COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 10 FEVRIER 2023

N° 2023/ 24

RG 19/08271

N° Portalis DBVB-V-B7D-BEJ4T

[J] [S] épouse [W]

C/

SARL EAS

Copie exécutoire délivrée le 10 Février 2023 à :

— M^e Mickael BENAVI, avocat au barreau de MARSEILLE

— M^e Guillaume FABRICE, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 23 Avril 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F 17/02463.

APPELANTE

Madame [J] [S] épouse [W], demeurant [Adresse 1]

comparante en personne, assistée de M^e Mickael BENAVI, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Pierre MICHOTTE, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SARL EAS -EDIPE ALARME SERVICES-, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Guillaume FABRICE, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 Novembre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Février 2023.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Février 2023

Signé par Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

Mme [J] [S] épouse [W] est intervenue dans le cadre de missions intérims du mois de janvier 2014 au mois de mars 2014 en qualité de secrétaire comptable auprès de la Sarl Edipe Alarme & Services dite EAS .

Elle a été ensuite engagée par cette société, par contrat à durée déterminée à temps complet pour 3 mois à compter du 10 mars 2014 en qualité de secrétaire administrative et standardiste, coefficient 345 position 1, avec une rémunération mensuelle brute de 1900 € et 37 heures de travail hebdomadaire.

La relation contractuelle s’est poursuivie par un contrat à durée indéterminée à la date du 10 juin 2014 aux même conditions. La convention collective nationale applicable était celle du bâtiment région PACA.

La salariée a été en arrêt maternité du 24 mai au 12 septembre 2016.

Mme [W] était convoquée le 20 septembre 2016 à un entretien préalable fixé au 4 octobre 2016 avec mise à pied conservatoire. Elle était licenciée par courrier du 21 octobre 2016 pour faute grave.

Contestant la légitimité de la mesure prise à son encontre Mme [W] saisissait le 23 octobre 2017 le conseil de prud’hommes de Marseille également en requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et en paiement d’indemnités.

Par jugement du 23 avril 2019 le conseil de prud’hommes de Marseille a statué comme suit :

« Déboute Mme [S] [J] épouse [W] de toutes ses demandes.

Déboute la SARL EDIPE ALARME & SERVICES de ses demandes reconventionnelles.

Par soucis d’équité,

Dit ne pas avoir lieu à l’Article 700 du Code de Procédure Civile.

Condamne Mme [S] [J] épouse [W] aux entiers dépens.»

Par acte du 21 mai 2019 le conseil de Mme [W] a interjeté appel de cette décision.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières conclusions communiquées au greffe par voie électronique le 27 juin 2019 Mme [W] demande à la cour de :

«Réformer le jugement déféré

Et statuant à nouveau,

Dire et juger le licenciement querellé NUL

Ou à tout le moins, irrégulier, illégitime et abusif

Et, par conséquent, condamner la Société EAS au paiement de :

Indemnité de requalification 1 900.00 €

Rappel de salaire mise à pied conservatoire

Du 13 septembre 2016 au 21 octobre 2016 2 535.12 €

Incidence congés payés y afférents 253.00 €

DI au titre du licenciement nul

Ou, à tout Ie moins, illégitime et abusif 45 000.00 €

DI au titre de l’irrégularité de procédure 1 900.00 €

Indemnité compensatrice de préavis 3 800.00 €

Incidence conges payés y afférents 380.00 €

Indemnité conventionnelle de licenciement 1 306.00 €

Indemnité compensatrice de congés payés 3 838.00 €

DI violation répétée d’une obligation de sécurité 5 000.00 €

de résultat

Article 700 du CPC distrait au profit de MB AVOCATS 2 500.00 €

Condamner l’employeur sous astreinte de 100 € par jour de retard :

Délivrer l’intégralité des documents de rupture conformes à la décision à intervenir

Délivrer un bulletin de salaire rectificatif mentionnant les sommes allouées judiciairement

Dire et juger que la juridiction de céans se réservera le droit de liquider l’astreinte

Dire et juger que Ie montant des condamnations portera intérêts de droit à compter du jour de l’introduction de la demande en justice avec capitalisation des intérêt.

