COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 23 JUIN 2022

N° 2022/ 484

Rôle N° RG 21/05342 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHILC

S.A.R.L. ITEKCOM

C/

SELAS PHARMACIE DU POLYGONE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Nicolas BRAHIN

M^e Sébastien BADIE

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de Grasse en date du 01 avril 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 19/00128.

APPELANTE

S.A.R.L. ITEKCOM,

Prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 1]

représentée par M^e Nicolas BRAHIN de la SELARL BRAHIN, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

SELAS PHARMACIE DU POLYGONE

Prise en la personne de son représentant légal en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 2]

représentée par M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et assistée de M^e Rébecca ICHOUA, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 17 mai 2022 en audience publique devant la cour composée de :

M. Gilles PACAUD, Président

M^me Catherine OUVREL, Conseillère rapporteur

M^me Angélique NETO, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 juin 2022.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 juin 2022,

Signé par M. Gilles PACAUD, Président et M^me Julie DESHAYE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

La SELAS Pharmacie du Polygone exploite une officine à [Adresse 2]. Elle exploite également son activité pharmaceutique sur internet au moyen d’un site accessible à l’adresse www.pharmaciepolygone.com, sur lequel elle commercialise à la fois des produits de parapharmacie et des médicaments, et, traite ainsi les ordonnances de ses patients.

Pour la création, le développement marketing et la promotion de ce site, elle a fait appel en 2014 aux services de la SARL Itekcom, agence digitale spécialisée dans le domaine parapharmaceutique.

Exposant que cette société a coupé tout accès à son site internet (front et back office), et a refusé de lui communiquer le moyen de gérer seule les services, dont l’hébergement, liés à l’exploitation de son site internet, qu’elle n’a pas pu disposer de ses fichiers patients/clients, des données médicales de ses patients/clients, en ce compris les ordonnances envoyées électroniquement, de ses données financières, la SELAS Pharmacie du Polygone a saisi le président du tribunal de grande instance par requête.

Par ordonnance sur requête en date du 26 décembre 2018, le président du tribunal de grande instance de Grasse a fait droit à la demande de la SELAS Pharmacie du Polygone et l’a autorisée, à l’aide d’un huissier de justice assisté d’un expert-informatique, à :

' Se rendre au siège social de la SARL Itekcom et/ou en tous lieux exploités par la SARL Itekcom, permettant un accès aux documents, archives, serveurs informatiques de la pharmacie et/ou aux postes informatiques de son personnel, dédié à l’administration du site internet de la SELAS Pharmacie du Polygone,

' Se faire remettre, rechercher ou prendre copie de toutes les données, URL, identifiants, mots de passe, codes d’accès, procédures spéciales pour gérer et administrer le ou les serveurs, le site internet, la base de données et tout services souscrits en lien directement ou indirectement avec le(s) site(s) internet de la SELAS Pharmacie du Polygone (notamment, Doofinder, Google Shopping, Hébergement, etc), et notamment sans que cette liste ne soit limitative les adresses URL de l’administration du serveur (pour avoir accès aux graphiques, aux configurations des comptes FTP et bases de données, etc), et ses codes d’accès les adresses URL de la base de données et les codes d’accès et procédures pour y accéder, les accès FTP et SSII (serveur, port, login, mot de passe, type de connexion);

' Vérifier que les données, les codes d’accès et mots de passe communiqués ou récupérés sont corrects;

' Se faire communiquer ou rechercher ou prendre copie de tout document ou tout fichier matérialisant le fait que la SARL Itekcom ait pu effectuer une copie ou une extraction des données relatives ou appartenant à la SELAS Pharmacie du Polygone depuis le mois de septembre 2018, et notamment sans que cette liste ne soit limitative, données financières de la pharmacie telles que son chiffre d’ affaire, sa marge commerciale, les données personnelles et médicales de ses clients, le listing et visuels des produits ou médicaments vendus par la pharmacie, les prix des produits ou médicaments vendus par la pharmacie, les offres commerciales liées aux produits ou médicaments vendus par la pharmacie, les ordonnances des patients;

