COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

11^e chambre

ARRET N° 511/19

CONTRADICTOIRE

DU 26 SEPTEMBRE 2019

N° RG 17/05715 – N° Portalis DBV3-V-B7B-R7L3

AFFAIRE :

SARL OPEN TEXT

…

C/

K Z épouse X

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 13 Octobre 2017 par le Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de NANTERRE

N° Chambre :

N° Section : E

N° RG : F 15/03141

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

la SCP BUQUET-ROUSSEL-DE CARFORT

M^e Claire RICARD

Expédition numérique délivrée à :

Pôle Emploi

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT SIX SEPTEMBRE DEUX MILLE DIX NEUF,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SARL OPEN TEXT

N° SIRET : 337 950 737

[…],

[…]

[…]

Représentant : M^e Chantal DE CARFORT de la SCP BUQUET-ROUSSEL-DE CARFORT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 334

Représentant : M^e David DUMARCHÉ de la SELEURL AEQUANT AVOCAT, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E862

Société EASYLINK SERVICES (FRANCE)

N° SIRET : 450 249 529

[…],

[…]

[…]

Représentant : M^e Chantal DE CARFORT de la SCP BUQUET-ROUSSEL-DE CARFORT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 334

Représentant : M^e David DUMARCHÉ de la SELEURL AEQUANT AVOCAT, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E862

APPELANTES

****************

Madame K Z épouse X

née le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

Représentant : M^e Claire RICARD, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 622

Représentant : M^e Isabelle JONQUOIS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E0459

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 05 juillet 2019 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Bérangère MEURANT, conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Hélène PRUDHOMME, président,

Monsieur S LEGRIS, conseiller,

Madame Bérangère MEURANT, conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Sophie RIVIERE,

Le 5 novembre 2012, M^me K Z épouse X était embauchée par la société Easylink en qualité de National Account Manager par contrat à durée indéterminée. Le contrat de travail était régi par la convention collective du personnel des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, dite convention Syntec.

En 2011, la société Easylink Services France était acquise par le groupe Open text.En 2013, la société GXS était acquise par le groupe Open Text.

Le 6 novembre 2015, M^me Z saisissait le conseil de prud’hommes de Nanterre de demandes de résiliation judiciaire du contrat aux torts de l’employeur et de paiement d’une commission.

Le 15 juin 2016, M^me Z prenait acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur.

Vu le jugement du 13 octobre 2017 rendu en formation départage par le conseil de prud’hommes de Nanterre qui a :

— dit que les SARL Easylink Services France et Open Text sont co-employeurs.

— dit que la prise d’acte de la rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— condamné en conséquence solidairement les SARL Easylink Services France et Open Text à verser à M Z épouse X les sommes de :

—  7 771,40 euros à titre d’indemnité de licenciement conventionnelle avec intérêts au taux légal à compter du 11 janvier 2016;

—  38 220 euros d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts au taux légal à compter du jugement;

—  345 331 euros au titre de la commission sur le dossier Danone et 34 553 euros au titre des congés payés afférents avec intérêts au taux légal à compter à compter du 11 janvier 2016 et capitalisation de ces intérêts.

— dit que les SARL Easylink Services France et Open Text devront transmettre à M Z épouse X dans le délai d’un mois suivant la notification de la présente décision un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes ainsi qu’un bulletin de

— débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

— ordonné l’exécution provisoire du présent jugement sur le fondement de l’article 515 du code de procédure civile ;

— condamné solidairement les SARL Easylink Services France et Open Text à payer à M Z épouse X la somme de 2 000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamné les SARL Easylink Services France et Open Text aux dépens.

Vu la notification de ce jugement le 26 octobre 2017.

Vu l’appel régulièrement interjeté par la SARL Open Text et la société Easylink Services le 27 novembre 2011.