Condamner l’employeur aux dépens

Dire et juger que la moyenne des salaires s’élève à la somme totale de 1 900 €. »

Dans ses dernières écritures communiquées au greffe par voie électronique le 9 octobre 2019, la société demande à la cour de :

« Confirmer le jugement rendu le 23 avril 2010 par le Conseil des Prud’hommes de Marseille sous le numéro 17/02463 en ce qu’il a débouté Madame [W] de toutes ses demandes

Condamner Madame [W] ou tout autre succombant à lui verser la somme de 3000,00 euros au visa de l’article 700 du Code de procédure civile.

Condamner Madame [W] ou tout autre succombant aux entiers dépens d’appel et de première instance».

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs écritures susvisées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre liminaire, la cour rappelle qu’en application des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile , elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et que les « dire et juger» et les «constater» ainsi que les «donner acte» ne sont pas des prétentions en ce que ces demandes ne confèrent pas de droit à la partie qui les requiert hormis les cas prévus par la loi; en conséquence, la cour ne statuera pas sur celles-ci, qui ne sont en réalité que le rappel des moyens invoqués.

I) Sur l’exécution du contrat de travail

A) Sur la requalification du contrat à durée déterminée

La salariée soutient que la définition précise du motif du recours qui n’est pas mentionnée dans le contrat de travail à durée déterminée du 10 mars 2014 entraîne une requalification automatique en contrat à durée indéterminée.

La société oppose la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action en requalification d’un contrat à durée déterminée soumise à la prescription biennale issue de la loi du 14 juin 2013, le point de départ du délai de prescription débutant à compter de la conclusion du contrat au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation du 3 mai 2018.

Les dispositions de l’article L. 1471-1 du code du travail applicable au litige prévoient que «toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit ».

Le délai de prescription d’une action en requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée fondée sur l’absence d’une mention au contrat susceptible d’entraîner sa requalification court à compter de la conclusion de ce contrat.

En l’espèce, le contrat de travail à durée déterminée a été conclu le 10 mars 2014, de sorte que l’appelante disposait d’un délai de 2 années soit jusqu’au 10 mars 2016, pour solliciter la requalification du contrat.

L’action engagée le 23 octobre 2017 par Mme [W] auprès du conseil des Prud’hommes est donc prescrite comme tardive, de même que la demande de dommages-intérêts au titre de la requalification.

Il y a lieu néanmoins d’infirmer la décision entreprise sur ce point, celle ci ayant débouté l’appelante de sa demande en requalification du contrat, au lieu de la déclarer prescrite.

B) Sur l’existence du contrat à durée indéterminée

La salariée développe l’argumentation selon laquelle l’employeur aurait produit un faux contrat de travail avec une fausse signature, qu’elle aurait déposé plainte et fait réaliser une expertise graphologique.

Elle fait valoir également qu’elle exerçait les fonctions de « secrétaire administrative et standardiste » et non pas celle de « secrétaire administrative et comptable » comme le prétend l’employeur.

Elle produit notamment les pièces suivantes :

— ses bulletins de salaire (pièce 5)

— le procès-verbal de plainte du 22 novembre 2018 mentionnant « j’ai été employée en mission d’intérim du 28 janvier 2014 au 9 mars 2014 en qualité de secrétaire comptable. Par la suite j’ai bénéficié d’un contrat de travail à durée déterminée du 10 mars 2014 au 10 juin 2014. À l’issue de cette période ayant donné satisfaction j’ai été prolongée d’office sans signature de contrat à durée indéterminée en tant que secrétaire administrative et standardiste. Étant donné mon statut j’avais la gestion administrative des dossiers individuels de chaque employé. Je peux par conséquence vous affirmer avec certitude que je n’ai jamais signé ce document qui n’a jamais figuré dans mon dossier même vierge. (…) (pièce 12)

— le rapport d’expertise privée du 26 novembre 2018, (pièce 13) indiquant en conclusion « Il apparaît ressortir de l’étude et la comparaison des documents en présence que la signature objet de questions est une contrefaçon servile et de grossière de la signature de Mme [W] réalisée par un tiers. Il est important de rappeler que nous ne nous prononçons sur une copie et que notre avis est formulé sous les réserves d’usage et doit être validé par une expertise portant sur l’original du document. »

L’employeur réplique que l’allégation de la salariée est particulièrement grave et mensongère. Il fait valoir que le contrat de travail à durée indéterminée a été rédigé et signé par l’employeur et envoyé par mail en fichier PDF à la salariée, que le contrat de travail a été imprimé, paraphé et signé par cette dernière dont l’un a été scanné et renvoyé par courrier à l’assistante d’APS tandis que l’autre était gardé dans le classeur de la société APS à [Localité 3].