' Le cas échéant, se faire communiquer, rechercher ou prendre copie de tout document ou fichier ou correspondance permettant d’identifier toute personne physique ou morale ou toute entité, destinataire ou bénéficiaire de l’extraction de données ou la copie de données susvisées appartenant ou relatives à la SELAS Pharmacie du Polygone et effectuée par la SARL Itekcom,

' Se faire accompagner et assister de tout expert judiciaire en informatique de son choix, inscrit auprès d’une cour d’appel et si nécessaire de se faire assister de la Force Publique,

' Se faire communiquer par la SELAS Pharmacie du Polygone les codes d’accès, notamment informatiques nécessaires à l’exécution de sa mission,

' Autoriser le mandataire et le technicien choisi, à avoir accès à l’ensemble des serveurs et postes informatiques de la SARL Itekcom et son personnel aux fins d’y rechercher les éléments nécessaires au bon accomplissement de la mission,

' Autoriser le mandataire à prendre des photos et/ou copies sur support papier et/ou informatique, des éléments trouvés, ainsi que sur tout matériel jugé nécessaire par lui, à utiliser ses propres moyens de copies, au besoin en les emportant temporairement en son étude,

' Etablir, en cas d’analyse différée, une note technique établissant la traçabilité de ses opérations,

' Dresser l’inventaire des pièces obtenues, et, du tout, dresser procès-verbal.

La SARL Itekcom a saisi le président du tribunal de grande instance de Grasse le 21 janvier 2019 en référé rétractation de cette ordonnance.

Par une première décision du 17 octobre 2019, le juge a désigné un médiateur qui, le 6 mars 2020, a dressé un rapport de fin de mission exposant que les parties n’étaient pas parvenues à un accord.

Par ordonnance en date du 1er avril 2021, le juge des référés du tribunal judiciaire de Grasse a :

' rejeté la demande de rétractation de l’ordonnance du 26 décembre 2018 formée par la SARL Itekcom,

' confirmé l’ordonnance rendue sur requête du 26 décembre 2018 en toutes ses dispositions,

' déclaré irrecevable la demande incidente de la SELAS Pharmacie du Polygone tendant à ordonner la libération des éléments saisis dans le cadre de la mesure autorisée par ordonnance du 26 décembre 2018 et actuellement séquestrés par la SCP Nicolaï & Prost,

' dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et rejeté les demandes formées de ce chef,

' condamné la SARL Itekcom au paiement des dépens,

' rejeté les autres demandes.

Selon déclaration reçue au greffe le 12 avril 2021, la SARL Itekcom a interjeté appel de la décision, l’appel portant uniquement sur le rejet de la demande de rétractation et sur la confirmation de l’ordonnance sur requête.

Par dernières conclusions transmises le 24 mai 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SARL Itekcom demande à la cour :

' de juger que l’ordonnance du 26 décembre 2018 ne caractérise pas les circonstances justifiant qu’il soit dérogé au principe du contradictoire,

' de juger que l’ordonnance du 26 décembre 2018 ne caractérise pas l’existence d’un motif légitime à la mesure demandée,

' de juger que la SELAS Pharmacie du Polygone ne pouvait présenter de requête le 26 décembre 2018 pour obtenir des bases de données alors qu’il a été constaté selon procès-verbal de constat par maître [L], huissier de justice, en date du 22 décembre 2018, qu’elle s’était déjà introduite de manière totalement frauduleuse et non autorisée,

' de juger que l’ordonnance du 26 décembre 2018 ne caractérise pas l’urgence requise,

En conséquence :

' d’ordonner la rétractation de l’ordonnance sur requête du 26 décembre 2018,

' de juger nulle et de nul effet la saisie réalisée par maître Romain Prost en exécution de l’ordonnance du 26 décembre 2018,

' d’ordonner la restitution de tout matériel et information saisis,

' de condamner la SELAS Pharmacie du Polygone à lui payer la somme de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

' de condamner la SELAS Pharmacie du Polygone au paiement des dépens.

