COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-6

ARRÊT AU FOND

DU 20 JANVIER 2022

N° 2022/30

N° RG 20/12540

N° Portalis DBVB-V-B7E-BGUZY

I X

E D épouse X

C/

G Z

J B

Société LA CPAM DES BDR

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

-SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON

-M^e Charlotte SIGNOURET

-SCP LATIL PENARROYA-LATIL

Décision déférée à la Cour :

Jugement du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de Marseille en date du 05 Novembre 2020 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 18/04132.

APPELANTS

Monsieur I X

Agissant tant en son nom personnel qu’en sa qualité de représentant légal de sa fille C X née le 11

Décembre 2 014.

né le […] à DRAGANESTIOLT,

demeurant […] représenté par M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, postulant et assisté par M^e Michel PAUTOT, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant.

Madame E D épouse X

Agissant tant en son nom personnel qu’en sa qualité de repré sentante légal de sa fille C X née le 11

Décembre 2014.

née le […] à SLOBOZIA,

demeurant […]

représentée par M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, postulant et assistée par M^e Michel PAUTOT, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant.

INTIMES

Monsieur G Z

Avec appel incident et appel provoqué le 21/04/2021

né le […] à MARSEILLE,

demeurant […]

représenté et assisté par M^e Charlotte SIGNOURET, avocat au barreau de MARSEILLE, postulant et plaidant.

Monsieur J B

demeurant […]

représenté par M^e Jérôme LATIL de la SCP LATIL PENARROYA-LATIL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, postulant et assisté par M^e Véronique ESTEVE, avocat au barreau de NICE, plaidant.

Société LA CPAM DES BDR,

Assignée 23/04/2021 à personne habilitée en appel provoqué. Assignation le 23/04/2021 à personne habilitée. Signification conclusions le

08/07/2021 à personne habilitée. Notificaton de conclusions et assignation le 20/09/2021 à personne habilitée,

demeurant […]

Défaillante.

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 24 Novembre 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Anne VELLA, Conseillère, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :

Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président

Madame Anne VELLA, Conseillère

Madame Fabienne ALLARD, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Charlotte COMBARET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Janvier 2022.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Janvier 2022,

Signé par Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président et Madame Charlotte COMBARET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Exposé des faits et de la procédure

M^me E D épouse X expose qu’après plusieurs tentatives de procréation médicalement assistée, elle est tombée enceinte en mars 2014 à la suite d’une fécondation in vitro pratiquée par le docteur G Z, médecin gynécologue, qui a suivi la grossesse, à l’exception d’une échographie réalisée le 25 août 2014 par le docteur J B, médecin gynécologue. Le début la grossesse a été fixée au 18 mars 2014 et l’accouchement était prévu pour le 17 décembre 2014.

M. Z a réalisé les trois échographies morphologiques réglementées des trois trimestres, le 21 mai, le 16 juillet et le 23 octobre 2014.

M^me X a accouché le […] par césarienne réalisée par le docteur A. Il s’est avéré que l’enfant, C était atteinte d’un syndrome de malformation des membres. Des examens complémentaires ont identifié ces malformations d’arthrogrypose pour être une atteinte liée au syndrome de Wieacker Wolff, pathologie liée à une mutation génétique rare caractérisée par des contractures et une déficience intellectuelle.

M. et M^me X ont saisi le juge des référés qui, par ordonnance du 7 novembre 2016 a désigné le professeur Rudigoz pour évaluer les éventuels manquements des praticiens.

L’expert a déposé son rapport définitif le 30 mai 2017.

Par actes du 26 mars 2018, M^me X et M. X, agissant tant en leur nom personnel qu’en leur qualité de représentants légaux de leur fille C, ont fait assigner M. B et M. Z devant le tribunal de grande instance de Marseille, pour les voir condamner à les indemniser de leurs préjudices à la suite de la naissance de leur fille, et ce, en présence de la CPAM des Bouches du Rhône.