Il rappelle que la dernière personne à avoir eu l’exemplaire du contrat à durée indéterminée signé par l’employeur mais non encore signé par la salariée est Mme [W] et que l’expertise graphologique produite est entachée d’erreur pour avoir été faite sur un document photocopié.

Il souligne qu’il n’a aucun intérêt en tant qu’employeur à fabriquer un faux contrat de travail strictement identique au contrat de travail scanné le 31 juillet 2014, le contrat à durée indéterminée communiqué ayant exactement la même mention « secrétaire administratif standardiste » que le contrat de travail à durée déterminée précédent.

Il produit notamment les pièces suivantes :

— un procès-verbal de constat (pièce 20)

— les échanges de mail du 31 juillet 2014 et pièces jointes (pièce 21)

Il résulte des pièces produites et notamment du procès-verbal de constat du 28 novembre 2018 que le 31 juillet 2014 à 15h20 la salariée a réclamé la transmission de son contrat de travail à l’adresse mail [Courriel 4],salariée de l’établissement secondaire de la société, que le contrat de travail lui a été envoyé le même jour à 16h25 avec demande de retour avec « la grattouille », soit la signature. Le contrat à durée indéterminée signé de la salariée a été enregistré le 31 juillet 2014 à 17 heures 41 dans un fichier PDF.

Le procès-verbal de huissier a constaté qu’il existait donc bien un contrat de travail signé de la main de Mme [W] dans un fichier PDF du bureau principal de l’établissement, sans qu’aucune modification n’ait été enregistrée au regard des propriétés du document. La déclaration de la salariée selon laquelle elle n’aurait jamais signé un document et que ce dernier, même vierge, 'n’aurait pas figuré dans son dossier’ est donc manifestement mensonger.

Si la signature du contrat de travail en PDF diffère effectivement de celle correspondant au document version papier soumis au conseil des prud’hommes par l’employeur, il ne peut en être conclu que la signature apposée sur la version papier, en principe transmise ultérieurement par la salariée, aurait été contrefaite par l’employeur au regard des indications de date constatées par le procès-verbal d’huissier ainsi que des échanges de mails entre l’établissement secondaire et la salariée.

En conséquence, l’argument fondé sur une absence de contrat et une fausse signature apposée sur le contrat doit être rejeté.

La salariée soutient également qu’elle n’était pas secrétaire administrative et comptable au regard de son contrat de travail.

L’employeur oppose le fait que la gestion comptable fait partie des compétences spécifiques qui sont associées à l’emploi de secrétaire, compétences que Mme [W] avaient déjà mis en 'uvre dans le cadre de ses missions d’intérim. Il produit la pièce 24 concernant la fiche Rome «secrétariat ».

La cour constate que Mme [W] a été recrutée en intérim par la société pour un accroissement temporaire de l’activité liée aux besoins de renfort « pour rattraper un retard de facturation avec pour mission de traiter toutes les tâches relatives à la comptabilité de l’entreprise, rattraper le retard de facturation en utilisant le logiciel ciel, qui est un logiciel de comptabilité.»

Si le contrat de travail à durée déterminée qui s’en est suivi ainsi que le contrat à durée indéterminée mentionnent les termes généraux de « secrétaire administrative et standardiste », il s’avère que l’emploi de secrétaire administrative recouvre plusieurs missions et que la salariée a initialement été embauchée pour traiter les tâches relatives à la comptabilité.

La salariée ne peut donc prétendre qu’elle n’avait pas les compétences pour assurer les tâches comptables, et au surplus, elle n’établit pas que l’employeur disposait d’autres salariés pour les assurer alors que le registre d’entrée et de sortie du personnel produit par la société ne mentionne

aucun poste de comptable.

Cet argument doit être également rejeté.

C) Sur l’obligation de sécurité

La salariée fait valoir que l’employeur a violé son obligation de sécurité en l’absence de convocation à la visite médicale d’embauche auprès de la médecine du travail.

