COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 05 FÉVRIER 2021

N° 2021/66

Rôle N° RG 17/10787 – N° Portalis DBVB-V-B7B-BAVEJ

SA D E

C/

A X

Copie exécutoire délivrée le :

05 FEVRIER 2021

à :

M^e Frédéric BOUHABEN de la SELARL FREDERIC BOUHABEN, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Steve DOUDET, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du conseil de prud’hommes – formation paritaire – de MARSEILLE en date du 5 mai 2017 enregistré au répertoire général sous le n° F 16/00964.

APPELANTE

SA D E, demeurant […]

représentée par M^e Frédéric BOUHABEN de la SELARL FREDERIC BOUHABEN, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIME

Monsieur A X, demeurant […]

représenté par M^e Steve DOUDET, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 7 décembre 2020, en audience publique, les avocats ne s’ étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation d’audience, devant M^me Nathalie FRENOY, Conseillère,

chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame F G, Conseiller faisant fonction de Président

M^me Nathalie FRENOY, Conseiller

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Février 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Février 2021

Signé par Madame F G, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Monsieur A X a été engagé par la société D E, cabinet d’expertise comptable et de commissariat aux comptes, à compter du 1^er mars 1994, selon contrat à durée indéterminée, en qualité de Cadre Principal.

Le 1^er septembre 2015, il a été convoqué à un entretien préalable fixé au 18 septembre 2015.

Le 30 septembre 2015, l’employeur lui a proposé, à titre de sanction, une rétrogradation au poste de cadre confirmé, coefficient 385, lui faisant perdre près de 1 000 € bruts de salaire par mois.

Le 7 octobre 2015, Monsieur X a refusé cette proposition considérant que les faits reprochés ne justifiaient pas une telle sanction.

Par courrier du 27 octobre 2015, il a été licencié.

Par jugement rendu le 5 mai 2017, le conseil de prud’hommes de Marseille a:

— dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s’élève à la somme de 4355,24 €,

— condamné la société D E à verser à Monsieur X les sommes suivantes :

*35 400 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*1 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que toutes ces sommes portant capitalisation et intérêts au taux légal à compter de la date de l’acte introductif d’instance par Monsieur X,

— ordonné à la société D E de remettre à Monsieur X une attestation Pôle Emploi rectifiée mentionnant que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

— débouté Monsieur X du surplus de ses demandes,

— débouté la société D E de toutes ses demandes,

— condamné la société D E aux entiers dépens.

La société D E a interjeté appel de cette décision.

Par ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 9 février 2018, la société D E demande à la cour de:

à titre principal

' infirmer dans toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud’hommes,

statuant à nouveau

' dire que le licenciement dont a fait l’objet Monsieur X repose sur une cause réelle et sérieuse,

' débouter Monsieur X de l’intégralité de ses demandes,

à titre subsidiaire

' constater que Monsieur X ne justifie d’aucun préjudice justifiant d’une indemnisation à hauteur de 130'000 € nets pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' débouter Monsieur X de l’intégralité de ses demandes,

en tout état de cause

' condamner Monsieur X à verser à la société D E la somme de 3500 € au titre des frais irrépétibles de l’article 700 du code de procédure civile,

' condamner Monsieur X aux dépens.

Par ses conclusions notifiées par voie électronique le 2 août 2019, A X demande à la cour de:

— dire et juger la SA D E mal fondée en son appel,

— dire et juger Monsieur X recevable et bien fondé en son appel incident,

en conséquence,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé que le licenciement du 27 octobre 2015 ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a ordonné la remise d’une attestation Pôle Emploi mentionnant un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— réformer le quantum des sommes prononcées dans le jugement,

statuant à nouveau

— condamner la SA D E au paiement des sommes suivantes :

' Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 130 000 € nets

' Indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile : 2 500 €

' Entiers dépens

' Intérêts au taux légal

' Capitalisation des intérêts

— fixer la moyenne de rémunération brute mensuelle de Monsieur X à hauteur de 4 355, 24 €.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 23 août 2019.

L’affaire, initialement fixée au 16 septembre 2019, a été renvoyée à la demande des conseils des parties, pour cause de grève des avocats, à l’audience du 30 mars 2020, puis pour cause de lutte contre la pandémie de covid 19, sine die.

Le conseil de la société D E ayant refusé que la décision soit rendue dans le cadre d’une procédure sans audience par application de l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale, l’affaire a été fixée à l’audience du 16 novembre 2020, puis à la demande du conseil de la société appelante, renvoyée à l’audience du 7 décembre 2020 à 14 heures.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur le licenciement :

La lettre de licenciement adressée le 27 octobre 2015 à Monsieur X contient les motifs suivants:

« Malgré les explications que vous nous avez fournies et en considération des faits fautifs que vous avez commis, nous avons décidé de vous licencier pour faute.