Par jugement du 5 novembre 2020, cette juridiction a :

- condamné M. Z à payer à M^me X et M. X et à chacun la somme de 10'000€ en réparation de leur préjudice moral ;

- débouté M^me X et M. X agissant tant en leur nom personnel qu’en leur qualité de représentants légaux de leur fille C du surplus de leurs demandes indemnitaires ;

- condamné M. Z à payer à M^me X et M. X, ensemble, la somme de 4000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens avec distraction ;

- dit n’y avoir lieu à assortir la décision de l’exécution provisoire.

Il a considéré que :

- M. B, qui a reçu M^me X le 25 août 2014 alors qu’elle était à 25 semaines et un jour d’aménorrhée, s’il a été trop confiant sachant que la patiente avait déjà passé l’échographie morphologique du deuxième trimestre qui avait été interprété comme normal par M. Z, et qu’il a fait preuve d’une certaine négligence, ce comportement n’est pas constitutif d’une faute caractérisée en l’état des éléments qu’il avait en sa possession,

- la faute de M. Z est établie à l’occasion de l’échographie du troisième trimestre réalisé le 23 octobre 2014 et qui a donné lieu à un compte rendu que l’expert a estimé insuffisant, la qualité des examens réalisés par le praticien étant très inférieure à ce qu’on est en droit d’attendre des échographies de dépistage en 2014 et que la médiocre qualité des examens iconographiques n’a pas permis de mettre en évidence les anomalies positionnelles des pieds, pas plus que l’existence du genu recurvatum,

- il n’y a pas de faute imputable à M. Z au titre d’une absence de prescription d’une amniocentèse, M^me X ne présentant aucun antécédent notable, et alors qu’il n’existait dans la famille des futurs parents aucun syndrome mal formatif connu, en précisant que le fait que la grossesse a été obtenue à la suite d’un traitement de la stérilité ne constitue pas un facteur de risque normatif,

- s’agissant de la faute des médecins qui aurait empêché les parents de recourir à une intervention volontaire de grossesse qui était encore possible 1er septembre 2014, le tribunal a rappelé les conditions particulièrement strictes permettant un tel acte d’interruption médicale, et alors que le diagnostic ultime de syndrome de 'Wieacker Wolff’ était impossible même si le diagnostic d’arthrogrypose sévère avait été réalisé, autrement que par un séquençage génétique qu’il est exceptionnel de mettre en action en période anténatale, et dont le résultat en l’espèce aurait été obtenu après la naissance de l’enfant,

- le choix de recourir à une interruption médicale de grossesse en cas d’affection grave reste à l’appréciation des parents, qui en l’occurrence avait entamé une grossesse à la suite de plusieurs tentatives d’insémination artificielle et de fécondation in vitro et qu’il n’y a aucune certitude qu’ils auraient eu recours à cette procédure.
S’agissant de l’indemnisation, le tribunal a rappelé les dispositions de l’article L 114-5 du code de l’action sociale et des familles dont il ressort que les parents ne peuvent solliciter que l’indemnisation de leur seul préjudice, ce préjudice ne pouvant inclure les charges particulières découlant du handicap de l’enfant. Il a jugé que :

- la réparation du préjudice économique de M^me X qui correspond à l’indemnisation de sa perte de revenus après avoir quitté son emploi de vendeuse est une demande relative à des charges particulières découlant de la naissance de l’enfant, situation devant être pris en charge par la solidarité nationale,

- la demande relative à l’assistance par tierce personne est un poste de préjudice afférent à l’enfant et non à la personne délivrant l’aide humaine il ne s’agit donc pas d’un poste de préjudice propre aux parents mais bien à l’enfant,

- les demandes au titre des souffrances endurées, du préjudice esthétique, du préjudice d’agrément et du déficit fonctionnel permanent doivent être rejetées, puisque les fautes de M. Z n’ont pas provoqué le handicap,

- la faute de M. Z a nécessairement entraîné une situation de détresse et de souffrance liée au choc de la révélation du handicap de l’enfant à sa naissance, faisant ainsi obstacle à la possibilité pour les parents de se préparer sur un plan psychologique et matériel à la naissance de l’enfant et au parcours médical à venir, ce qui justifie l’allocation d’une somme de 10'000€ à chacun d’eux.