La société indique que le poste était déjà occupé par la salariée à l’occasion de son travail pour la société d’intérim et que la société d’intérim avait rempli ses obligations en matière de visite médicale préalable à l’embauche de sorte que Mme [W] était bien apte pour cet emploi.

L’employeur doit s’assurer de l’effectivité de son obligation de sécurité et notamment de la réalisation par le médecin du travail, préalablement à l’embauche et au plus tard avant l’expiration de la période d’essai, de la visite médicale destinée à vérifier l’aptitude du salarié à occuper un poste.

L’employeur justifie des formalités réalisées par la société d’intérim auprès de la médecine du travail DPAE le 10 février 2014 et 21 février 2014 pour les contrats d’intérim et 17 mars 2014 pour le contrat de travail à durée déterminée.

Le contrat de travail indéterminé n’a pas prévu de période d’essai puisque le contrat CDI faisait suite à un CDD de trois mois. L’employeur se devait néanmoins d’organiser une visite d’embauche.

Toutefois, la salariée se limite à affirmer qu’elle subit un préjudice occasionné par le manquement, sans produire d’élément probant à l’appui de sa demande. Sa demande d’indemnité non fondée sera rejetée.

II) Sur la rupture du contrat de travail

A) Sur les irrégularités soulevées

La salariée soutient que le strict respect du délai de cinq jours entre la date de convocation à l’entretien lui-même n’a pas été respecté et que la lettre de convocation à l’entretien préalable ne mentionnait pas l’adresse précise de la mairie dont dépend le domicile de la salariée.

La société fait valoir que la procédure est régulière dans la mesure où le délai de cinq jours ouvrables a bien été respecté et que la lettre de convocation adressée à la salariée précise les coordonnées de l’inspection du travail ainsi que celle de la mairie d'[Localité 3], lieu d’exécution du contrat de travail, afin de se faire assister lors de son entretien.

La salariée a été convoquée par courrier recommandé le 20 septembre 2016 réceptionné le 22 septembre pour un entretien fixé au 4 octobre 2016, de sorte que le délai de cinq jours ouvrables pour assurer sa défense a bien été respecté.

Par ailleurs, la salariée ne résidant pas dans le département des Bouches-du-Rhône mais dans le département du Var à [Localité 8], c’est l’adresse de la mairie dans le ressort duquel est implantée la société qui doit être indiqué. L’adresse est mentionnée « [Adresse 7] » à [Localité 3] et la salariée a bien été assistée par un conseiller du salarié.

En conséquence la procédure de licenciement est régulière et la salariée doit être déboutée de ce chef de demande.

B) Sur l’application de la protection destinée à la femme enceinte

La salariée soutient qu’il est strictement interdit à l’employeur de prendre en considération l’état de santé d’un salarié pour arrêter ses décisions notamment de licenciement .

La salariée indique également que seul l’examen de reprise d’activité pratiqué par le médecin du travail met fin la période de suspension du contrat de travail et qu’en l’absence d’une visite après son congé maternité elle était encore en période de suspension de son contrat de travail.

La société réplique qu’elle était en droit de mettre en 'uvre une procédure de licenciement pour faute grave en application de l’article L.1225-4 du code du travail, les motifs étant totalement étrangers à l’état de grossesse de la salariée et que concernant la visite de reprise post congé maternité, cette dernière a pour seul objet d’apprécier l’aptitude de l’intéressée à reprendre son ancien emploi, ce qui n’a pas eu pour effet de différer jusqu’à cette date la période de protection.

En vertu des dispositions de l’article L.1225-4 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 « Aucun employeur ne peut rompre le contrat de travail d’une salariée lorsqu’elle est en état de grossesse médicalement constaté, pendant l’intégralité des périodes de suspension du contrat de travail auxquelles elle a droit au titre du congé de maternité, qu’elle use ou non de ce droit, et au titre des congés payés pris immédiatement après le congé de maternité ainsi que pendant les dix semaines suivant l’expiration de ces périodes.

Toutefois, l’employeur peut rompre le contrat s’il justifie d’une faute grave de l’intéressée, non liée à l’état de grossesse, ou de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l’accouchement. Dans ce cas, la rupture du contrat de travail ne peut prendre effet ou être notifiée pendant les périodes de suspension du contrat de travail mentionnées au premier alinéa. ».

