COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 15 DECEMBRE 2023

N°2023/ 316

Rôle N° RG 20/00074 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BFMEQ

[N] [V]

C/

[H] [G]

Société SAS SWELL

Copie exécutoire délivrée

le : 15/12/2023

à :

M^e Marjorie MEUNIER, avocat au barreau de TOULON

M^e Sophie QUIROUARD-FRILEUSE, avocat au barreau de TOULON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULON en date du 09 Septembre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00349.

APPELANTE

Madame [N] [V], demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Marjorie MEUNIER, avocat au barreau de TOULON substitué à l’audience par M^e Clément LAMBERT, avocat au barreau de TOULON

INTIMEES

Madame [H] [G], demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Sophie QUIROUARD-FRILEUSE, avocat au barreau de TOULON

SAS SWELL intervenante volontaire venant aux droits de l’entreprise [G], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Sophie QUIROUARD-FRILEUSE, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Octobre 2023 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Philippe SILVAN, Président de chambre, et Madame Estelle de REVEL, Conseiller, chargé du rapport.

M. Philippe SILVAN, Président, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M. Philippe SILVAN, Président de chambre

Madame Estelle de REVEL, Conseiller

Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Suzie BRETER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Décembre 2023..

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Décembre 2023.

Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et M^me Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Selon contrat à durée déterminée du 17 août 2017, venant à échéance au 19 novembre 2017, Mme [V] a été recrutée en qualité d’agent de service par Mme [G], exerçant en nom personnel une activité d’entretien courant de bâtiments, aux droits de laquelle vient la SAS Swell.

Le 21 juin 2018, Mme [V] a saisi le conseil de prud’hommes de Toulon d’une demande en rappel de salaire sur heures supplémentaires et congés payés afférents et en condamnation de son employeur à lui payer une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Par jugement du 9 septembre 2019, le conseil de prud’hommes de Toulon a :

— débouté Mme [V] de ses demandes, fins et conclusions,

— débouté l’entreprise de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné Mme [V] aux dépens.

Le 4 janvier 2020, Mme [V] a fait appel de ce jugement.

A l’issue de ses conclusions du 26 mars 2020, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, Mme [V] demande de :

— infirmer le jugement dans toutes ses dispositions ;

et statuant à nouveau ;

— fixer son salaire de référence à la somme de 1 735.06 € brut ;

— condamner la SAS Swell à lui payer :

—  745.59 € brut au titre des heures supplémentaires effectuées pour la période du 04.09.2017 au 22.12.2017 ;

—  74.56 € brut au titre des congés payés subséquents ;

—  10 410.36 € au titre de l’allocation forfaitaire pour travail dissimulé ;

— condamner la SAS Swell à lui payer la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Mme [V] soutient que, engagée sur la base d’une durée hebdomadaire de travail de 39 heures, elle a accompli au profit de son employeur des heures supplémentaires impayées à compter du mois de septembre 2017.

Elle précise qu’elle produit aux débats un décompte journalier des heures supplémentaires dont elle sollicite le paiement alors que la SAS Swell, en violation de l’article L. 3171-4 du code du travail,ne communique aucun élément de preuve de nature à déterminer les horaires qu’elle a réellement effectués au sein de la société.

Elle affirme en outre que la SAS Swell n’a pas fait figurer dans ses bulletins de paie l’intégralité du nombre d’heures qu’elle a effectuées et ne les a pas réglé, qu’elle en a sollicité le paiement à plusieurs reprises, qu’elle a commencé sa prestation de travail, sans être rémunérée, à compter du 16 août 2017, que la SAS Swell ne justifie pas de sa déclaration préalable à l’embauche à compter de cette date et qu’elle est en conséquence fondée à solliciter la condamnation de la SAS Swell à lui payer une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

Selon ses conclusions du 19 juin 2020, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, la SAS Swell demande de :

— constater que Mme [V] ne démontre pas la réalité d’une embauche au 16 août 2017;

— constater que Mme [V] ne verse aucun document justifiant des horaires effectivement réalisés ;

— dire et juger que Mme [V] n’établit ni la réalité, ni le détail du quantum des heures supplémentaires qu’elle prétend avoir réalisées ;

— constater que Mme [V] ne démontre pas l’existence des éléments constitutifs d’un travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié de la part de l’entreprise [G] ;

— dire et juger Mme [V] mal fondée en ses demandes ;

— débouter Mme [V] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— confirmer le jugement entrepris ;

— reconventionnellement, en l’absence de pièces nouvelles et en l’état d’une procédure abusive;

— condamner Mme [V] à lui payer la somme de 1 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre aux entiers dépens.