Par acte du 15 décembre 2020, dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, M^me X et M. X ont interjeté appel de cette décision en ce qu’elle a condamné M. Z à leur payer à chacun la somme de 10'000€ en réparation de leur préjudice moral en les déboutant de leur demande tendant à voir condamner ce praticien à leur payer la somme de 40'000€ à chacun en réparation de leur préjudice moral, avec intérêts de droit à compter de l’assignation en référé du 16 septembre 2016.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 9 novembre 2021.

Prétentions et moyens des parties

Dans leurs conclusions du 13 septembre 2021, M^me X et M. X agissant tant en leur nom personnel qu’en leur qualité de représentant légal de leur fille C née le […] demandent à la cour de :

' les recevoir en leur appel et le dire bien fondé ;

' réformer le jugement qui leur a accordé à chacun la somme de 10'000€ ;

statuant à nouveau

' condamner M. Z et M. B à leur verser la somme de 50'000€ à chacun au titre de leur préjudice moral et en application du partage de responsabilité retenu par l’expert Rudigoz ;

' les condamner à leur verser la somme de 5000€ à chacun au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de la procédure en appel.
Ils exposent avoir relevé appel de la décision, uniquement dirigé à l’encontre de M. Z, au motif que la somme allouée en réparation de leur préjudice moral est très insuffisante au regard de la nature de l’infirmité de l’enfant, et de leurs douleurs.

Ils constatent que M. Z a décidé d’attraire à la procédure devant la cour M. B au terme d’un appel provoqué, alors qu’il a été déclaré seul responsable est seul tenu au paiement du préjudice moral, et que l’expert a retenu un partage de responsabilité à hauteur de 80 % pour lui et de 20 % pour M. B.

Ils rappellent en quelques mots quel est leur état de souffrance face à un enfant qui n’a aucune autonomie locomotrice, et c’est la raison pour laquelle ils demandent à la cour de majorer sensiblement le montant du préjudice moral.

Ils soulignent que :

- les fautes de M. Z, telles qu’analysées par l’expert, sont accablantes, l’échographie du deuxième trimestre ayant été pratiquée de façon trop précoce, sans compte rendu écrit établi et alors qu’il a conclu à une échographie normale,

- la faute de M. B est également établie puisque l’expert a considéré que sur le cliché enregistré le 25 août 2014 à 18h05 on repère un pied avec un défaut d’orientation assez significatif qui permet de suspecter l’existence d’une malposition des pieds, qui aurait dû être diagnostiquée immédiatement ce qui aurait alerté les parents, ainsi que M. Z.

Ils estiment que la faute et le silence des médecins les ont empêchés de recourir à une interruption volontaire de grossesse encore possible le 1er septembre 2014 à la suite du cliché réalisé le 25 août 2014.

Le tribunal a retenu que les insuffisances relevées dans la surveillance échographique de la grossesse ont abouti à l’absence de diagnostic d’une malformation à type d’anomalie positionnelle des pieds ce qui, si elle avait été repérée aurait amené M^me X vers une équipe spécialisée, qui aurait demandé une échographie approfondie. L’expert a indiqué qu’il aurait été alors possible mais non pas certain de poser le diagnostic d’arthrogrypose sévère, probabilité évaluée à 75 %. Ils ont indiqué devant le professeur Rudigoz que s’ils avaient eu connaissance de ce diagnostic, ils auraient certainement demandé à bénéficier d’une interruption volontaire de grossesse.