Il s’ensuit que l’employeur ne peut rompre le contrat de travail de la salariée pendant la période de protection dite relative que s’il justifie d’une faute grave commise par l’intéressée et si une telle faute n’est pas liée à l’état de grossesse de cette dernière.

En l’espèce, la société invoque une faute grave non liée à l’état de santé de la salariée.

Si l’employeur est tenu d’organiser une visite médicale de reprise pour tout salarié après un congé maternité, il n’en demeure pas moins que la période de protection comme le contrat de travail n’est pas suspendu dans l’attente de la visite de reprise de la salariée.

Mme [W] a repris son travail à l’issue de son congé maternité le 12 septembre 2016 . Elle a été mise à pied le 13 septembre et a reçu notification de son licenciement pour faute grave le 21 octobre 2016 conformément aux dispositions de l’article L.1225-4 du code du travail.

Dès lors, la demande de nullité du licenciement sur ce fondement doit être rejetée.

Il importe dans ces conditions de rechercher si la faute grave alléguée par l’employeur le mettait dans l’impossibilité de maintenir le contrat pour des motifs étrangers à la grossesse.

C) sur l’existence d’une faute grave

La lettre de licenciement fixe les limites du litige était libellée dans les termes suivants :

« Durant votre absence, nous avons procédé à un état comptable les 28 et 29 juillet 2016 avec notre expert-comptable et avons constaté les faits suivants :

1. RETARD DÉCLARATION IS = MAJORATION

2. RETARD DÉCLARATION TVA (MARS DÉCLARÉE LE 23 MAI APRES LA DÉCLARATION DU MOIS D’AVRIL FAITE LE 22 MAI = MAJORATION

3. CRÉDIT DE TVA NON DÉCLARÉ SUR APS = PAIEMENT DE TVA MAJORÉE ALORS QUE NOUS SOMMES EN CRÉDIT DE TVA

4. CVAE 1ER SEMESTRE 2015 NON RÉGLÉ = MAJORATION

5. DÉCLARATIONS MENSUELLE CIBTP AVRIL. APS NON FAITE = MAJORATION

6. CIBTPS EAS 1ER TRIMESTRE NON RÉGLÉ= MAJORATION

7. FORMATION NOVEMBRE 2015 PART SALARIALE NON RÉCLAMÉE A CONSTRUCTYS = 900 E

8. ERREUR SUR LA DNA = CONGES DE [F] NON TRAITES

9. USAGE ABUSIF DU TELEPEAGE LES SOIRS ET WEEK ENDS »

10. HEURES DE PRÉSENCE AU BUREAU NON RESPECTÉES

11. TABLEAU RECAP DES CONTRATS D’ENTRETIEN NON A JOUR = PRÈS DE 10.000€ DE FACTURES NON FAITES

12. PRÈS DE 9.000€ DE CHÈQUES. NON DÉPOSÉS PENDANT PRÈS D’UNE SEMAINE….

13. REI.ANCES FACTURES IMPAYÉES NON FAIT’SUR EAS DEPUIS MARS ET NON FAIT SUR APS DEPUIS JANVIER

14. NOUS AVONS RETROUVE DES FI NON FACTURÉES = +l0.000€ QUI AURAIENT DU ETRE FACTURÉ AVANT FIN MARS

MC DO FI 09.03 :390€ + Fl DU 16.02 : 7.767€

DR [A] Fl DU 20.02 : l43€

M. [I] FI DU 06.01 : 220 €

M. [M] Fl DU 25.03: 64 €

M. [B] FI DU 22.03 : 71l€

COMPTOIR GENERAL DU RESSORT Fl DU 10.02 : 168€

M. [X], M. [U] ET M. [R]. FI DU 15.03 TOTAL 581.90 €

15. COMMANDE DE L’ANTENNE DE L’ANÉMOMÈTRE DE [Localité 5] NON PASSÉE

16. ANNONCE POLE EMPLOI RECHERCHE TECH NON PASSÉE

17. DOSSIER APSAD PARTIE ADMINISTRATIVE NON FAITE : FICHES DE POSTE, MANUEL QUALITÉ, RÉGLEMENTATIONS….

18. CLASSEMENT DE TOUTES LES FI SCANNÉES EAS ET APS NON FAIT DEPUIS MARS

19. CLASSEMENT PAPIER NON FAIT DEPUIS PLUS DE 6 MOI5

20. NOTES DE FRAIS JC NON TRAITÉES DEPUIS FÉVRIER

21. AUCUN POINTAGE D’INTERVENTIONS N’A ÉTÉ FAIT SUR COMBS LAVILLE (MARS, AVRIL, MAI)

22. DIVULGATION DE FICHIERS INTERNES ET CONFIDENTIELS A L’ENTREPRISE

Ces faits sont constitutifs d’un manquement grave à vos obligations.