Vu les conclusions de la SARL Open Text et de la société Easylink notifiées le 20 février 2018, soutenues à l’audience par leur avocat, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé et par lesquelles il est demandé à la cour d’appel de :

— dire recevable et bien fondé l’appel interjeté par la société Easylink et la société OpenText à l’encontre du jugement rendu par le conseil de prud’hommes en date du 13 octobre 2017,

— infirmer la décision entreprise concernant la demande de reconnaissance d’un co-emploi et considérer que chaque société, appartenant au même groupe, reste indépendante,

— infirmer la décision entreprise concernant la prise d’acte et juger que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par madame X produit les effets d’une démission

— infirmer la décision entreprise concernant la demande de rappel de commissions au titre du contrat Danone et rejeter toute demande de paiement à ce titre,

— condamner madame X au paiement de dommages et intérêts au titre du préavis non effectué, d’un montant de 9 555 euros,

— condamner Madame X au paiement respectivement à la société Easylink ainsi qu’à la société Open Text France de la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner M^me X aux entiers dépens.

Vu les écritures de M^me K Z épouse X notifiées le 19 décembre 2018, développées à l’audience par son avocat, auxquelles il est aussi renvoyé pour plus ample exposé et par lesquelles il est demandé à la cour d’appel de :

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en date du 13 octobre 2017 sauf en ce qui concerne le montant de l’indemnité de licenciement :

Y faisant droit :

— dire et juger que les manquements imputés à l’employeur dans la prise d’acte du 15 juin 2016 sont établis et que la rupture doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle ni sérieuse.

— dire que la société Easylink et la société OpenText sont coemployeurs de M^me X.

— condamner solidairement la société Easylink et la société OpenText à payer à M^me X la somme

de 345 531 euros au titre de la commissions sur le dossier Danone et 34 553 au titre des congés afférents avec intérêts de retard capitalisés à compter du 11 janvier 2016

— condamner solidairement la société Easylink et la société OpenText à payer à M^me X la somme de 7 785,55 euros à titre d’indemnité de licenciement

— condamner solidairement la société Easylink et la société OpenText à verser à M^me X la somme de 38 220 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

— ordonner aux sociétés Easylink et OpenText de remettre à M^me X une fiche de paie, une attestation pôle emploi et un certificat de travail conformes à la décision à intervenir.

— débouter la société Easylink et la société OpenText de leurs demandes

— condamner solidairement la société Easylink et la société OpenText à payer à M^me X la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure en appel et en complément de celle accordée par le conseil de prud’hommes (2 000 euros).

— condamner la société Easylink et la société OpenText aux entiers dépens

Vu l’ordonnance de clôture du 3 juin 2019.

SUR CE,

Sur l’exécution du contrat de travail :

- Sur le co-emploi

M^me X se prévaut d’une situation de co-emploi, considérant de l’immixtion de la société Open Text dans la gestion de la société Easylink et de la confusion de direction des deux entreprises.

Les appelantes concluent à l’infirmation du jugement, soutenant que les trois sociétés Open Text, GXS et Easylink constituent un groupe mettant en commun certaines ressources. Elles soulignent que la société Open Text n’est pas la société mère des sociétés Easylink et GXS et que la directrice des ressources humaines de la société Open Text intervient auprès des deux autres sociétés sur délégation de pouvoir.

La cour constate que c’est par des motifs pertinents et particulièrement circonstanciés qu’il convient d’adopter, que les premiers juges ont statué sur le moyen tiré du co-emploi soulevé devant eux et repris devant la cour. Il sera simplement ajouté que les appelantes ne produisent aucun extrait Kbis, ni la délégation de pouvoir dont bénéficierait M^me A, ne justifiant ainsi pas leurs dires.

Le jugement doit par conséquent être confirmé sur ce point.

- Sur la demande en paiement de la commission

M^me X sollicite le règlement d’une commission d’un montant de 345 531 euros, outre 34 553 euros au titre des congés payés, en exécution du programme de répartition de la commission, appelé lead pass, en cas d’apport d’affaire à un commercial de la société GXS, soutenant avoir transféré l’opportunité relative à l’appel d’offre émis par Danone à M. B, commercial de la société GXS.

Les appelantes s’opposent à la demande, soutenant que la société GXS était en relation avec la société Danone avant son rachat par la société Open Text, que M^me X ne justifie pas avoir

travaillé sur l’appel d’offre et qu’elle n’a pas respecté la procédure inhérente au programme lead pass.

Toutefois, il ne ressort pas du courriel que M^me C a adressé aux salariés du groupe Open Text au nom de son dirigeant, M. N D, le 30 janvier 2014, que le partage de commission est assorti d’une autre condition que celle de la passation d’une opportunité. Il n’apparaît nullement que les commerciaux des sociétés Easylink et GXS doivent travailler ensemble à l’affaire concernée pour que la commission soit versée. Au contraire, M^me C explique clairement que c’est l’existence de produits concurrents entre les deux sociétés, qui a conduit la société Open Text à décider que chacune d’elle abandonne à l’autre un domaine commercial, avec pour corollaire, l’apport d’affaire de l’une à l’autre. Il est ainsi prévu que la société Easylink, qui gère désormais exclusivement les solutions fax, cesse de proposer des solutions MS EDI et confie ses prospects ou clients à la société GXS. Ce schéma d’organisation exclut à l’évidence toute prestation de la part d’un commercial de la société Easylink sur un marché relatif à un produit MS EDI géré par la société GXS et inversement de la part de la société GXS concernant les solutions fax, le partage de commission ayant pour but de limiter la perte financière pour les commerciaux dessaisis de leur(s) client(s).

En outre et en tout état de cause, la salariée verse aux débats des échanges de courriels intervenus avec M. B, chargé de l’appel d’offre émis par la société Danone, courant septembre et octobre 2014 qui démontrent qu’elle est demeurée associée au marché compte tenu de sa relation de confiance et de sa connaissance fine du client. Elle communique également le courriel de remerciement de M^me O P, responsable de l’activité EDI et donc du marché en cause au sein de la société Danone, du 30 juin 2015 par lequel elle remercie tous les intervenants ayant permis la concrétisation du projet, et en premier lieu, M^me X : « K, merci pour ces longues discussions qui nous ont rassurés ». Il ne saurait donc être prétendu que la salariée n’a pas contribué à l’obtention du marché.

S’agissant de l’existence de relations commerciales antérieures à l’appel d’offre litigieux entre les sociétés Danone et GXS, cet argument n’apparaît pas pertinent comme l’ont à juste titre relevé les premiers juges, au regard du contexte particulier du projet litigieux. En effet, il ressort des pièces produites que M^me X avait noué des relations de longue date, empreintes de confiance, avec la société Danone qu’elle a mis au service de la société GXS désormais seule en charge des solutions MS EDI. Si la société GXS avait effectivement entamé des démarches auprès de la société Danone dans le cadre d’un premier appel d’offre, cette dernière n’y a pas donné suite fin 2013 en raison du rachat de la société GXS par la société Open Text. Ainsi, M^me O P a expliqué à M. D dans un courriel du 24 janvier 2014 : « Nous utilisons généralement les outils GXS en central et ceux d’IBM Sterling pour le Van. Nous travaillons aussi avec Easylink sur différents projets et nous travaillons avec eux sur la pré-étude concernant le futur EDI de Danone ('). Puisqu’Easylink et GXS font maintenant partie de la même société, nous avons besoin de comprendre quelle est votre position en ce qui concerne les outils EDI pour le futur. (') Nous étions intéressés par les services Easylink et grâce à K X nous avions des propositions détaillées que nous voulions discuter plus en détails en 2014. GXS et Easylink avaient deux approches différentes et nous espérions pouvoir analyser les deux approches, donc je suis vraiment curieuse de savoir ce qu’Open Text va pouvoir proposer à Danone, sachant qu’il y a toujours deux solutions, ou bien comptez-vous les fusionner ' Quels seront les impacts pour nous ' ' ».

Or, les courriels de M. E, directeur de la société GXS, et de M. F, vice président au sein du groupe Open Text, établissent que M^me X est intervenue auprès de la société Danone pour la convaincre d’étudier la proposition commerciale de la société GXS.

Ainsi, M. E écrit le 19 octobre 2016 à Q A, directrice des ressources humaines de la société Open Text : « Nous avions fait un déjeuner avec K et Danone le 12/03/14 pour notamment expliquer la nouvelle organisation suite au rachat de GXS par Open Text et que le futur appel d’offre serait géré par G ».