Il résulte notamment de l’article 13 de la résolution 75-5 du comité des ministres du conseil de l’Europe que le père, la mère et le conjoint de la victime qui, en raison d’une atteinte à l’intégrité physique ou mentale de celle-ci ou d’un enfant, subissent des souffrances psychiques, ne peuvent obtenir réparation de ce préjudice qu’en présence de souffrance d’un caractère exceptionnel. La somme de 10'000€ qui leur a été allouée à chacun est trop insuffisante compte tenu justement de ce caractère exceptionnel d’un enfant qui ne dispose d’aucune autonomie dans tous les gestes de la vie quotidienne et qui présente une fragilité au niveau respiratoire. Son état justifie la présence parentale continue à ses côtés. Les parents ne vivent, ne pensent qu’au travers de leur enfant, incurable et handicapée à vie. La somme allouée par le premier juge est très insuffisante, et alors qu’ils doivent faire face à des aménagements de leur logement, de la salle de bains, et de leur véhicule automobile.

Selon conclusions en appel incident et en appel provoqué du 5 septembre 2021, M. G Z demande à la cour de :
' réformer le jugement qui a :

- jugé que la faute caractérisée de M. B n’est pas établie,

- mis hors de cause M. B,

- jugé que par sa faute il est responsable de l’intégralité du préjudice moral des parents M a c e a c a c o n s i s t a n t à n e p a s a v o i r p u s e p r é p a r e r p s y c h o l o g i q u e m e n t e t matériellement à la naissance de cette enfant et au parcours médical à venir,

- rejeté sa demande tendant à voir ordonner un partage de responsabilité avec M. B dont la part qui lui serait imputable ne saurait être supérieure à 75 %,

- rejeté sa demande consistant à appliquer le taux de perte de chance limitée à 20 % pour les parents X d’avoir pu dépister le syndrome d’arthrogrypose sévère et d’avoir pu demander à bénéficier d’une interruption médicale de grossesse,

- rejeté sa demande consistant après application du partage de responsabilité avec M. B et du taux de perte de chance à voir sa responsabilité limitée à une perte de chance qui ne saurait être supérieure à 15 %,

- l’a condamné à payer à chacun des parents la somme de 10'000€ en réparation de leur préjudice moral, outre la somme ensemble de 4000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens, y compris les frais d’expertise,

statuant à nouveau

' juger que sa faute caractérisée n’a entraîné qu’une perte de chance limitée à la possibilité de diagnostiquer l’arthrogrypose sévère et de demander à bénéficier d’une interruption médicale de grossesse et qui doit être limité à 20 % ;

après application de ce taux de perte de chance de 20 %

' ordonner un partage de responsabilité entre M. B et lui-même, alors que sa part imputable ne saurait être supérieure à 80 % ;

' juger que la perte de chance qui lui est imputable et limitée à 16 % de la possibilité pour les parents X d’avoir pu poser le diagnostic d’arthrogrypose sévère et de demander à bénéficier d’une interruption médicale de grossesse ;

' juger que le taux de perte de chance qui lui est imputable à hauteur de 16 % devra s’appliquer à l’indemnisation du préjudice moral des parents ;

' réduire les demandes d’indemnisation des parents en réparation de leur préjudice moral ;

' débouter les consorts X et M. B du surplus de leurs demandes, fins et conclusions ;

' débouter M. B de sa demande de condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;

' juger que l’arrêt à intervenir devra être déclaré opposable à la CPAM des Bouches du Rhône ;
' condamner les consorts X et M. B à lui payer la somme de 2500€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Il rappelle la jurisprudence de la Cour de cassation qui a défini la notion de faute caractérisée s’agissant d’une échographie, pour être celle qui par son intensité et son évidence dépasse la marge d’erreur habituelle d’appréciation compte tenu des difficultés inhérentes au diagnostic anténatal.

Les non-conformités évoquées par l’expert, s’agissant des échographies qu’il a réalisées, ne sauraient conduire la cour à considérer qu’elles sont seules responsables de l’absence de diagnostic anténatal de l’arthrogrypose sévère et donc du préjudice moral des parents X qui réside dans le fait de ne pas avoir pu se préparer psychologiquement et matériellement à la naissance de leur enfant et au parcours médical avenir.