Vous avez été convoqué pour un entretien préalable à votre éventuel licenciement qui a eu lieu 1e 4 octobre, avec M. [D], gérant, at an cours duquel vous avez été en mesure de présenter vos explications. Ces explications n’ont pas modifié notre appréciation au sujet de la gravité des faits qui vous sont reprochés, lesquels rendent impossible votre maintien dans1'entreprise, y compris pendant la durée de votre préavis.

Aussi, nous vous notifions par la présente votre licenciement immédiat pour faute grave. La rupture de votre contrat, sans indemnité de préavis, ni de licenciement prend effet à compter de la date de notification de cette lettre.

1) sur la prescription des faits disciplinaires

La salariée soulève à titre liminaire la prescription des prétendus faits disciplinaires, certains remontant selon elle à 2015.

L’employeur oppose que c’est en consultant les dossiers de la salariée suite à une alerte de son expert-comptable à la fin du mois de juillet 2016, qu’il a découvert les irrégularités visées dans la mise à pied conservatoire et postérieurement à celle ci, que la salariée avait envoyé en pièce jointe par mail tous les fichiers clients de l’entreprise, à une salariée d’une autre entreprise.

Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales. Aucune sanction antérieure de plus de trois ans à l’engagement des poursuites disciplinaires ne peut être invoquée à l’appui d’une nouvelle sanction.

Il s’avère que l’employeur s’est rendu compte d’irrégularités et de manquements dans la comptabilité lorsqu’il a reçu le 29 juillet 2016, un avis de mise en recouvrement de la part de la direction générale des finances publiques pour des cotisations sur la valeur ajoutée des entreprises non réglées et le 3 août 2016 pour des pénalités d’assiette pour un crédit de TVA non déclarée, l’ayant conduit à mener des investigations plus poussées et à découvrir l’ampleur des faits reprochés.

La salariée a fait l’objet d’une mise à pied le 13 septembre 2016 qui a interrompu le délai de prescription de deux mois, de sorte que les faits reprochés à cette dernière ne sont pas prescrits.

2) Sur le bien-fondé du licenciement

Lorsque l’employeur invoque une faute grave du salarié pour prononcer un licenciement avec effet immédiat, il lui incombe d’apporter la preuve des griefs avancés dans les termes énoncés par la lettre de licenciement, à charge ensuite pour le juge d’apprécier le caractère réel et sérieux de ces griefs et de rechercher s’ils constituaient une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rendait impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

L’employeur reproche 22 griefs à la salariée en lien avec son activité professionnelle :

— le retard de déclaration relatif à l’impôt sur les sociétés et majorations

— le retard de déclaration de la TVA pour le mois de mars pour le mois d’avril ayant entraîné des majorations

— le crédit de TVA des déclaré sur APS et le paiement de la TVA majorée alors que la société est en crédit de TVA

— le retard de télédéclarations et de térèglement de la CVAE ayant entraîné des frais majorations

— la non déclaration mensuelle du mois d’avril sur APS sur le site CIBTP 77 avec télé règlement avec frais majoration

— le non règlement de la facture du CIBTP du premier trimestre avec majoration du montant initial

— la part salariale non réclamée à Constructys pour un montant de 900 € malgré une formation suivie au mois de novembre sur les impayées

— une erreur de saisie sur la DNA non rectifiée et l’absence de traitement des congés de [F]

ayant entraîné le non-paiement des congés payés par l’organisme CIBTP à l’employé.