M. F précise, quant à lui, à M. H, supérieur hiérarchique de M^me I, le 26 avril 2015 : « Je me souviens que Soizic était impliquée de manière importante avec de nombreuses réunions avec Danone au démarrage pour réintroduire GXS étant donné qu’ils avaient été éliminés du process pour le business US et pour le contrat EMEA ' ».

M^me O P le confirme également lorsqu’elle remercie M^me X pour « ces longues discussions qui nous ont rassurés », comme indiqué supra.

Il est donc établi que M^me X a mis la relation commerciale privilégiée, qu’elle seule au sein du groupe Open Tex avait manifestement su nouer avec son client historique Danone, au service de la société GXS, afin de lui permettre d’être sélectionnée par ce client pour répondre à l’appel d’offre et de remporter le marché concernant la solution MS EDI qu’elle-même ne pouvait plus proposer en tant que salariée de la société Easylink.

Dans ce contexte, les quelques démarches entreprises par la société GXS dans le cadre du premier appel d’offre ne sont pas suffisants pour caractériser une antériorité de relations susceptible de faire échec à la mise en 'uvre du lead pass.

D’ailleurs, les courriels émis par plusieurs supérieurs hiérarchiques de M^me X, salariés des trois sociétés Easylink GXS et Open Text, et le fichier des leads pass démontrent que le partage de commission pour le marché Danone avait bien été acté et enregistré au profit de la salariée.

Ainsi le mail de Matthew F en date du 29 avril 2015 dont il ressort : «Pour autant que je sache, le split est clair. S’il te plaît retourne vers R et dis-lui que le split reste en place comme convenu dans beaucoup d’échanges que j’ai partagé avec toi […] De nouveau, revois les Mails que je t’ai envoyés s’il te plaît, il y a plein de preuves qui montrent que contrat est en split ».

De même les courriels de Don Labs en date du 29 et 30 avril 2015 adressés Javier H : « reviens vers-lui et indique lui que ce n’est plus une question de savoir s’il est d’accord ou pas. C’est un split enregistré et tu escaladeras s’il continue de ne pas obéir aux règles d’engagement […] » puis « Ce n’est pas une question de savoir s’il est d’accord ou pas étant donné que ce split est enregistré ».

Aussi, le message de Javier H du 6 mai 2015 adressé à R E, directeur de la société GXS, est ainsi rédigé : « Je voulais revenir vers toi à propos de ce dossier et de demander de confirmer ce split conformément au fichier ci-joint comme il en avait été convenu il y a longtemps de cela quand les contrats EDI furent transférés à tes équipes. Tu es au courant aussi de l’investissement de long terme de K sur ce client et d’autres faits tels que l’investissement de notre vice président des vente, Don Labs, qui a été activement impliqué et a eu une réunion en tête à tête avec le CIO (Directeur Informatique) de Danone. En se basant sur le ROE (règles d’engagement) le split doit être en 75/25 et c’est ce que j’attends que tu confirmes, de nouveau, comme cela avait été déjà accepté ».

Enfin, le mail d’S T du 29 juin 2015 et adressé à M^me X précise «J’aimerais comprendre de George pourquoi l’accord sur le split a changé».

Si M. F estime, dans un courriel adressé le 14 mai 2015 à M. D, que le taux de 25 % apparaît excessif et que celui de 10-15% serait plus raisonnable, il n’en demeure pas moins que le principe du partage de la commission n’est pas contesté. S’agissant du taux proposé, il est contraire au lead pass notifié aux salariés par M^me C par le mail précité du 30 janvier 2014, qui ne prévoit aucune modulation et qui, comme évoqué supra, ne conditionne pas le partage de commission à la réalisation de prestation autre que la seule passation d’opportunité.

Enfin, s’agissant du non-respect de la procédure du lead pass, la Cour constate que l’employeur ne justifie pas avoir informé la salariée de l’existence et des modalités du processus invoqué. Il n’est en effet pas établit que la pièce n° 14 produite par les appelantes, au demeurant non traduite en français, a été portée à la connaissance de M^me X. De surcroît, comme l’ont pertinemment relevé les premiers juges, cet élément ne serait pas de nature à faire obstacle à la demande de la salariée, dès lors que le principe du partage de commission, figurant sur le fichier des leads pass validés, était acquis pour les motifs précités.

En conséquence, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu’il a conclu au bien-fondé de la demande en paiement formulée par M^me X. Il le sera également quant au quantum de la condamnation, qui est clairement détaillé et justifié en pièces n°16 et 17 de la salariée.

Sur la rupture du contrat de travail :

— Sur la prise d’acte

En cas de prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

Il appartient au salarié d’établir les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur.

Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail.

M^me X reproche trois manquements de l’employeur :

— le refus de paiement de sa commission concernant le marché Danone,

— l’impossibilité de réaliser les objectifs de l’année 2016,

— l’absence d’information sur l’évolution des équipes.

La cour relève que si par courriel du 5 octobre 2015, M^me X s’est effectivement plainte auprès de son manager, M. J, de l’impossibilité de réaliser ses objectifs du fait du changement de stratégie des ventes cloud pour les partenaires, la réponse que ce dernier lui a adressée le 7 octobre suivant ne permet pas de confirmer l’évaluation faite par la salariée de l’impact de la nouvelle stratégie sur son périmètre d’intervention et conséquemment sur ses objectifs.

Par ailleurs, s’agissant du défaut d’information sur l’évolution des équipes, ce manquement n’est étayé d’aucune pièce, la salariée se limitant à l’affirmer dans son courrier de prise d’acte de la rupture de son contrat de travail du 15 juin 2016.

En revanche, comme l’ont à juste titre relevé les premiers juges, le refus de paiement de la commission due sur le marché Danone caractérise un manquement suffisamment grave de l’employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail, compte tenu du montant important de la commission en cause, alors qu’une partie conséquente de la rémunération de M^me X est constituée par la part variable. Il ne saurait être considéré comme le prétend l’employeur que la salariée a pris acte de la rupture du contrat de travail avant qu’il ait pu trouver une solution, alors que les pièces produites établissent que la difficulté est évoquée par des courriels échangés entre les supérieurs hiérarchiques de M^me X depuis la fin du mois d’avril 2015.

Le jugement entrepris doit par conséquent être confirmé en ce qu’il a dit que la prise d’acte doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— Sur les conséquences financières

Les éléments de la procédure, notamment les bulletins de salaire, permettent de confirmer le jugement en ce qu’il a fixé l’indemnité conventionnelle de licenciement à la somme de 7 771,40 euros, au regard de l’ancienneté de la salariée au sein de l’entreprise de 3 ans et 8 mois.

Par ailleurs, les sociétés Easylink et Open Text employaient de manière habituelle au moins 11 salariés à la date du licenciement.

En application de l’article L1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé à celui-ci, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

A la date de la rupture du contrat de travail, M^me X percevait un salaire mensuel moyen d’un montant de 6 370 euros. Elle était âgée de 45 ans. La salariée a aujourd’hui retrouvé un emploi. Le jugement sera par conséquent confirmé en ce qu’il a fixé l’indemnité au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 38 220 euros.

Sur le remboursement par l’employeur à l’organisme des indemnités de chômage

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur à l’organisme concerné, du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l’arrêt dans la limite de six mois d’indemnités.

Sur la remise des documents sociaux

Le jugement doit être confirmé sur ce point, qui ne fait l’objet d’aucune observation de la part des appelants.

Sur les intérêts

Le jugement doit être confirmé sur ce point, qui ne fait l’objet d’aucune observation de la part des appelants.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Compte tenu de la solution du litige, la décision entreprise sera confirmée de ces deux chefs et par application de l’article 696 du code de procédure civile, les dépens d’appel seront mis à la charge des sociétés Easylink et Open Text, condamnées in solidum.

La demande formée par M^me X au titre des frais irrépétibles en cause d’appel sera accueillie, à hauteur de 1 000 euros.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

statuant publiquement et contradictoirement

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Ordonne le remboursement par les sociétés Easylink et Open Text, aux organismes concernés, des

indemnités de chômage versées à M^me K X dans la limite de 6 mois d’indemnités en application des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail ;

Condamne in solidum les sociétés Easylink et Open Text aux dépens d’appel ;

Les condamne in solidum à payer à M^me K X la somme de 1 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

Signé par M^me Hélène PRUDHOMME, président, et M^me Stéphanie HEMERY, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER Le PRESIDENT