La SARL Itekcom soutient que la requête présentée par la SELAS Pharmacie du Polygone le 26 décembre 2018 était mensongère et qu’aucune urgence n’était démontrée, dans la mesure où l’intimée disposait déjà, alors, de l’ensemble des éléments nécessaires dont elle se disait privée, et où elle n’était aucunement sans accès à son site. En effet, l’appelante fait valoir que l’intimée s’est frauduleusement introduit dans son serveur et son système informatique le 10 décembre 2018. Elle admet donc avoir dû couper provisoirement l’accès au site internet de la pharmacie, mais ce, dans un but de protection. Elle précise avoir déposé plainte et avoir saisi la CNIL.

La SARL Itekcom soutient avoir toujours agi loyalement et efficacement au bénéfice de la SELAS Pharmacie du Polygone, tout au long de leurs relations contractuelles commerciales depuis 2014 et jusqu’aux difficultés survenues fin 2018. Elle conteste toute rupture conventionnelle valable à l’initiative de la SELAS Pharmacie du Polygone et soutient que cette dernière est débitrice à son égard au titre de plusieurs factures ou devis acceptés.

Pour solliciter la rétractation de l’ordonnance du 26 décembre 2018, la SARL Itekcom soutient que le juge de la rétractation doit se placer et apprécier l’existence du motif légitime au jour du dépôt de la requête initiale. Or, elle fait valoir que le premier juge s’est placé expressément au jour où il a statué, ce qui a faussé son appréciation du motif légitime invoqué, celui-ci n’existant pas au moment du dépôt de la requête.

En effet, l’appelante explique que, de part la mission contractuellement confiée, à savoir le développement et l’hébergement du site internet de la pharmacie, elle détenait naturellement et nécessairement les informations relatives à celle-ci et visées dans l’ordonnance sur requête, dont les codes sources. La SARL Itekcom soutient que la sauvegarde des codes d’accès de la plate-forme de la SELAS Pharmacie du Polygone ne pouvait constituer un motif légitime dès lors que l’intimée n’a pas le droit d’en connaître, seule la SARL Itekcom étant le cocontractant de l’hébergeur sur le serveur duquel se trouve le site de la pharmacie. Elle fait valoir que la sauvegarde des serveurs ne justifie pas davantage la mesure dès lors que l’intimée disposait de la gestion de son nom de domaine, des codes sources et des bases de données lui permettant de transférer l’hébergement de son site sur un autre serveur, et qu’elle disposait sur son propre logiciel interne de toutes les données de ses clients/patients, notamment. Concernant la sauvegarde de l’ensemble des logiciels et services que la pharmacie a souscrits, la SARL Itekcom fait valoir qu’au vu de l’intrusion frauduleuse commise par la SELAS Pharmacie du Polygone, et du préjudice induit pour l’appelante, aucun intérêt légitime n’est démontré.

Par ailleurs, la SARL Itekcom fait valoir que la SELAS Pharmacie du Polygone ne justifiait d’aucune urgence, ni d’aucune circonstance lui permettant de déroger au principe du contradictoire.

En effet, elle indique que la SELAS Pharmacie du Polygone détenait tous les éléments dont elle est propriétaire puisque l’appelante lui a remis tous les codes d’accès, dont les codes sources de la nouvelle version du site dès le 8 novembre 2018. Elle avait accès à sa base de données clients par le biais de son back-office. Au cours de l’intrusion du serveur de l’appelante, l’intimée a extrait toutes les informations figurant sur celui-ci, de sorte que c’est par une présentation mensongère des faits que la SARL Itekcom a obtenu l’ordonnance sur requête. L’effet de surprise invoqué est aberrant puisque la détention des « copies, extractions de données appartenant à la pharmacie ou à ses clients » relevait du contrat même souscrit entre les parties, étant observé que la SARL Itekcom n’est en rien un concurrent de la SELAS Pharmacie du Polygone, n’ayant ainsi aucun intérêt à la destruction de données. La SARL Itekcom soutient que ni la requête, ni l’ordonnance du 26 décembre 2018 ne sont motivées au regard des circonstances justifiant une dérogation au contradictoire.