Il soutient que la première échographie de grossesse qui doit être réalisée entre 11 à 14 semaines d’aménorrhée l’a été à 11 semaines et deux jours. L’expert a relevé que la mesure de la clarté nucale a été faite un mois après à l’occasion d’un autre examen échographique et qu’elle s’est révélée normale. Il évoque de simples imperfections dans la réalisation de cette échographie et il a conclu qu’elles n’ont eu aucun impact sur l’absence de diagnostic du syndrome mal formatif dont est atteint l’enfant.

L’expert a retenu qu’il n’y a pas de compte rendu écrit de l’échographie du deuxième trimestre du 16 juillet 2014 et que les comptes-rendus iconographiques sont incomplets. Il précise qu’il y a un cliché sur lequel on repère les deux mains et un pied. Le rapport ne pointe pas le fait qu’il était permis de visualiser une malposition des pieds.

S’agissant de l’échographie du troisième trimestre l’expert a considéré que le compte rendu du 23 octobre 2014 était insuffisant et que cet expert a retenu que M. B a commis une faute et non pas des moindres puisque l’examen qu’il a réalisé le 25 août 2014 est le seul dont les clichés ont donné lieu à un défaut d’interprétation. L’expert a en effet souligné que les clichés enregistrés auraient pu éventuellement permettre d’évoquer le diagnostic d’anomalie positionnelle des pieds. M. B ne peut valablement soutenir qu’il n’est pas responsable des conséquences de l’acte qu’il a effectué.

Il demande en conséquence la réforme du jugement et conclut à un partage de responsabilité avec M. B et à hauteur de 80 % pour lui-même, partage retenu par l’expert et que le premier juge n’a pas homologué.

Par ailleurs il convient nécessairement d’appliquer aux demandes des consorts X une perte de chance de poser le diagnostic d’arthrogrypose sévère et de demander à bénéficier d’une interruption médicale de grossesse, perte de chance qui a été évaluée par l’expert à 20 %. Il rappelle qu’en l’espèce il n’y avait pas de traitement curatif possible à proposer anténatal et que le diagnostic du syndrome dont l’enfant est atteinte était impossible. En dépit des conclusions de l’expert le tribunal n’a retenu l’existence d’aucune perte de chance.

S’agissant de la demande indemnitaire des parents, il estime qu’ils ne peuvent devant la cour solliciter une indemnisation supérieure à celle qu’ils avaient présentée en première instance à savoir l’allocation d’une somme de 40'000€ à chacun. De plus ce montant est largement supérieur à ce qui est habituellement alloué par les juridictions.
Dans ses conclusions du 22 juillet 2021, M. J B demande à la cour :

à titre principal de :

' confirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

' condamner à titre reconventionnel M. Z à lui verser la somme de 2000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

À titre infiniment subsidiaire si la cour devait retenir une faute caractérisée à son encontre,

' juger que sa part de responsabilité ne saurait être supérieure à 5 % ;

' confirmer le montant des sommes accordées en première instance aux consorts X ;

' débouter les consorts X leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile ;

' statuer ce que de droit sur les dépens.

Il rappelle qu’il a accepté de réaliser les consultations de M. Z pendant son hospitalisation et que M^me X s’est présentée le 25 août 2014 munie de la fiche établie par son gynécologue lors de sa dernière consultation le 16 juillet 2014 et qui n’avait conclu à aucune anomalie. Il a donc procédé à une échographie biométrique destiné à vérifier les mesures de l’enfant et par la même sa croissance, il a répondu à la demande de la future maman de confirmer le sexe de l’enfant. Cette consultation était la seule et unique qu’il a effectuée puisqu’il n’a plus jamais revu M^me X au cours de sa grossesse. Le 12 décembre 2014 il a reçu un appel téléphonique de M. Z l’informant que l’enfant était née avec des pieds-bots bilatéraux et qu’au surplus elle présentait une anomalie des doigts, et un genu recurvatum bilatéral. Des examens complémentaires ont identifié ces malformations d’arthrogrypose pour être lié au syndrome de Wieacker Wolff pathologie en lien avec une mutation génétique rare caractérisée par des contractures et une déficience intellectuelle.