Nous vous rappelons que précédemment à cet entretien du 19 octobre, nous vous avions proposé, au regard des faits que nous vous reprochions, une rétrogradation sanction à un poste de cadre confirmé par courrier en date du 30 septembre 2015.

Vous nous avez fait part de votre refus le 7 octobre dernier, au motif que vous estimiez que les faits que nous avons été amenés à vous reprocher, et que vous avez reconnus lors des deux entretiens préalables tenus, ne « justifient pas une telle sanction ».

Pourtant, les faits qui vous sont reprochés sont d’une extrême gravité, raison pour laquelle nous sommes amenés à vous notifier aujourd’hui votre licenciement.

Nous avons été destinataires, à notre grande surprise, d’un courrier en date du 6 juillet 2015, du Président Directeur Général de la société FH COATINGS, notre client, nous faisant état de sa demande de ne plus avoir à collaborer avec vous dans la gestion des comptes de leur structure, ainsi que des sociétés Peintures B C, et de la SCI TAVERNY.

Ce client nous a indiqué que vous vous étiez livré à des pratiques comptables inacceptables qu’il qualifie lui-même de « malversations » et de « pratiques comptables pas très orthodoxes », avec l’appui de l’un de leurs salariés cadre, qui n’est autre que leur DAF, avec lequel vous entreteniez par ailleurs des liens d’amitié, et qui était dirigeant ' associé d’entités telles que la société PAD 247.

Après vérification, vous avez notamment sciemment saisi de fausses factures au sein de la comptabilité de cette même société PAD 247 (factures de prestations de formations et/ou interventions informatiques adressées à l’encontre de la société Peintures B C, pour lesquelles quelques-unes d’entre elles n’ont jamais eu lieu, à en croire vos échanges de correspondance par mail avec votre ami dirigeant de la société PAD 247) pour laquelle notre cabinet d’expertise comptable intervenait, et vous m’avez soumis ces comptes en me présentant le bilan, dont vous saviez que le contenu était falsifié et basé sur de fausses factures notamment au titre de la formation.

Cette saisie a été faite par vos soins, et en toute connaissance de cause dans le but de vous rendre complice de votre ami, comme vous l’avez d’ailleurs reconnu lors des deux entretiens préalables.

Nous tenons à vous rappeler que vous occupez au sein de notre cabinet d’expertise comptable un poste de cadre principal doté d’une expérience professionnelle confirmée, et que vous êtes amené à gérer de façon autonome votre activité en fonction du portefeuille client dont vous avez la charge.

Vous deviez en outre assurer d’importantes responsabilités dans la gestion de votre équipe, et avez dans ce cadre la gestion comptable des sociétés visées ci-dessus, lesquelles représentent un important client au sein de notre structure.

Vous aviez par ailleurs occupé par le passé des missions d’expert-comptable mémorialiste, de telle sorte que vous connaissez parfaitement la déontologie applicable à notre société, et l’étendue de vos obligations.

Votre comportement relève des faits d’une extrême gravité contraire aux valeurs et devoirs de notre profession, qui peut conduire à de très graves conséquences pour le client lui-même, et pour notre cabinet d’expertise comptable.

La falsification de documents comptables, et le défaut de loyauté sont des fautes qui ne peuvent être tolérées, et constituent un manquement grave à vos obligations contractuelles.

Ainsi, en cas de vérification de comptabilité et de la mise en 'uvre d’un contrôle fiscal, notre client pourrait encourir des sanctions non seulement d’ordre fiscal, mais également pénales pour « faux et usage de faux ».

Votre comportement a également mis en péril la pérennité de notre activité, et mon intégrité en ma qualité d’expert-comptable pouvant entraîner à mon encontre la mise en jeu de ma responsabilité personnelle, et me conduire à des sanctions ordinales, et pénales.

De toute évidence, de tels faits sont préjudiciables au bon fonctionnement de notre Société, et pour les raisons précédemment exposées, nous vous notifions votre licenciement'.

La société D E soutient que Monsieur X n’a pas contesté la saisie de fausses factures – se contentant d’en minimiser la portée – alors qu’il avait la charge, de matière autonome, du traitement de la comptabilité de plusieurs clients du cabinet, et notamment les sociétés du groupe PEINTURES B C, et ce, bien qu’il entretienne des liens amicaux avec le responsable comptable de cette société, Monsieur Y. Elle indique avoir découvert lors des investigations

que le salarié s’occupait également de la comptabilité de la SCI SIGNES 247 en utilisant les ressources et la signature du cabinet D E, à son insu.

La société appelante souligne que Monsieur Y, licencié depuis pour faute grave, avait privilégié les sociétés PAD 247 et SIGNES 247 dont il était associé ou gérant, agissements cautionnés par Monsieur X qui a accepté de saisir en comptabilité des prestations qu’il savait fausses, au préjudice de la société PEINTURES B C, dont il assurait également la comptabilité (et non la seule saisie des données comptables comme l’a relevé à tort le conseil de prud’hommes en première instance).

Elle souligne également avoir découvert que Monsieur X s’était livré à des malversations et pratiques comptables inacceptables, acceptant de saisir des fausses factures, des remboursements d’indemnités kilométriques au bénéfice du gérant alors que celui-ci déclarait dans le même temps des frais de carburant, acceptant d’antidater un courrier pour lui faire bénéficier d’une offre promotionnelle, d’établir une situation comptable intermédiaire à titre gracieux, de saisir une fausse facture de la société PAD 247 dans la comptabilité de la société SIGNES 247 pour que cette dernière n’ait pas d’impôt sur les sociétés à payer.

Elle dit avoir découvert également qu’il a proposé à plusieurs clients de procéder à des décalages de TVA pour conserver un peu de trésorerie, sans leur expliquer les risques encourus et en détournant ainsi la comptabilisation de sommes qui ne seraient jamais reversées à l’administration fiscale, agissements constitutifs de fautes professionnelles d’une réelle gravité.

Monsieur X, relevant du niveau 2 de la convention collective en sa qualité de cadre principal coefficient 450, a manifestement manqué selon elle à son obligation de loyauté autant envers son employeur qu’envers les clients de ce dernier. La société appelante conclut à l’infirmation du jugement entrepris et au rejet de toutes les demandes de Monsieur X, qui a été rapidement engagé, dès le 1^er février 2016, au sein d’un cabinet comptable de Marseille.

Monsieur X fait valoir pour sa part que les faits qui lui sont reprochés sont vagues, imprécis, non datés, qu’ils ne lui sont pas exclusifs, de sorte que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Rappelant que la lettre de licenciement fixe les limites du litige, ce qui interdit à l’employeur d’invoquer de nouveaux griefs, il relève que son employeur, conscient que ces reproches ne constituent pas une cause réelle et sérieuse de licenciement, tente d’ajouter des griefs non mentionnés, à savoir la comptabilisation de factures qu’il savait fausses, la tenue de la comptabilité de la SCI SIGNES 247 de manière dissimulée notamment, alors que ces faits n’ont eu aucune conséquence pour le cabinet qui, de surcroît, en avait parfaitement connaissance.

Il estime avoir répondu parfaitement aux attentes de son employeur comme aux attentes des clients de l’entreprise, souligne que ses liens d’amitié distante avec Monsieur Y ne suffisent pas à établir une quelconque responsabilité, l’employeur devant au contraire en amont veiller à ce que ses collaborateurs n’ait pas de lien avec les clients, dans le respect des obligations déontologiques d’expert-comptable, relève que le cabinet D E ne verse aucun échange démontrant qu’il avait conscience de la fausseté des factures de prestations de formation et/ou d’intervention informatique émanant de la société PAD 247 à l’attention de la société PEINTURES B C, d’autant que cette dernière s’est acquittée spontanément du paiement des sommes réclamées.

Il relève que les faits litigieux remontent aux années 2012, 2013 et 2014 et que la société PEINTURES B C n’est cliente du cabinet que depuis le 1^er janvier 2015.

Monsieur X sollicite donc, eu égard au préjudice moral, professionnel et financier important qu’il a subi du fait de ce licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, l’augmentation du quantum de condamnation de la société appelante à hauteur de 130'000 €. Il explique avoir retrouvé

un emploi entraînant une baisse de sa rémunération nette de près de 250 €.

Selon l’article L1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi, l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

Il convient de rappeler que la lettre de licenciement fixe les limites du litige et que nonobstant les pièces produites au soutien de différents reproches adressés à Monsieur X, seuls les faits énoncés dans cette lettre justifiant, selon la société D E, la rupture de la relation de travail seront analysés.

En ce qui concerne les pratiques comptables critiquées par la société D E dans le courrier du 27 octobre 2015, il est établi au vu des pièces produites que

— par courrier du 6 juillet 2015, la société FH COATINGS a informé le cabinet D E qu’à l’occasion du licenciement de Monsieur Y – par la société PEINTURES B C dont le président du directoire a attesté qu’il s’agissait d’un licenciement pour faute grave (à savoir 'des détournements de fonds de l’entreprise et la création de fausses factures dans l’intérêt d’une société dans laquelle il était partie prenante PAD 247') -, elle avait découvert 'les relations très proches' 'que Monsieur X entretenait' avec lui et 'qu’il ne pouvait ignorer les malversations réalisées au détriment de notre société', invoquant 'des pratiques comptables pas très orthodoxes acceptées par Monsieur X dans la gestion des comptes des sociétés dans lesquelles Monsieur Y avait des intérêts', pour demander que Monsieur X cesse 'de gérer nos comptes, que ce soit pour la société Peintures B C ou pour la SCI de Taverny',

— Monsieur X a refusé la proposition de rétrogradation sanction par courrier du 7 octobre 2015 estimant 'que les faits que vous me reprochez ne justifient pas une telle sanction', avouant donc leur commission comme indiqué par l’employeur, à savoir la saisie de fausses factures au sein de la comptabilité, la présentation du bilan malgré cela à l’expert-comptable en vue de sa signature, sans nier la relation amicale litigieuse,

— qu’au cours de l’entretien préalable, tel que cela résulte du compte rendu rédigé par le conseiller du salarié, Monsieur X a indiqué 'que c’était un bilan de 2012 qu’il ne se souvenait pas du contenu des mails, que pour les factures, il les a présentées et ont été payées et que pour lui une facture payée est une facture acceptée, qu’il s’était rapproché de son ami qu’il ne voyait pas la gravité, et que celui-ci lui a expliqué que cette société faisait de l’informatique et de la formation et qu’il suffisait de changer le libellé et de mettre sur la facture « formation » comme cela se pratiquait avant ', 'qu’il n’était pas sur place et qu’il ne pouvait pas savoir ce que son ami faisait '.

Pourtant, différents courriels sont produits, émanant de Monsieur Y et adressés à son ami X 'Encore une facture pour PAD… Mets la en honoraires même si, dans la réalité, c’était un loyer…', 'tu peux me dater une enveloppe au 20 janvier 2012' Pourquoi’ J’ai trouvé une offre de remboursement de 50 € pour l’achat de ma machine Nespresso mais envoi du document avant le 20 janvier…', 'J’ai oublié de te transmettre cette facture pour PAD; il s’agit d’une facture d’honoraires qui cache, en fait, une location précaire sur Nice' ou de l’appelant à Monsieur Y 'tu trouveras en pièce jointe le devis pour le changement d’une fenêtre, pour lequel PAD 247 a payé un acompte de 30 % […] Soit j’impute le versement de cet acompte sur le compte de la SCI en déduction des loyers, soit on arrive à récupérer une facture équivalente au montant de l’acompte payé', 'As-tu des nouvelles de l’encaissement de la formation facturée à PMD'' montrant d’une part l’autonomie du

salarié dans le traitement de la comptabilité des sociétés constituant le portefeuille clients dont il avait la charge, et d’autre part la connaissance précise qu’il avait de l’absence d’authenticité de certaines écritures qui lui étaient demandées par son ami au détriment d’une société cliente, ce que confirment diverses attestations de salariés concernés par les factures litigieuses – dont la signature a été contrefaite -.

En l’état des éléments avancés, corroborés par des données objectives, précises et datées, correspondant à des faits matériellement vérifiés, démontrant des pratiques contraires aux obligations contractuelles fondamentales du salarié et à sa déontologie, exclusives de toute loyauté, faisant encourir un risque fiscal, pénal, ordinal et commercial notamment à son employeur, ruinant toute confiance de ce dernier dans la valeur et la conformité des écritures soumises à sa validation, les différentes attestations émanant de personnes ayant travaillé avec lui dans le passé ou de clients vantant ses qualités professionnelles en général – produites par Monsieur X – apparaissant peu pertinentes .

Il convient, par conséquent, de dire le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse.

Le jugement de première instance doit être infirmé et les demandes de Monsieur X rejetées.

Sur les frais irrépétibles et les dépens:

L’équité commande d’infirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles et de ne pas faire application de l’article 700 du code de procédure civile à l’une quelconque des parties ni pour la procédure de première instance, ni pour celle d’appel.

Monsieur X, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance, par infirmation du jugement entrepris, et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Infirme le jugement déféré,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Dit le licenciement de A X par la société D E fondé sur une cause réelle et sérieuse,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette les autres demandes des parties,

Condamne A X aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

F G faisant fonction