En outre, la SARL Itekcom dément toute notion d’urgence pour éviter un risque de disparition des preuves, dès lors que l’intimée disposait des informations essentielles via son logiciel de gestion d’officine, et alors que l’appelante lui avait transmis toutes les informations nécessaires en vue de la fin des relations contractuelles au 31 décembre 2018, ce que l’intimée n’avait jamais contesté avant la présente instance.

Enfin, la SARL Itekcom conclut que la rétractation de l’ordonnance induit la nullité de la mesure d’instruction diligentée.

Par dernières conclusions transmises le 16 juin 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SELAS Pharmacie du Polygone sollicite de la cour qu’elle :

' confirme l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,

' déboute la SARL Itekcom de toutes ses demandes,

' condamne la SARL Itekcom à lui payer la somme de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

La SELAS Pharmacie du Polygone indique que, dans le cadre des relations contractuelles de fin de contrat entre les parties, fin 2018, l’appelante a brutalement coupé, pour des motifs fallacieux, tout accès au site internet de la pharmacie (front et back office), et, a refusé de lui communiquer le moyen de gérer seul les services, dont l’hébergement, liés à l’exploitation de son site internet, de sorte qu’elle n’a pu disposer de ses fichiers patients/clients, des données médicales de ceux-ci, dont les ordonnances envoyées électroniquement par ses clients, ni de ses données financières.

A raison de tels agissements de la part de l’appelante, la SELAS Pharmacie du Polygone indique avoir déposé plainte et avoir saisi la CNIL.

Tout d’abord, la SELAS Pharmacie du Polygone soutient qu’il était parfaitement justifié dans l’ordonnance des circonstances permettant de déroger au principe du contradictoire. Elle fait valoir qu’elle a démontré que seul le recours à une procédure non contradictoire lui permettrait de sauvegarder l’ensemble des codes d’accès à sa plate-forme, ses serveurs et l’ensemble des logiciels et services souscrits pour exploiter et administrer son site. En effet, l’intimée indique que seule la SARL Itekcom avait la main sur son site internet, son exploitation et son hébergement, de sorte qu’en bloquant cet accès et en refusant de lui donner les codes d’accès au serveur, elle a entravé son fonctionnement et refusé de lui restituer des données lui appartenant. Elle ajoute qu’il existait alors un risque que la SARL Itekcom modifie les codes en cause et ne lui restitue pas les données et informations propres à la pharmacie. Elle dénonce des actes de parasitisme et de contrefaçon réalisés par le passé par la SARL Itekcom à son détriment.

Ensuite, la SELAS Pharmacie du Polygone soutient avoir démontré l’existence d’un motif légitime soutenant sa requête, ce au regard des éléments alors communiqués au juge des requêtes, que le juge de la rétractation doit apprécier à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de la requête et de ceux produits ultérieurement. L’intimée fait valoir que le fait même pour l’appelante d’avoir bloquer provisoirement le site de la pharmacie, ce qu’elle reconnaît, même dans le cadre d’un litige financier entre les parties, et sous le faux prétexte d’une intrusion frauduleuse, justifie les mesures sollicitées par requête et doit conduire au rejet de la demande en rétractation. La SELAS Pharmacie du Polygone conteste avoir détenu tous les codes et les données lui appartenant comme le prétend l’appelante. De même, elle dénie toute intrusion frauduleuse dans la base de données de l’appelante, admettant qu’elle n’a fait que se connecter à son back office pour administrer son site internet, ce à quoi elle avait légitimement accès, s’agissant de ses données. Elle dénie tout vol de données à la SARL Itekcom. Elle conteste donc tout caractère frauduleux de l’intrusion dont elle reconnaît l’existence, et dément que ses agissements aient pu mettre en danger l’exploitation du site. Elle s’appuie sur l’analyse de monsieur [O] [V], expert, pour le démontrer. Elle dénonce au contraire la négligence de l’appelante qui ne l’a pas avertie de la mutualisation de l’hébergement de son site auprès d’un opérateur qui regroupe les sites d’autres pharmacies concurrentes.