Il demande à la cour de confirmer le jugement qui n’a pas retenu de faute caractérisée à son encontre conformément à l’article L 114-5 du code de l’action sociale et des familles. Seule une faute inexcusable dans le diagnostic anténatal peut être qualifiée de faute caractérisée, le diagnostic prénatal étant toujours difficile à poser. Cette faute doit s’entendre d’une part de sa gravité et de son intensité, et d’autre part de son caractère évident et commise par un professionnel de santé. Le fait qu’il n’ait pas décelé la malformation de l’enfant lors de cette unique échographie n’est pas constitutif d’une faute caractérisée.

Il souligne que la patiente ne présentait aucun facteur de risque, il s’est assuré de la régularité de son suivi de grossesse et a réalisé une échographie de contrôle pour vérifier la croissance et la vitalité du f’tus, en l’espèce il s’agissait d’une échographie biométrique par distinction avec l’échographie morphologique et pour laquelle les recommandations en la matière ne sont pas les mêmes. Cette échographie n’a pas été codifiée par la sécurité sociale.

Toute échographie comporte ses limites et certaines malformations échappent au diagnostic. Il n’était pas question pour lui de réaliser une nouvelle échographie morphologique qui avait déjà été réalisée par M. Z un mois auparavant et qualifiée de normale.

L’expert a mentionné que sur l’un des clichés on pouvait se poser la question de l’existence d’une anomalie positionnelle des pieds, mais en réponse à un dire de son conseil il a admis que l’étude des clichés enregistrés aurait pu éventuellement permettre d’évoquer le diagnostic d’anomalie positionnelle des pieds, ce terme venant démontrer que le manquement qui lui est reproché n’a rien d’inadmissible et d’évident. Or une faute simple ne suffit pas à engager la responsabilité du praticien. Dans ces conditions il demande la confirmation du jugement entrepris.

À titre infiniment subsidiaire et si sa responsabilité devait être retenue, il demande à la cour de la limiter à 5 % dans les rapports avec M. Z.

Sur le quantum des sommes sollicitées, il adopte la même position que M. Z.

La CPAM des Bouches du Rhône, assignée par M^me X et M. X, par acte d’huissier du 23 avril 2021, délivré à personne habilitée et contenant dénonce de l’appel n’a pas constitué avocat.

Par courrier adressé au greffe de la cour d’appel le 3 septembre 2021, elle a fait savoir qu’elle n’a aucune réclamation à formuler dans cette affaire.

L’arrêt sera réputé contradictoire conformément aux dispositions de l’article 474 du code de procédure civile.

Motifs de la décision

Par application de l’article L.114-5 du code de l’action sociale et des familles, nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance. La personne née avec un handicap dû à une faute médicale peut obtenir la réparation de son préjudice lorsque l’acte fautif a provoqué directement le handicap ou l’a aggravé, ou n’a pas permis de prendre les mesures susceptibles de l’atténuer. Lorsque la responsabilité d’un professionnel ou d’un établissement de santé est engagée vis-à-vis des parents d’un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d’une faute caractérisée, les parents peuvent demander une indemnité au titre de leur seul préjudice. Ce préjudice ne saurait inclure les charges particulières découlant, tout au long de la vie de l’enfant, de ce handicap. La compensation de ce dernier relève de la solidarité nationale.

Ce faisant la faute du professionnel n’est pas une faute simple mais une faute dont l’intensité et l’évidence doivent permettent de la qualifier de caractérisée.

