Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2^e chambre civile

ARRET DU 21 OCTOBRE 2021

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 21/00527 – N° Portalis DBVK-V-B7F-O3CD

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance du 14 JANVIER 2021

TJ HORS JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP DE MONTPELLIER

N° RG 20/31131

APPELANTS :

Monsieur A B

né le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

Représenté par M^e Jacques Henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER avocat postulant et M^e Christine AUCHE-HEDOU substituant M^e LARROUS-CARRERAS avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

Monsieur C D

né le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

Représenté par M^e Jacques Henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER avocat postulant et M^e Christine AUCHE-HEDOU substituant M^e LARROUS-CARRERAS avocat au

barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

SARL COQ MAGIC Représentée en la personne de son gérant, domicilié es-qualité au dit siège social

[…]

[…]

Représentée par M^e Jacques Henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER avocat postulant et M^e Christine AUCHE-HEDOU substituant M^e LARROUS-CARRERAS avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

INTIMEE :

Madame Y-H Z épouse X

née le […] à […]

de nationalité Française

[…]

91380 CHILLY-MAZARIN

Représentée par M^e Delphine SOUBRA ADDE de la SCP GRAPPIN – ADDE – SOUBRA, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 30 Août 2021

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 SEPTEMBRE 2021, en audience publique, Monsieur E F ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur E F, Président de chambre

Madame Myriam GREGORI, Conseiller

Madame Nelly CARLIER, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me Ginette DESPLANQUE

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur E F, Président de chambre, et par M^me Ginette DESPLANQUE, Greffier.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE :

Suivant acte sous seing privé du ler avril 1969, Monsieur G Z a donné à bail professionnel pour une durée de neuf années, à Monsieur L-M N des locaux sis au 3 place Renaudel à Montpellier (34), ce bail étant consenti pour l’exercice de toute profession ou commerce à l’exclusion de café-restaurant, dancing, épicerie, boulangerie, librairie-papeterie et salon de coiffure.

Par courrier du 8 novembre 2005, le bailleur a autorisé l’exercice dans les locaux des activités de salon de thé, saladerie et toutes activités non expressément interdites par le bail commercial du ler avril 1969.

Selon acte sous seing privé du 2 janvier 2006, la société STUDIO JC N venant aux droits de M. L-M N, preneur initial, a cédé le droit au bail à la SARL LA SALADERIE, laquelle a été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Montpellier du 22 février 2019.

Selon ordonnance du juge commissaire du 21 mars 2019, la cession du fonds de commerce au profit de M. A B a été autorisée moyennant le prix de 15 000 euros.

Par acte de vente de gré à gré du 30 janvier 2020, le fonds de commerce a été acquis par la SARL COQ MAGIC, M. A B et M. C D.

Les 5 et 6 mars 2020, Madame Y-H Z épouse X venant au droit M. G Z, décédé, a fait délivrer à la SARL COQ MAGIC, M. A I M. D C, un commandement de payer la somme de 14 189,33 euros au titre des loyers et charges restant dus du 21 mars 2019 au mois de février 2020 inclus.

A défaut de régularisation des loyers impayés, Madame Y-H Z épouse X, par exploit en date du 3 septembre 2020, a fait assigner la SARL COQ MAGIC, M. A B et M. D C devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Montpellier qui, par ordonnance du 14 janvier 2021, a :

— rejeté les demandes de nullité de l’assignation :

— constaté la résiliation du bail commercial liant les parties de plein droit par l’effet du commandement de payer en date du 24 juillet 2020 ;

— dit que la SARL COQ MAGIC, M. A B et M. D C devront laisser les lieux loués libres de sa personne, de ses biens, et de tous occupants de son chef, dans un délai d’un mois à compter de la signification de la présente ordonnance ;

— dit qu’à défaut, il pourra être procédé à leur expulsion avec assistance de la force publique si besoin est ;

— dit que le bailleur pourra après expulsion vider le local commercial de tous effets abandonnés afin de reprendre possession du local et en cas de besoin, les meubles se trouvant sur les lieux seront remis aux frais de la personne expulsée dans un lieu désigné par elle et qu’à défaut, ils seront laissés sur place ou entreposés en un autre lieu approprié et décrits avec précision par l’huissier chargé de l’exécution, avec sommation à la personne expulsée d’avoir à les retirer dans le délai d’un mois non renouvelable à compter de la signification de l’acte, à l’expiration duquel il sera procédé à leur mise en vente aux enchères publiques, sur autorisation du juge de l’exécution, ce conformément à ce que prévoient les articles L. 433-1 et suivants et R. 433-1 et suivants du code des procédures civiles d’exécution ;

— condamné in solidum la SARL COQ MAGIC, M. A B et M. D C à payer à M^me Y-H Z épouse X une indemnité provisionnelle d’occupation mensuelle égale au loyer, outre charges, à compter du 24 juillet 2020 et ce jusqu’à libération effective des lieux, une provision de 27 932,67 euros à valoir sur les loyers et indemnités d’occupation dus au mois de décembre 2020 inclus, ainsi que la somme de 750 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— rejeté la demande de délai de paiement ;

— condamné in solidum la SARL COQ MAGIC, M. A B et M. D C aux dépens, qui comprendront notamment le coût du commandement de payer, et les frais d’expulsion si nécessaire.

Par déclaration reçue au greffe de la Cour par la voie électronique le 26 janvier 2021, la SARL COQ MAGIC, M. A B et M. D C ont relevé appel de cette décision.

Aux termes de leurs dernières conclusions signifiées par la voie électronique le 4 mars 2021 et auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet de leurs moyens et prétentions, la SARL COQ MAGIC, M. A B et M. D C demandent à la Cour de :

* A titre liminaire,

— déclarer recevable l’appel interjeté tant en droit qu’en fait

— infirmer totalement l’ordonnance attaquée

— déclarer nulle l’assignation du 3 septembre 2020, tant au niveau des pièces non totalement délivrées volontairement, que dans l’identité erronée concernant Monsieur C D.

— débouter en tout état de cause, Madame Z de toutes demandes, fins et conclusions.

* A titre principal,

— dire et juger l’existence de contestations sérieuses au fond et inviter la partie adverse à mieux se pourvoir en raison de l’exception d’inexécution liée à l’impossibilité

d’exploiter ce fonds depuis son début en saladerie-restaurant, mais aussi, en raison du Covid 19 qui a amené à la fermeture des commerces depuis mars 2020 jusqu’à la libération des lieux avec remise des clés, le 14 décembre 2020.

* A titre subsidiaire,

— dire et juger que la période des loyers à payer ne court qu’à compter du 30 janvier 2020, date dela signature de la vente de gré à gré portant sur la cession du fonds de commerce

— déclarer nulle la clause de la vente de gré à gré relative au caractère rétroactif de la jouissance qui ne peut remonter au 21 mars 2019, mais devenant effective qu’à partir du 30 janvier 2020, date de la signature de la vente de gré à gré.

* Si par extraordinaire, des loyers étaient à devoir:

— ordonner la révision du montant à devoir à compter de la période du 30 janvier 2020 en raison de l’impossibilité d’avoir pu exploiter ce fonds en saladerie-restaurant, et en raison du covid 19 qui a amené la fermeture de l’ensemble des établissements de restauration à partir de mars 2020.

— ordonner la mise en place d’un échéancier sous la forme d’un paiement sur 24 mois.

* En tout état de cause,

— donner acte que les requérants ont bien libéré les lieux et restitué sur l’audience les clés de l’établissement, le 14 Décembre 2020.

Dans le dernier état de ses écritures signifiées par la voie électronique le 15 mars 2021, et auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet de ses moyens et prétentions, Madame Y-H Z épouse X demande à la Cour de :

— confirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions

— condamner in solidum les appelants au paiement de la somme de 3000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens

MOTIFS :

Il convient en préliminaire de rappeler qu’en application de l’article 954 du code de procédure civile, la cour ne doit statuer que sur les demandes mentionnées dans le dispositif des conclusions des parties.

Ne consituent cependant pas des prétentions, au sens de l’article 4 du code de procédure civile, les demandes des parties tendant à voir 'constater’ ,'donner acte’ ou 'dire et juger'. Par conséquent, la Cour n’a pas à y répondre.

-Sur la nullité de l’assignation

Les appelants soulèvent la nullité de l’exploit introductif d’instance aux motifs d’une part que les pièces annexées à la vente du fonds de commerce du 30 janvier 2020 et notamment l’acte de cession du droit au bail n’ont pas été jointes à l’assignation, ce qui leur fait grief puisque le débat porte sur la cession du droit au bail et ses conséquences

et d’autre part que l’assignation ne vise pas la bonne identité de Monsieur C D mais une personne au nom de D C, le juge des référés ne pouvant, en conséquence, statuer, sauf à rendre une décision erronée sur la réelle identité de ce preneur.

Aux termes de l’article 56 du code de procédure civile, l’assignation contient à peine de nullité, outre les mentions prescrites pour les actes d’huissier de justice et celles énoncées à l’article 54, notamment la liste des pièces sur lesquelles la demande est fondée dans un bordereau qui lui est annexée.

Il ressort en l’espèce de l’assignation délivrée le 3 septembre 2020 aux défendeurs que celle-ci comporte bien la liste des pièces sur laquelle la demande de Madame Y-H Z épouse X est fondée, en l’occurence, le contrat de bail commercial, la vente de fonds de commerce de gré à gré et le commandement de payer visant la clause résolutoire du bail, les appelants ne contestant pas que figurait en annexe de l’assignation le bordereau relatif à ces différentes pièces.

Les dispositions précitées ne font pas obligation, comme le prétendent les intimés, de produire dés la délivrance de l’assignation, les pièces fondant la demande, seule l’obligation de communiquer la liste des pièces étant imposée par ce texte.

Le fait pour la demanderesse de ne pas avoir produit, au moment de la délivrance de l’assignation, l’ensemble des pièces fondant sa demande, telles que les pièces annexées à l’acte de vente du fonds de commerce ne constitue pas une irrégularité susceptible d’entraîner la nullité de l’assignation en vertu de l’article 56 précité.

La nullité ne saurait, par ailleurs, être prononcée, en application de l’article 114 du code de procédure civile, qu’à charge pour les appelants de prouver le grief que leur a causé cette irrégularité et ce, quand bien même il s’agirait d’une formalité substantielle ou d’ordre public. Or, en l’espèce et comme le relève le premier juge, les pièces annexées au contrat de vente du fonds de commerce, dont l’acte de cession invoqué fait partie, ont été communiquées aux appelants par la partie adverse au cours de l’instance devant le premier juge, de sorte qu’il n’est établi l’existence d’aucun grief résultant du défaut de communication de ces pièces lors de la délivrance de l’assignation, les appelants ayant pu utilement préparer leur défense en vue de l’audience des débats devant le premier juge.

C’est donc à bon droit que le premier juge a rejeté ce moyen de nullité.

En ce qui concerne la nullité tirée de l’erreur commise sur l’identité d’un des défendeurs, s’il résulte, en effet de l’assignation que les nom et prénom de Monsieur C D ont été inversés, et à supposer même que l’exploit introductif d’instance aurait été remis par l’huissier de justice à une autre personne, il convient de relever que Monsieur C D qui a constitué avocat a comparu volontairement devant le premier juge et a pu faire valoir valablement ses moyens de défense, de sorte qu’il n’établit pas qu’une telle irrégularité lui aurait causé un grief quelconque.

C’est donc également à juste titre que le premier juge a rejeté ce moyen de nullité.

Il y a lieu, en conséquence, de confirmer la décision entreprise qui a rejeté les demandes de nullité de l’assignation formées par les appelants.

- Sur l’acquisition de la clause résolutoire, l’expulsion et la demande de provision à valoir sur les loyers

Madame Y-H Z épouse X justifie avoir fait délivrer aux preneurs le 5 et 6 mars 2020 un commandement de payer visant la clause résolutoire contenue dans le bail commercial liant les parties pour avoir paiement des loyers et charges impayés du 21 mars 2019 au mois de février 2020.

Les appelants invoquent l’existence de contestations sérieuses tenant à l’inexigibilité des loyers réclamés.

Ils contestent, en effet, être redevables des loyers et charges à compter du 21 mars 2019, alors qu’ils n’ont pris possession des lieux que le 30 janvier 2020, date de signature de l’acte de vente du fonds de commerce, la clause contractuelle invoquée par l’intimée et faisant remonter la jouissance des lieux au 21 mars 2019 étant, selon eux, inopposable à la bailleresse, non partie à cet acte de vente. Ils invoquent également avoir fait des versements d’acompte de loyers à l’avance avant même la délivrance du commandement de payer. Ils soulèvent enfin l’exception d’inexécution, en raison de l’interdiction du bailleur d’exploiter les lieux en activité de restauration et en raison de la pandémie de la COVID-19, ces circonstances les ayant privés de la jouissance des locaux de mars à décembre 2020, date de restitution des clefs à l’audience de première instance.