Enfin, la SELAS Pharmacie du Polygone soutient que l’urgence était justifiée compte tenu du blocage brutal d’accès par la SARL Itekcom , générant pour elle une perte de chiffre d’affaires importante.

Par conclusions du 12 mai 2022, la SELAS Pharmacie du Polygone sollicite le rejet des écritures transmises par l’appelante le 12 mai 2022, en violation du principe de la contradiction et postérieurement à l’ordonnance de clôture, sans qu’aucune cause grave ne le justifie.

L’instruction de l’affaire a effectivement été close par ordonnance en date du 3 mai 2022.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le rejet des écritures de la SARL Itekcom transmises le 12 mai 2022

En vertu de l’article 803 du code de procédure civile, l’ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s’il se révèle une cause grave depuis qu’elle a été rendue ; la constitution d’avocat postérieurement à la clôture ne constitue pas, en soi, une cause de révocation. Si une demande en intervention volontaire est formée après la clôture de l’instruction, l’ordonnance de clôture n’est révoquée que si le tribunal ne peut immédiatement statuer sur le tout.

L’ordonnance de clôture peut être révoquée, d’office ou à la demande des parties, soit par ordonnance motivée du juge de la mise en état, soit, après l’ouverture des débats, par décision du tribunal.

En l’occurrence, alors que l’ordonnance de clôture a été rendue le 3 mai 2022, tel qu’annoncé dès l’avis de fixation du 22 avril 2021, la SARL Itekcom a transmis de nouvelles conclusions le 12 mai 2022, sans même solliciter le rabat de l’ordonnance de clôture, ni faire état d’une cause grave. Aucune nouvelle pièce n’a en outre été communiquée. La SELAS Pharmacie du Polygone s’oppose à la prise en compte de telles écritures.

En l’état de ces éléments, il n’y a pas lieu à rabat de l’ordonnance de clôture et les conclusions prises aux intérêts de la SARL Itekcom le 12 mai 2022 sont écartées des débats.

Sur la demande de rétractation de l’ordonnance sur requête du 26 décembre 2018

Par application de l’article 495 du code de procédure civile, l’ordonnance sur requête est motivée. Elle est exécutoire au seul vu de la minute. Copie de la requête et de l’ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée.

En vertu des dispositions de l’article 497 du code de procédure civile, le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l’affaire.

En vertu de l’article 493 du code de procédure civile, l’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse.

Il est de jurisprudence constante que les mesures d’instruction ne pouvant être ordonnées sur requête que lorsque les circonstances exigent qu’elles ne le soient pas contradictoirement, il appartient au juge, saisi d’une demande de rétractation, de vérifier, même d’office, si la requête et l’ordonnance caractérisent de telles circonstances.

En l’occurrence, il appert que la SARL Itekcom et la SELAS Pharmacie du Polygone entretiennent une relation contractuelle depuis 2014, l’intimée ayant confié à l’appelante la création, le développement marketing et la promotion de son site internet sous l’adresse www.pharmaciepolygone.com.

Selon lettre recommandée avec accusé de réception du 8 novembre 2018, la SELAS Pharmacie du Polygone a résilié le contrat la liant à la SARL Itekcom à effet au 1er janvier 2019. Par ce même courrier, elle a demandé la communication de l’intégralité des codes sources et de tout élément nécessaire à l’exploitation du site.

