le dimanche 16 mars 2014 et le mercredi 19 mars 2014, pendant un arrêt de travail pour maladie.

Alors que vous avez été embauché par la société JDC SA le 30 mai 2011 en tant que technicien dans notre division sécurité, nous avons rencontré de nombreuses difficultés dans l’exécution de votre contrat de travail ayant déjà fait l’objet de rappels oraux et de deux avertissements écrits (le 10 octobre 2013 et le 7 novembre 2013).

Le 19 mars 2014, nous avons eu la confirmation que vous avez exercé une autre activité avec un statut que vous avez initialement déclaré d’auto-entrepreneur (dans le cas contraire, nous attirons votre attention sur le fait qu’une activité exercée à titre indépendant, dans un but lucratif et en violation des obligations commerciales, fiscales ou sociales (non immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés, au Répertoire des Métiers, absence de déclaration auprès de l’URSSAF, de la MSA et /ou auprès de l’Administration fiscale, etc) est un travail dissimulé.

Que cette activité que vous exercez concerne l’alarme et la vidéo-surveillance, soit une activité directement concurrente à celle que vous exercez pour le compte de notre entreprise et qu’enfin, vous avez utilisé le matériel de JDC à des fins personnelles.

Au regard de ces différents motifs et de leur exceptionnelle gravité, nous vous confirmons que nous ne pouvons pas poursuivre notre collaboration puisque les faits que nous avons constatés constituent une faute lourde justifiant ainsi votre licenciement sans aucune indemnité ni préavis.».

(…)

Selon la lettre de licenciement il est reproché au salarié :

1°/ le non-respect de l’obligation d’exclusivité stipulée au contrat de travail en exerçant une activité d’auto entrepreneur pour laquelle il sollicitait le bénéfice d’une rupture conventionnelle,

2°/ l’exercice d’une concurrence déloyale,

3°/ l’utilisation du matériel professionnel à des fins personnelles.

La clause d’exclusivité permet à l’employeur de contraindre le salarié, tenu d’une obligation de loyauté pendant l’exécution de son contrat de travail à n’exercer aucune autre activité professionnelle concurrente ou non. Elle a pour finalité de protéger les intérêts de l’entreprise.

Si seuls des emplois stratégiques peuvent faire l’objet d’une telle clause compte tenu des effets prévisibles dans la mesure ou la clause a pour effet de restreindre la liberté de travailler celle-ci est valable si l’atteinte subie par le salarié à ses droits est proportionnée au but recherché.

En l’espèce, au regard des fonctions de Monsieur X définies à son contrat de travail comprenant non seulement des tâches techniques d’installations de matériels de surveillance, mais encore des fonctions beaucoup plus larges comprenant notamment l’établissement de devis et la formation des utilisateurs à ces matériels, l’atteinte causée n’est pas disproportionnée à l’importance du préjudice économique prévisible si le salarié exerçait une autre activité.

A supposer disproportionnée au but recherché la clause d’exclusivité mentionnée au contrat de travail de Monsieur X, celui-ci demeure tenu à une obligation de loyauté interdisant de se livrer à des activités concurrentielles sous peine de se voir sanctionner.

L’énoncé de la lettre de licenciement fait référence aux principes ci-dessus rappelés.

La faute lourde est celle qui, comme la faute grave, résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée limitée du préavis. Elle suppose, en outre, l’intention de nuire du salarié.

L’employeur qui invoque la faute lourde pour licencier doit en rapporter la preuve.

Les pièces découvertes par l’entreprise JDC et versées au dossier sont :

— une demande de devis pour l’installation d’un dispositif de surveillance pour le « F G H café en date du 16 mars 2014, retrouvée sur l’adresse email professionnelle de l’intéressé,

— une demande de facture Amazon, adressée par Monsieur X, avec son adresse email professionnelle, le 21 mars 2014, pour un système de caméra de surveillance,

— des cartons retrouvés dans le véhicule de service mis à la disposition de Monsieur X, portant les références « matériels DVR SURVEILLANCE SYSTEME » avec ses coordonnées personnelles,

— une attestation de M. C E indiquant que le gérant de la société Taksim Kebab a déclaré que le matériel de surveillance avait été « posé par Monsieur X pour son compte » et la constatation de ce que lesdites caméras de surveillance avaient été retirées en fin d’après-midi du 19 mars 2014, après le passage du gérant de la société JDC,

— un compte rendu du système de géolocalisation du véhicule utilisé par Monsieur X montrant que le 19 mars 2014, il s’est rendu à […], soit à proximité de la société Taksim Kebab,

— le fait que deux appels ont été passés à cette même société à 20h19 et à 20h20.

Il est produit en outre un extrait du site www.société.com et une fiche Insee de Monsieur X, qui ne sont pas des documents « officieux » mentionnant la création d’une société de travaux d’installation électrique le 27 mai 2014 avec cessation d’activité le 25 octobre 2014.

Ces pièces sont autant d’indices matériels qui pris dans leur ensemble démontrent que Monsieur X alors qu’il était encore salarié de la SAS JDC, n’ayant été licencié que le 11 avril 2014, avait établi des devis et effectué pour son compte des travaux d’installation de matériel de surveillance avant même d’avoir été immatriculé.

L’inscription de Monsieur X au Répertoire des métiers le 20 mars 2014, et sa radiation le même jour, concernent une activité de nettoyage différente de celle visée par la lettre de licenciement pour laquelle il a demandé une rupture conventionnelle, avant de se dédire.

Ainsi, il est vain pour Monsieur X de soutenir que s’il avait envisagé d’exercer une autre activité professionnelle, avec le statut d’auto-entrepreneur, il ne s’agissait, nullement, d’intervenir dans le même secteur d’activité.

En agissant ainsi, le salarié a eu l’intention de nuire à l’employeur d’où il suit que la faute lourde est caractérisée. Le jugement déféré sera en conséquence infirmé.

L’exigence d’une cause exacte signifie que le juge ne doit pas seulement vérifier que les faits allégués par l’employeur comme cause de licenciement existent ; il doit également rechercher si d’autres faits évoqués par le salarié ne sont pas la véritable cause du licenciement.

En présence de faits objectifs matériellement vérifiables et vérifiés par la cour, ceux-ci constituent la seule et véritable cause du licenciement.

Le licenciement étant motivé par une faute lourde, le salarié ne peut prétendre au préavis à une indemnité de licenciement, et sera débouté du surplus de ses prétentions d’indemnisation mal fondées compte tenu de l’issue de l’appel.

Sur les dépens et les frais non-répétibles

Monsieur X, qui succombe dans la présente instance, doit supporter les dépens et il y a lieu de le condamner à payer à la SAS JDC une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile qu’il est équitable de fixer à la somme de 1.500 euros ; Monsieur X doit être débouté de cette même demande.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud’homale,

Infirme le jugement entrepris,

Juge le licenciement fondé sur une faute lourde,

Déboute Monsieur X de ses demandes,

Condamne Monsieur X à payer à la SAS JDC une somme de 1.500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute Monsieur X de sa demande d’indemnité de procédure,

Condamne Monsieur X aux dépens de la procédure d’appel,

Rejette toute autre demande.

LE GREFFIER LE PRESIDENT