Dans son expertise, le professeur Rudigoz estime que la surveillance échographique de la grossesse de M^me X, qui a été assurée par M. Z n’a pas été conforme aux bonnes pratiques médicales pour les motifs suivants :

- l’échographie du 21 mai qu’il a réalisée l’a été trop tôt pour être une échographie du premier trimestre et elle n’a pas permis la mesure de la clarté nucale,

- l’échographie du 18 juin a été trop tardive pour être une échographie de premier trimestre qui n’a pas permis de mesurer la clarté nucale dans de bonnes conditions utilisables,
- l’échographie du 16 juillet réalisée par M. Z a été trop précoce pour être considérée comme une échographie du deuxième trimestre et son compte rendu est notoirement insuffisant,

- l’échographie du 23 octobre réalisé par M. Z correspond à une échographie du troisième trimestre mais les comptes rendus écrits et iconographiques sont très insuffisants.

Il a considéré que la qualité des examens réalisés par M. Z a été très inférieure à ce que l’on est en droit d’attendre des échographies de dépistage en 2014 et que la médiocre qualité des examens iconographiques n’a pas permis de mettre en évidence les anomalies positionnelles des pieds pas plus que l’existence du genu recurvatum.

M. Z ne conteste pas que sa responsabilité est engagée. En effet les manquements qui lui sont imputables ont été caractérisés par le professeur Rudigoz dans le rapport qu’il a établi et selon lequel si une échographie approfondie avait été réalisée, il est hautement probable que l’anomalie positionnelle des pieds aurait été diagnostiquée et il a ajouté qu’il était possible mais non certain que les anomalies de mobilité des membres et les genu recurvatum auraient pu être identifiés, en précisant toutefois que cette dernière anomalie est très rare et que seuls quelques cas d’un tel diagnostic prénatal ont été publiés dans la littérature médicale.

Il est constant que la petite C a présenté à la naissance un syndrome de Wiecker Wolff qu’il était impossible de diagnostiquer, même dans l’hypothèse où le diagnostic d’arthrogrypose sévère avait été posé. En effet l’expert a écrit qu’il aurait fallu envisager la réalisation d’un séquençage génétique qu’il est exceptionnel de mettre en 'uvre en période anténatale, et en tout état de cause le résultat d’un tel séquençage n’aurait été obtenu qu’après la naissance de l’enfant.

Les parents de C demandent l’indemnisation de leur propre préjudice moral.

L’objet des appels porte sur la question de savoir si M. B a engagé sa responsabilité, et le cas échéant dans quelle proportion par rapport à celle de M. Z. Il porte également sur le point de savoir si le préjudice de M. et M^me X doit être évalué en terme de perte de chance ou s’il est indemnisable en entier.

La faute de M. B

L’éventuelle faute commise par M. B s’analyse sur les mêmes bases légales et jurisprudentielles que celles qui viennent d’être rappelées.

Il est admis aux débats que M. B a reçu M^me X le 25 août 2014, alors que M. Z était indisponible pour des raisons personnelles et médicales, et il a procédé à un examen clinique ainsi qu’à une échographie de contrôle en expliquant qu’il s’agissait d’une échographie biométrique, de prise de mesures et de contrôle, destinée en l’occurrence à confirmer le sexe de l’enfant, contrôler les battements du coeur, les mouvements actifs et vérifier les mesures de l’enfant, pour la distinguer de l’échographie morphologique qui a pour objet de procéder à une recherche méthodique d’éventuelles anomalies morphologiques de chaque organe, dont les quatre membres.

Le professeur Rudigoz a considéré que l’échographie réalisée le 25 août par M. B était une échographie intermédiaire et que sur l’un des clichés on pouvait se poser la question de l’existence d’une anomalie positionnelle des pieds.
En effet et plus précisément il a examiné les clichés de cette échographie en relevant que si sur le cliché enregistré par M. B à 18h05 et 24 secondes, on repère un pied avec un défaut d’orientation assez significatif qui permet de suspecter l’existence d’une malposition des pieds, il a noté ensuite que le cliché enregistré à 18h05 et 3 secondes montre un membre inférieur avec des segments bien alignés.