En parallèle, un litige financier oppose les sociétés, et, la SARL Itekcom, après deux relances des 3 et 13 décembre 2018, a mis en demeure la SELAS Pharmacie du Polygone le 20 décembre 2018 de lui régler plusieurs factures impayées à hauteur de 21 620,70 euros, précisant que ce paiement sous huitaine lui permettrait de recevoir les codes d’accès des sites et d’éviter une fermeture avant le 31 décembre 2018 à minuit. L’intimée conteste devoir de telles sommes, et s’est plaint, pour sa part, de nombreux dysfonctionnements de son site internet.

La teneur des échanges des parties à l’époque atteste d’une certaine tension.

Par mail du 18 décembre 2018, la SARL Itekcom indique que malgré ce contentieux financier, « dans un souci d’éthique professionnelle et malgré un contentieux de plus de 70 jours, l’hébergement ARS du site de la pharmacie ne sera pas coupé avant le 31 décembre 2018, date de sa demande de résiliation ».

Pourtant, le 21 décision 2018 vers 10 heures, la SARL Itekcom a constaté que les bases de données, les codes sources et la passerelle de son serveur lui appartenant avaient été dérobés via un module Prestashop le 19 décembre 2018, ce module permettant de capter tous les codes sources et tous les développements effectués, l’appelante ayant constaté qu’elle n’avait plus accès au back office du site, ses codes d’accès ayant été désactivés. La SARL Itekcom a ainsi immédiatement averti, par mail du 21 décembre à 12 heures 20, SMS et courrier recommandé, la SELAS Pharmacie du Polygone du blocage provisoire de son site, pour raisons de sécurité, notamment aux fins de protéger ses clients hébergés sur le même hébergeur, la SAS Claranet, ainsi que les patients dont les ordonnances étaient numérisées. Ce blocage a été constaté par constat d’huissier de justice du 21 décembre 2018. La SARL Itekcom justifie avoir déposé plainte et a fait dresser un procès-verbal de constat par huissier de justice le 22 décembre 2018 qui atteste de la captation de ces données.

La SELAS Pharmacie du Polygone admet des connexions de membres de la pharmacie le 21 décembre 2018, à la base de données de la SARL Itekcom, via un module grand public, mais conteste tout piratage, assurant que la personne y ayant procédé détenait les droits administrateurs lui permettant ainsi cet accès. Elle reconnaît que son salarié a ainsi réalisé une sauvegarde du contenu du site pharmaciedupolygone.com, au moyen notamment d’un module Pretashop.

La SELAS Pharmacie du Polygone se plaint pour sa part de connexions qu’elle estime anormales de la part de la SARL Itekcom au back office de la pharmacie, entre le 23 novembre et le 13 décembre 2018.

Le 26 décembre 2018, la SELAS Pharmacie du Polygone a saisi la CNIL ensuite de la coupure de tout accès au site internet édité par la SELAS Pharmacie du Polygone. De même, le 27 décembre 2018, la SELAS Pharmacie du Polygone a porté plainte devant le procureur de la République pour entrave au fonctionnement d’un système de traitement automatisé des données, et modification frauduleuse des données dans un système de traitement automatisé des données.