— un usage abusif du badge du télépéage les soirs et week-end en dehors de ces heures de bureau et pendant son congé maternité

— le non-respect des heures de présence au bureau au regard de ces relevés de télépéage

— la non mis à jour du tableau récapitulatif des contrats d’entretien ne permettant pas de facturer les renouvellements de contrat

— la non remise de chèques destinés à être déposé sur le compte en banque de l’entreprise pour un montant de 9000 €, la salariée les ayant conservés avec elle pendant son congé maternité

— l’absence de relance sur EAS depuis le mois de mars et sur ANS depuis le mois de janvier 2016 entraînant un retard de paiement important et un préjudice financier pour l’entreprise

— la non facturation de fiches d’intervention depuis février 2016 auprès de clients qui ont dû être facturés en juin 2016 créant des tensions avec les clients

— l’absence de commande de l’antenne pour anémomètre devant être installé sur les licitations de l’hôpital de [Localité 5] alors que celui-ci avait une importance capitale pour permettre au poste de sécurité de l’hôpital de donner des informations nécessaires hélicoptère transportant les malades ayant entraîné la perte de marchés

— l’absence de mise en ligne d’une annonce pôle emploi de recherche de technicien ayant entraîné un retard dans le recrutement et dans la planification

— un dossier APSAD pour la certification (fiche de poste, manuel qualité et autre éléments administratifs) non fait ayant entraîné haver toute sur la certification APSAD intrusion de l’entreprise

— le classement de toutes les fiches d’intervention scannée EAS et ANS non traitée depuis le mois de mars et classement papier non fait depuis plus de six mois

— les notes de frais non traitées depuis le mois de février

— aucun pointage d’intervention d’un sous-traitant réalisé sur Combs la ville pendant trois mois provoquant un retard de facturation d’environ 5000 € et un désaccord avec le sous-traitant

— la divulgation de fichiers internes et très confidentiels de clients de l’entreprise en décembre 2015 transmis à Mme [Y] [S] le 29 décembre 2015 (fichier RECAP CEP faisant l’inventaire de tous les contrats d’entretien pour les particuliers, fichiers RECAP CES faisant l’inventaire de tous les contrats d’entretien pour les sociétés et administrations, fichiers RECAP contrat TLS faisant l’inventaire des contrats de télésurveillance particulier professionnelle)

L’employeur produit notamment les pièces suivantes :

— un e-mail du 9 mai 2016 de l’expert-comptable Mme [O] qui transmet le solde de l’impôt sur les sociétés à télédéclarer et à payer pour le 15 mai 2016 et l’historique des paiements mentionnant un solde de 19.157 € (pièce 11 et 12)

— un historique des paiements de la TVA mentionnant tous des pénalités d’assiette d’un montant de 594€ suite au retard de déclaration de la TVA du mois de mars (pièce 13)

— un avis de mise en recouvrement du 29 juillet 2016 d’une créance, les sommes indiquées mises à la charge de la société n’ayant pas été acquittées à leur date d’exigibilité (pièce 14)

— la fiche des horaires de bureau du lundi au vendredi avec une arrivée à 8h30 et un départ à 17 heures et 16h30 le vendredi (pièce 15)

— les relevés du télépéage Vinci autoroute numéro client 1536913 du mois de décembre 2015 au mois de juin 2016 (pièce 16)

— un e-mail du 29 décembre 2015 de la société EAS [Localité 3] adressée par la salariée à «ho.rlellouche@ cma-cgm.com » la remerciant et mentionnant les pièces jointes suivantes : Recap CEP 2015, Récaps CES 2015,Récap TLS 2015 (pièce 18)

— les fiches d’intervention et facture correspondante (pièce 17)

La salariée conteste les griefs arguant que plusieurs d’entre eux ne reposent sur aucune pièce, qu’ils sont imprécis, ne mentionnant aucune date et que certains documents produits aux débats concernent une autre société. Elle souligne que les documents ne sont pas signés ni par l’employeur ni par elle-même et que ce dernier ne verse aucun organigramme ni témoignage qui viendraient corroborer de près ou de loin les griefs soutenus à son encontre. Elle indique enfin qu’aucun retard n’est visé sur les bulletins de salaire, qu’aucune sanction n’a été adressée et qu’elle ne souffre d’aucun passé, ni passif disciplinaire.

La cour constate que les griefs visés dans la lettre de licenciement aux numéros 5-6-7-8 -11-12-13-15-16-17-18-19-20-21 ne sont établis par aucune pièce.