La SAS Swell expose que Mme [V] a été recrutée, à compter du 19 août 2017, par un contrat à durée déterminée du 17 août 2017, qu’elle a fait l’objet d’une déclaration préalabe à l’embauche dès son recrutement et que Mme [V] ne rapporte pas la preuve qu’elle a commencé son activité salariée, sans être rémunérée, à compter du 16 août 2017.

Elle conteste la réalité des heures supplémentaires invoquées par Mme [V] aux motifs que celle-ci se borne à verser aux débats un seul tableau manuscrit sur lequel figure un total d’heures réalisées jour après jour durant les 5 mois sans étayer ce dernier par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments, que Mme [V] n’a formé aucune réclamation pendant l’exécution de sa prestation de travail, qu’elle devait assurer le nettoyage et l’entretien des copropriétés et des bureaux en respectant le planning de travail précis, qu’ainsi, aucune heure supplémentaire ne pouvait être réalisée et qu’elle produit aux débats le témoignage d’une salariée travaillant en bînome avec Mme [V] attestant de l’absence de réalisation d’heures supplémentaires.

Elle s’oppose enfin à la demande de Mme [V] au titre de l’indemnité pour travail dissimulé aux motifs qu’elle n’a pas réalisé d’heures supplémentaires, qu’elle ne démontre pas que son employeur aurait refusé de lui payer ces heures supplémentaires, qu’elle n’a pas commencé sa prestation de travail à compter du 16 août 2017 et que Mme [V] a fait l’objet d’une déclaration préalable à l’embauche le jour même de son recrutement.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 15 septembre 2023. Pour un plus ample exposé de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère expressément à la décision déférée et aux dernières conclusions déposées par les parties.

MOTIVATION :

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Mme [V] verse aux débats un tableau récapitulant, de manière quotidienne, les heures de travail qu’elle estime avoir réalisées pour le compte de la SAS Swell.

Ce faisant, Mme [V] présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées dont le paiement est réclamé permettant à son ex-employeur, chargé d’assurer le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

En revanche, elle ne produit aux débats aucun élément de preuve de nature à corroborer les mentions figurant dans ce tableau.

De son côté, la SAS Swell, chargée d’établir les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective au profit de Mme [V], ne justifie pas s’être acquittée de cette obligation. Elle verse aux débats le témoignage de Mme [R], collègue de travail de Mme [V], témoignant qu’il ne leur avait pas été demandé d’accomplir des heures supplémentaires.

En l’état des éléments de preuve produits aux débats par les deux parties, il n’apparait pas que Mme [V] a réalisé pour le compte de la SAS Swell des heures supplémentaires impayées. Le jugement déféré, qui l’a déboutée de sa demande en rappel de salaire de ce chef, outre les congés payés afférents, sera confirmé.

L’article L 8221-5 du code du travail énonce qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L 8223-1 du même code prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l’article L 8223-1, de la volonté chez l’employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement.

Il a été retenu que Mme [V] ne pouvait prétendre à paiement d’heures supplémentaires impayées par la SAS Swell. Par ailleurs, le contrat de travail de Mme [V] mentionne une prise d’effet au 19 août 2017. Mme [V] a fait l’objet auprès de l’Urssaf d’une déclaration préalable à l’embauche le même jour. Mme [V] ne rapporte pas la preuve qu’elle a commencé sa prestation de travail pour le compte de la SAS Swell à une date antérieure, soit le 16 août 2017. L’élément matériel du délit de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié fait défaut. Mme [V] ne peut donc prétendre au paiement de l’indemnité forfaitaire prévue par l’article L.8223-1 du code du travail. Le jugement déféré, qui l’a déboutée de sa demande de ce chef, sera confirmé.

Enfin Mme [V], partie perdante qui sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande au titre de ses frais irrépétibles, devra payer à la SAS Swell la somme de 1'000'euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS';

LA COUR, STATUANT PUBLIQUEMENT ET CONTRADICTOIREMENT';

CONFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Toulon du 9 septembre 2019';

CONDAMNE Mme [V] à payer à la SAS Swell la somme de 1'000'euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes';

CONDAMNE Mme [V] aux dépens.

Le Greffier Le Président