Par requête du 26 décembre 2018, la SELAS Pharmacie du Polygone a par ailleurs saisi le président du tribunal de grande instance de Grasse en vue d’obtenir la désignation d’un huissier de justice chargé notamment de se faire remettre, rechercher ou prendre copie de toutes les données, URL, identifiants, mots de passe, codes d’accès, procédures spéciales pour gérer et administrer le ou les serveurs, le site internet, la base de données et tout services souscrits en lien directement ou indirectement avec le(s) site(s) internet de la SELAS Pharmacie du Polygone (notamment, Doofinder, Google Shopping, Hébergement, etc), et notamment sans que cette liste ne soit limitative les adresses URL de l’administration du serveur (pour avoir accès aux graphiques, aux configurations des comptes FTP et bases de données, etc), et ses codes d’accès les adresses URL de la base de données et les codes d’accès et procédures pour y accéder, les accès FTP et SSII (serveur, port, login, mot de passe, type de connexion). La SELAS Pharmacie du Polygone justifie sa demande afin, d’une part, d’appréhender et de sauvegarder les codes d’accès pour gérer et administrer les serveurs, sites internet et bases de données, et tout autre service souscrit en lien directement ou indirectement avec le site internet de la pharmacie dont elle est le propriétaire et l’éditeur. Elle entend, d’autre part, appréhender et sauvegarder toutes bases de données dont elle est propriétaire dont les fichiers clients, les listings produits et les ordonnances patients. Enfin, l’intimée motive sa requête par le souci d’exercer ultérieurement toute action judiciaire propre à préserver ses intérêts, lesquels étaient, selon elle, très gravement affectés. La SELAS Pharmacie du Polygone se plaignait alors de ne pas pouvoir disposer de ses fichiers patients/clients, des données médicales de ses patients/clients, en ce compris les ordonnances envoyées électroniquement, ainsi que de ses données financières. Elle avance un préjudice financier considérable en pleine période des fêtes de fin d’année, et des promotions généralement mises en oeuvre à cette période.

Il n’appartient pas au juge de la rétractation de se prononcer sur la réalité des intrusions informatiques mutuellement reprochées, ni sur la faute et la responsabilité de l’une et/ou l’autre des parties à ce titre. De même, le juge de la rétractation n’est pas l’arbitre des relations commerciales existantes entre les parties, ni des contentieux en cours à ce titre.

Il est de jurisprudence constante que le juge de la rétractation qui connaît d’une telle demande doit apprécier l’existence du motif légitime au jour du dépôt de la requête initiale, au vu des pièces produites lors du dépôt de la requête et de celles ultérieurement communiquées et présentées devant lui. Les conditions de recevabilité d’une telle demande probatoire, sur le fondement de l’article 145 du code civil, doivent exister au jour de la requête, dont notamment les raisons de déroger au principe de la contradiction. En revanche, le mérite de la requête s’apprécie par le juge de la rétractation au jour où il statue.

Tout d’abord, il convient d’observer que, dès le 9 novembre 2018, il est justifié de ce que la SARL Itekcom a transmis à la SELAS Pharmacie du Polygone les codes sources, via un lien wetransfer (mail du 9 novembre 2018). La SELAS Pharmacie du Polygone ne conteste pas cette transmission mais soutient que ces derniers n’étaient pas exploitables. Certes, ensuite du blocage d’accès au site internet de l’intimée, réalisé par la SARL Itekcom le 21 décembre 2018, la SELAS Pharmacie du Polygone n’a plus pu accéder à celui-ci, sans toutefois que la perte des données patients, ni des ordonnances et éléments médicaux confidentiels de ces derniers ne soit démontrée, puisque la pharmacie avait accès à son back office et que la délivrance de prescriptions médicales supposait la production des ordonnances papiers. Le caractère disproportionné ou non de ce blocage par l’appelante ne relève pas de l’appréciation du juge de la rétractation, tout comme il ne lui appartient pas de considérer si un autre processus, via une suspension provisoire des comptes administrateurs des membres de la pharmacie, eut été suffisant.

Il appartient en revanche à la SELAS Pharmacie du Polygone de démontrer que la mesure requise sur requête, donc de manière non contradictoire, était justifiée.

Certes, la requête présentée et l’ordonnance rendue sont formellement motivées à ce titre et visent des raisons de procéder de manière non contradictoire.

Or, ce n’est pas le déblocage du site de la pharmacie qui a été directement sollicité par l’intimée, mais la communication des codes d’accès, outre la recherche de copie et d’extraction des données relatives à la SELAS Pharmacie du Polygone depuis septembre 2018. A ce titre, le contrat même liant les parties supposait l’existence de telles copies par la SARL Itekcom, de sorte que l’intimée ne justifie d’aucun intérêt légitime à faire procéder à une telle recherche.