Il convient de rappeler qu’en présence d’une clause du bail commercial lui attribuant compétence pour constater la résiliation de plein droit de ce bail, par l’effet d’une clause résolutoire, le juge des référés tire ses pouvoirs de la convention des parties. Il est de principe également que la simple application d’une clause contractuelle claire et précise ne soulève, en elle-même aucune contestation sérieuse, le Juge des Référés ayant le pouvoir d’interpréter les clauses non ambigües d’un contrat.

En l’espèce, les appelants ont acquis par acte en date 30 janvier 2020 le fonds de commerce faisant l’objet du bail commercial conclu le 1^er avril 1969, cet acte de vente précisant que le fonds de commerce cédé comprend le droit au bail.

Ce contrat de bail qui fait la loi entre les parties prévoit qu’en cas d’inexécution de l’une quelconque des conditions du bail, dont le paiement du loyer par le preneur fait partie, le bail sera immédiatement résolu de plein droit, si bon semble au bailleur, un mois après un simple commandement de mise en demeure resté sans effet et ce, conformément aux dispositions de l’article L 145-1 du code de commerce.

Si l’acte de vente du fonds de commerce a été établi le 30 janvier 2020, il est expressément prévu page 11 de ce contrat que le cessionnaire aura la jouissance du fonds rétroactivement à compter du 21 mars 2019, l’ordonnance du 29 mars 2019 rectifiée le 18 octobre 2019 du juge-commissaire qui a autorisé, dans le cadre de la liquidation judiciaire de la SARL La Saladerie, partie cédante, la vente de gré à gré en cause et qui détermine les conditions essentielles de cette vente stipulant que ' l’acquéreur ……. devra s’acquitter des charges de loyers relatifs au bail cédé, ainsi que les charges locatives de tous les biens repris dans le cadre de la présente cession à compter de la présente exécutoire par provision.', confirmant ainsi l’obligation de paiement des loyers à la charge du cessionnaire à compter du 21 mars 2019, date de l’ordonnance du juge-commissaire exécutoire par provision.

Les appelants ne sauraient donc prétendre qu’ils n’avaient l’obligation de payer les loyers qu’à compter du 30 janvier 2020 en invoquant l’inopposabilité à la bailleresse de

la clause contenue dans l’acte de vente, alors que les conditions de cette vente de gré à gré, dont le paiement du loyer fait partie, ont été déterminées par le juge commissaire aux termes de l’ordonnance du 19 mars 2019 rectifiée le 18 octobre 2019, cette ordonnance ayant été notifiée à la bailleresse qui a déclaré y acquiescer le 2 novembre 2019.

Par ailleurs, le seul fait que l’ordonnance du 19 mars 2019 ait fait l’objet d’une rectification ultérieure importe peu, cette rectification n’étant intervenue qu’à la suite d’une erreur matérielle survenue sur le nom du bailleur et n’a pas eu pour conséquence de modifier les dispositions relatives à la date de paiement des loyers à la charge du cessionnaire.

Il n’existe donc aucune contestation sérieuse sur l’obligation de paiement des loyers à compter du 21 mars 2019.

Les appelants ne démontrent pas davantage qu’ils auraient été empêchés d’exploiter les lieux conformément à la destination des lieux, le contrat de bail liant les parties excluant notamment toute activité de café-restaurant, l’acte de vente du fonds de commerce rappelant à cet égard en page 4 les dispositions du contrat de bail et le courrier du bailleur en date du 8 novembre 2015 dérogeant à ce principe pour les seules activités de salon de thé et saladerie. Les appelants ne produisent d’ailleurs aucune pièce tendant à démontrer qu’ils n’ont pu exploiter les lieux pour l’une des activités autorisées par le bail.

S’agissant de la privation de jouissance invoquée pendant la période de confinement général de l’année 2020 liée à la pandémie de la COVID-19, il convient de faire observer qu’à supposer même que les locaux loués aient été soumis à l’interdiction d’ouverture au public par les arrêtés réglementaires applicables en cette période et aient empêché les preneurs de jouir de la chose louée, il n’est ni justifié par les appelants de leurs difficultés de trésorerie rendant impossible l’exécution de leur obligation de payer les loyers, ni établi que cette situation de fermeture est imputable à un manquement de la bailleresse.

Dans ces conditions, l’invocation par les appelants d’une exception d’inexécution ne revêt pas le caractère d’une contestation sérieuse opposable à leur obligation de paiement du loyer pendant la périodé considérée.

Enfin, il ressort du commandement de payer que la bailleresse n’a pas réclamé le paiement des loyers de septembre et octobre 2019 correspondant à un versement invoqué par les appelants à hauteur de 3028, 72 ' (1514, 36 ' par mois) le 17 octobre 2019, ce versement n’étant donc pas à déduire des sommes dues. Seul le versement de 1514, 05 ' le 12 novembre 2019 et correspondant au montant du loyer de novembre 2019 réclamé par la bailleresse doit faire l’objet d’une déduction. Pour autant, les preneurs ne justifiant pas avoir réglé les autres loyers dus à la suite de la délivrance du commandement de payer des 5 et 6 mars 2020, ce seul versement ne fait pas échec à l’acquisition de la clause résolutoire et les loyers restant dus sont parfaitement exigibles.

En conséquence, en l’absence de paiement des loyers dus et à défaut pour les appelants d’établir l’existence de contestations sérieuses, il convient de confirmer la décision entreprise tant en ce qu’elle a constaté la résiliation de plein droit du bail litigieux et condamné les appelants au paiement d’une indemnité d’occupation à compter du 24 juillet 2020 jusqu’à la libération effective des lieux, qu’en ce qu’elle a condamné les appelants au paiement d’une provision de 27 932, 67 euros à valoir sur les loyers et

indemnités d’occupation selon décompte arrêté au mois de décembre 2020 inclus, cette provision tenant compte de la déduction par le premier juge du versement du 12 novembre 2019 précité.

En revanche, il ressort des écritures des appelants et d’un constat d’huissier établi le 11 décembre 2020 à la requête de l’intimée que les preneurs ont libéré les lieux par la remise des clefs au conseil de l’intimée à l’audience du 10 décembre 2020 devant le premier juge. Compte tenu de l’évolution du litige, il y a donc lieu d’infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a ordonné l’expulsion, celle-ci n’ayant plus lieu d’être et statuant à nouveau, de dire n’y a voir lieu à expulsion.

Il y a lieu de préciser encore que le juge des référés ne dispose ni du pouvoir de prononcer la nullité d’une clause, ni de celui de réviser le montant du loyer contractuellement prévu, ainsi que le sollicitent les appelants. Il y a donc lieu de renvoyer les appelants à mieux se pourvoir sur ces deux demandes présentées en cause d’appel.

- Sur la demande de délais de paiement

Aux termes de l’article 1343-5 du code civil, 'le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner dans la limite de deux années le paiement des sommes dues'.

Il appartient donc aux appelants de démontrer l’existence de difficultés les ayant empêché d’honorer leur dette locative.

Or, ils ne produisent aucun document sur leur situation financière respective de nature à établir l’existence d’une quelconque difficulté à ce titre.

Il convient donc de confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a rejeté la demande de délai de paiement.

- Sur les frais irrépétibles et les dépens :

Il est inéquitable de laisser à la charge de Madame Y-H Z épouse X les sommes non comprises dans les dépens et qu’elle a exposées dans la présente instance. Les appelants seront condamnés solidairement à lui payer la somme globale de 1500 ' en vertu de l’article 700 du code de procédure civile.

Les appelants, parties succombantes, seront condamnés solidairement aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

— Confirme l’ordonnance entreprise sauf en ce qu’elle a ordonné l’expulsion ;

Statuant à nouveau sur le chef d’infirmation,

— Dit n’y avoir lieu à expulsion, tenant compte de l’évolution du litige ;

et y ajoutant,

— Dit n’y avoir lieu à référé sur les demandes de nullité de la clause de l’acte de vente du 30 janvier 2020 et de révision du montant du loyer ;

— Renvoie les appelants à mieux se pourvoir concernant ces demandes ;

— Condamne solidairement les appelants à payer à Madame Y-H Z épouse X la somme globale de 1500 ' en vertu de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamne solidairement les appelants aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

NC