Dans son pré-rapport l’expert a conclu que cet examen échographique qui n’avait pas de vocation à être un examen morphologique aurait pu permettre, si l’analyse en avait été correcte, de se poser la question de l’existence d’une malposition des pieds qui auraient pu justifier la demande d’un avis complémentaire.

Répondant à un dire, il a admis que l’étude des clichés aurait pu éventuellement permettre d’évoquer le diagnostic d’anomalies positionnelles des pieds. Ce faisant et en ajoutant le mot éventuellement le professeur Rudigoz a tempéré sa première conclusion.

Si l’expert a considéré que le comportement de M. B a été fautif, il convient d’insister sur le fait que la faute du professionnel de santé échographe, en l’espèce au cours d’une échographie foetale, qui comporte toujours une marge d’erreur, et qui engage sa responsabilité civile, n’est pas une faute simple mais une faute dont l’intensité et l’évidence doivent permettent de la qualifier de caractérisée.

Il est admis aux débats que lorsque M. B a reçu M^me X, elle avait déjà passé l’échographie morphologique du second trimestre, que M. Z avait interprétée comme ne présentant pas d’anomalie puisqu’il l’a dite 'normale'. Cet examen avait pour objet principal de confirmer le sexe de l’enfant, ce qui ne dispensait pas le praticien bien sûr de procéder à certains contrôles biométrique. Néanmoins si M. B a fait preuve d’une certaine négligence, son comportement était conforté par l’absence d’antécédent présenté par la future maman, dans le cadre d’une consultation qui ne devait répondre à aucune inquiétude particulière et alors que l’échographie déterminante du second trimestre avait conclu à un état normal du bébé. Dès lors la faute de M. B ne revêt pas les critères d’intensité et d’évidence permettant de dire qu’elle est caractérisée au sens des dispositions légales précitées.

Le jugement est donc confirmé et M. Z est débouté de sa demande tendant à voir dire que M. B doit partager avec lui sa responsabilité qui est engagée à hauteur de 100%.

Le préjudice des parents

Le préjudice dont M. et M^me X réclament l’indemnisation se cantonne devant la cour à réparer les conséquences de la faute de M. Z, qui comme le premier juge l’a parfaitement décrit, a engendré une situation de détresse et de souffrance générée par le choc de la révélation du handicap de l’enfant de façon brutale au moment de sa naissance, le comportement fautif du médecin les ayant privés de se préparer sur un plan aussi bien psychologique que matériel à recevoir cet enfant et à l’accompagner dans un long et dense parcours médicalisé.

Le préjudice moral d’impréparation des parents au handicap de l’enfant, qui est un préjudice autonome et spécifique, ne peut s’analyser en une fraction de ce même préjudice et il sera réparé par l’allocation d’une somme de 20'000€ à chacun.

Sur les demandes annexes
Les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux frais irrépétibles alloués à la victime sont confirmées.

M. Z qui succombe partiellement dans ses prétentions et qui est tenue à indemnisation supportera la charge des entiers dépens d’appel. L’équité ne commande pas de lui allouer une somme au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité justifie d’allouer à M. et M^me X une indemnité de 2000€ et à M. B celle de 1800€ au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour.

Par ces motifs

La Cour,

- Confirme le jugement,

hormis sur le montant de l’indemnisation des victimes et les sommes leur revenant,

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,

- Fixe le préjudice moral de M. et M^me X à la somme de 20.000€ à chacun ;

- Condamne M. Z à payer à M^me E D épouse X et à M. I X, époux D, les sommes de :

* 20.000€, à chacun sauf à déduire les provisions versées avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement le 5 novembre 2020 à hauteur de 10'000€ et à hauteur de 10 000€ à compter du prononcé du présent arrêt,

* 2000€, ensemble, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel ;

- Condamne M. Z à payer à M. B la somme de 1800€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés devant la cour ;

- Déboute M. Z de sa demande au titre de ses propres frais irrépétibles exposés en appel ;

- Condamne M. Z aux entiers dépens d’appel.

Le greffier Le président