Par ailleurs, il y a lieu d’observer que la SARL Itekcom est une agence digitale spécialisée dans le domaine para-pharmaceutique. Elle n’est pas concurrente de la SELAS Pharmacie du Polygone et cette dernière ne justifie en rien de ce que l’appelante était susceptible de lui porter préjudice en termes de contrefaçon, de parasitisme ou d’actes de concurrence déloyale. C’est sans fondement établi lors du dépôt de la requête, tout comme d’ailleurs au jour où le juge de la rétractation a statué, que la SELAS Pharmacie du Polygone avance un risque d’exploitation de ses données par un concurrent, du fait de la SARL Itekcom. De même, la SELAS Pharmacie du Polygone ne démontre pas l’existence d’un risque de modification ultérieure des codes source par la SARL Itekcom dans le but de l’empêcher durablement d’avoir accès à son site.

En outre, l’effet de surprise recherché par la SELAS Pharmacie du Polygone n’est pas davantage justifié au motif que cela permettait d’éviter toute extraction ou copie de données lui appartenant par l’appelante, alors même que celle-ci indique avoir précisément bloqué l’accès au site pour garantir la confidentialité des données dont elle avait la responsabilité, et éviter toute intrusion extérieure.

De plus, la SELAS Pharmacie du Polygone ne justifie pas que les mesures par elle requises sont de nature à atteindre l’objectif recherché. En effet, il ne s’agit pas tant ici de mesures à visée probatoire, que de mesures à visée conservatoire, qui s’inscrivent dans le cadre de litiges commerciaux entre les parties.

L’urgence n’est pas une condition requise ici pour justifier la demande de la SELAS Pharmacie du Polygone.

Au demeurant, il est acquis que, par courrier recommandé du 31 décembre 2018, mails des 2 et 3 janvier 2019, et récapitulatif du 7 janvier 2019, la SARL Itekcom a transmis à la SELAS Pharmacie du Polygone l’ensemble des données lui appartenant, dont les codes source, soit avant l’exécution de l’ordonnance sur requête du 26 décembre 2018, selon procès-verbal d’huissier de justice du 7 janvier 2019.

Au vu de ces éléments, il ne peut être considéré que la SELAS Pharmacie du Polygone a justifié de motifs légitimes justifiant qu’il soit fait droit, de manière non contradictoire, aux termes de sa requête du 26 décembre 2018. Il y a donc lieu de rétracter l’ordonnance ainsi rendue et d’infirmer l’ordonnance entreprise du 1er avril 2021.

En conséquence, les opérations de saisie réalisées en exécution de l’ordonnance rétractée sont invalidées et ne pourront être valablement prises en compte dans le cadre d’un litige ultérieur, par le seul effet de la présente décision.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

En l’état de l’infirmation de l’ordonnance en ses dispositions principales, l’infirmation s’impose également sur les dispositions relatives à la charge des dépens.

La SELAS Pharmacie du Polygone qui succombe au litige sera déboutée de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de la SARL Itekcom les frais, non compris dans les dépens, qu’elle a exposés pour sa défense. Il convient donc de lui allouer une indemnité de 2 000 € à ce titre, les dépens de première instance et d’appel demeurant à la charge de l’intimée.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Dit que sont écartées des débats les conclusions transmises aux intérêts de la SARL Itekcom le 12 mai 2022,

Infirme l’ordonnance entreprise, dans les limites de l’appel, en l’ensemble de ses dispositions,

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Ordonne la rétractation de l’ordonnance sur requête rendue le 26 décembre 2018 par le président du tribunal de grande instance de Grasse,

Condamne la SELAS Pharmacie du Polygone à payer à la SARL Itekcom la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la SELAS Pharmacie du Polygone de sa demande sur ce même fondement,

Condamne la SELAS Pharmacie du Polygone au paiement des dépens.

La Greffière Le Président