Concernant les autres griefs :

Sur le grief n°1 : les pièces 11 et 12 n’établissent pas un retard de déclaration relatif à l’impôt sur les sociétés.

En effet, le mail de l’expert-comptable du 9 mai 2016 transmet le solde de l’IS à télédéclarer et à payer pour le 15 mai 2016 et l’historique des paiements ne mentionne pas de majoration. La mention manuscrite d’une majoration de 10 % ne pouvant être considéré comme valable et ne ressortant pas du document.

Sur le grief n°2 : la pièce 13 atteste d’une pénalité de 594 € au 3 août 2016 sur la créance de TVA d’un montant de 5.724€ déclaré le 24 mai 2016. La matérialité du retard est avérée. Contrairement à ce qui est indiqué par l’appelante, les documents n’ont pas à être signés par l’employeur ou par la salariée.

Sur le grief n°4 : l’avis de mise en recouvrement du 29 juillet 2016 en pièce 14 atteste du retard dans le règlement des cotisations sur la valeur ajoutée des entreprises. La matérialité du retard est avérée.

Sur le grief n° 9 et 10 : les relevés du télépéage les fiches d’horaire (pièce 15 et 16) attestent que la salariée qui ne devait utiliser le badge de télépéage que pour le trajet travail/domicile s’en servait en dehors desdits trajets et qu’elle arrivait régulièrement en retard.

Mme [W] a reconnu lors de l’entretien préalable au licenciement qu’il s’agissait pour elle d’une compensation après trois refus d’augmentation et qu’elle avait utilisé le badge en dehors de ces trajets domicile travail.(Pièce 14 de l’appelante).

Les bulletins de salaire ne pouvaient en tout état de cause mentionner les retards comme allégué par l’appelante puisque la société ne s’est rendue compte de ces faits, qu’au départ en congé maternité de cette dernière. La matérialité des faits est avérée.

Sur le grief n° 14 : les fiches d’intervention ANS et les factures produites en pièce 17 ont été réalisées en région Ile-de-France à [Localité 6] dans le département de la Seine-et-Marne et ne peuvent donc être considérées comme probantes. Ce grief est rejeté.

Sur le grief n° 22 : Des fichiers RECAP ont été transmis par la salariée à une salariée d’une autre entreprise.

Mme [W] a expliqué lors de son entretien préalable au licenciement « qu’elle a envoyé ce fichier à sa s’ur afin qu’elle lui imprime car le photocopieur était en panne et en attente de livraison du nouveau copieur couleur ».

Dans la mesure où la salariée n’établit pas que ce transfert de dossiers a été demandé par son employeur, il lui appartenait en raison de la confidentialité du contenu des dossiers de solliciter une autorisation de la part de l’employeur et de ne pas les transmettre de sa propre initiative.

Et ce d’autant que son contrat de travail prévoit « qu’elle est tenue au secret professionnel le plus absolu et qu’elle s’est engagée à ne pas divulguer les procédures de fabrication ou les méthodes commerciales de la société et à plus forte raison de faire emploi de ces procédures et méthodes pour son compte personnel ou pour le compte d’une entreprise concurrente.

Ce manquement fautif doit être retenu.

En conséquence, la cour constate que les manquements retenus – non liés à l’état de santé de la salariée -, étaient d’une gravité suffisante pour rendre impossible son maintien dans l’entreprise, justifiant la mise à pied conservatoire et le licenciement pour faute grave.

Le jugement entrepris est donc confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de ses demandes à caractère salariale et indemnitaire liées à la rupture, y compris pour l’indemnité compensatrice de congés payés, la salariée ayant été remplie de ses droits .

III. Sur les frais et dépens

Mme [W] qui succombe doit s’acquitter des dépens, être déboutée de sa demande faite en application de l’article 700 du code de procédure civile et à ce titre condamnée à payer à la société la somme de 1.000 euros.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Confirme la décision déférée SAUF en ce qu’elle a débouté Mme [S] épouse [W] de sa demande de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée

Statuant à nouveau de ce chef et Y ajoutant,

Déclare prescrite la demande de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée;

Déboute Mme [S] épouse [W] de l’ensemble de ses demandes ;

Condamne Mme [J] [S] épouse [W] à payer la société EAS la somme de 1000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne Mme [S] épouse [W] aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT