COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-9

ARRÊT SUR RENVOI APRES CASSATION

DU 28 SEPTEMBRE 2023

N° 2023/ 608

Rôle N° RG 22/15741 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BKMNS

S.A. DELTA SECURITY SOLUTIONS

C/

SA AVENIR TELECOM

S.C.P. [N] [H] & A. LAGEAT

SCP AJILINK AVAZERI [P]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e DUBURCH

M^e JUSTON

M^e BOISRAME

Décision déférée à la Cour :

Suite à l’arrêt de la Cour de Cassation en date du 26 Octobre 2022, cassant et annulant l’arrêt de la Cour d’appel d’Aix en Provence en date du 21 Janvier 2021, sur appel du jugement du Juge de l’exécution de MARSEILLE en date du 15 Janvier 2019 enregistré (e) au répertoire général sous le n°18/8214 .

APPELANTE

S.A. DELTA SECURITY SOLUTIONS, demeurant [Adresse 4]

représentée par M^e Laurence FILIO-LOLIGNIER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,assisté de M^e Denis DUBURCH, avocat au barreau de BORDEAUX, substitué par M^e Julia VINCENT, avocat au barreau de BORDEAUX, plaidant

INTIMEES

SA AVENIR TELECOM Prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège sis

demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Sandra JUSTON de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assisté de M^e Corinne MIMRAN, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

S.C.P. J.P [H] & A. LAGEAT Société Civile Professionnelle, prise en la personne de Maître [J] [H] agissant en sa qualité de mandataire judiciaire de la STE AVENIR TELECOM nommé en cette qualité par jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE du 4 janvier 2016 et maintenu en cette qualité par jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE le 10 juillet 2017, demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Alexandra BOISRAME de la SELARL AV AVOCATS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée de M^e Eric SEMELAIGNE de l’AARPI LOMBARD-SEMELAIGNE-DUPUY-DELCROIX, avocat au barreau de MARSEILLE,

SCP AJILINK AVAZERI [P] Représenté par Maître [P], agissant en sa qualité de commissaire à l’exécution du plan de la Société AVENIR TELECOM

demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Sandra JUSTON de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée de M^e Corinne MIMRAN, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 Juin 2023 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Agnès DENJOY, Président, et Monsieur Ambroise CATTEAU, Conseiller, chargés du rapport.

Madame Agnès DENJOY, Président, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Agnès DENJOY, Président

Madame Pascale POCHIC, Conseiller

Monsieur Ambroise CATTEAU, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Ingrid LAVALLEE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Septembre 2023.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Septembre 2023,

Signé par Madame Agnès DENJOY, Président et Madame Ingrid LAVALLEE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE :

La société Avenir Télécom, qui a pour activité principale la distribution de produits et services liés à la téléphonie mobile avait confié, par contrat du 29 novembre 2005 à la société Initial télésurveillance TSL aux droits de laquelle vient la société Delta Sécurity Solutions (ci-après : Delta) une prestation de télésurveillance.

Dans la nuit du 21 au 22 octobre 2010, elle a été victime d’un important cambriolage portant sur des téléphones portables ; son assureur, Covéa Risks, l’a indemnisée à hauteur de 1 189 570 €, puis au bénéfice de la subrogation, a fait assigner la société Delta en remboursement.

Estimant n’avoir pas été entièrement indemnisée de son préjudice, la société Avenir Telecom est intervenue à l’instance en vue de voir condamner la société Delta à lui payer la somme de 553 274,30 € à titre de dommages-intérêts.

Par jugement du 9 septembre 2014, le tribunal de commerce de Bobigny a retenu un préjudice subi par la société Avenir Telecom pour perte de chance et a condamné la société Delta à lui payer la somme de 53 679,33 €.

Sur appel de la société Delta et appel incident de la société Avenir Telecom, la cour d’appel de Paris, suivant arrêt du 25 octobre 2016, a porté le montant des dommages-intérêts alloués à la société Avenir Telecom à la somme de 434 412,22 € en principal.

Dans l’intervalle, la société Avenir Telecom avait été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Marseille du 4 janvier 2016 et la société Delta avait déclaré le 3 février 2016 une créance provisionnelle de 53 779,83 €.

Le 15 décembre 2016, en exécution de l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 25 octobre 2016, la société Delta a versé entre les mains du mandataire judiciaire de la société Avenir Telecom la somme de 389 927 € tout en formant un pourvoi en cassation contre cet arrêt.

Alors que la Cour de cassation n’avait pas encore statué, le tribunal de commerce de Marseille, par jugement du 10 juillet 2017, a mis fin à la procédure de redressement judiciaire de la société Avenir Telecom par l’adoption d’un plan de continuation.

Par décision rendue le 14 février 2018, la Cour de cassation a cassé pour défaut de base légale l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 25 octobre 2016 en ce que cette décision avait condamné la société Delta à payer à la société Avenir Telecom la somme de 432 412,22 € et a renvoyé devant la cour de Paris autrement composée.

Invoquant cet arrêt, la société Delta a réclamé auprès du mandataire judiciaire de la société Avenir Telecom le remboursement de la somme de 389 927 représentant la somme versée en exécution de l’arrêt du 25 octobre 2016.

La société Avenir Télécom s’y est opposée, invoquant une ordonnance du juge commissaire du 18 juillet 2017 qui avait statué sur la base de la déclaration de créance de la société Delta et qui avait prononcé une décision de sursis à statuer dans l’attente de la décision devant intervenir de la Cour de cassation.

C’est dans ces conditions que le 27 juillet 2018, la société Delta a fait délivrer un commandement de payer à la société Avenir télécom aux fins de saisie-vente pour avoir paiement de la somme de 389 927 € en principal sur le fondement de l’arrêt de la Cour de cassation du 14 février 2018.

La société Avenir télécom a saisi le juge de l’exécution d’une demande d’annulation de ce commandement.

Par le jugement dont appel du 15 janvier 2019, le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Marseille a prononcé la nullité du commandement signifié le 27 juillet 2018 et a condamné la SAS Delta Security Solutions à payer à la société Avenir Telecom la somme de 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Tout en admettant que la société Delta disposait d’un titre exécutoire représenté par l’arrêt de cassation du 14 février 2018 à hauteur de 389 927 €, le juge de l’exécution a estimé qu’en présence d’une procédure collective de redressement judiciaire ouverte par jugement du 4 janvier 2016, le fait générateur de la créance était né au cours de la période d’observation c’est-à-dire à la date du règlement effectué en décembre 2016 par la société Delta en exécution de l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 25 octobre 2016 et que cette créance ne pouvait être qualifiée de créance postérieure privilégiée au sens de l’article L.622 ' 17 du code de commerce et que la créance était donc soumise à la règle de l’arrêt des poursuites individuelles.

Sur appel de la société Delta ce jugement a été confirmé par arrêt de cette cour.

Sur pourvoi de la société Delta et suivant arrêt du 26 octobre 2022, la Cour de cassation a cassé en considération de ce que la naissance de la créance de restitution de la société Delta était née de l’arrêt de cassation du 14 février 2018, et qu’à cette date la débitrice était in bonis et a renvoyé l’affaire devant la cour d’appel de céans autrement composée.

La société Delta a saisi cette cour de renvoi par déclaration au greffe du 25 novembre 2022 enrôlée n° RG 22 ' 15 741 puis par une seconde déclaration du 7 décembre 2022 enrôlée n° RG 22 ' 1690, intimant la SA Avenir Telecom la SCP [H] & Lageat en qualité de mandataire judiciaire de la société Avenir Telecom et la société Ajilink Avazeri & [P], représentée par M. [P] es qualités de commissaire à l’exécution du plan, d’une demande d’infirmation du jugement du juge de l’exécution du 15 janvier 2019 en ce qu’il avait :

— prononcé la nullité du commandement aux fins de saisie-vente signifié le 27 juillet 2018 par la SAS Delta Sécurity Solutions à l’encontre de la SAS Avenir Telecom

— condamné la SAS Delta Sécurity Solutions à payer à la société Avenir Telecom la somme de 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la SAS Delta aux dépens.

— et en ce qu’il avait débouté la société Delta de sa demande tendant à dire que sa créance de restitution à hauteur de 389 927 € en principal était exigible et qu’elle était fondée à recourir aux voies d’exécution forcée pour son recouvrement.

Les deux instances ont été jointes par ordonnance de la présidente de cette chambre du 5 janvier 2023 sous le n° RG 22/ 15741.

PRETENTIONS DES PARTIES

Suivant conclusions n° 2 notifiées le 7 avril 2023, la société Delta demande à la cour d’infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, et de :

— dire que la créance de restitution est née avec l’arrêt de la Cour de cassation du 14 février 2018 et que cette créance de 389 927 € en principal est exigible et qu’elle est fondée à recourir aux voies d’exécution pour son recouvrement

— valider le commandement aux fins de saisie-vente signifié le 27 juillet 2018

— débouter la société Avenir télécom, Me [H] de la SCP [H] & Lageat ainsi que Me [P] de la SCP Ajilink Avazeri & [P] es qualités de l’ensemble de leurs demandes

— les condamner solidairement à lui verser la somme de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

La SA Delta fait valoir à l’appui de sa demande que sa créance résulte de l’arrêt de la Cour de cassation du 14 février 2018, date à laquelle la société Avenir Telecom était in bonis.

En ce qui concerne la SCP [H] & Lageat, elle indique que c’est cette dernière qui a, le 1er août 2018, engagé l’action en nullité du commandement en se prévalant de sa qualité de mandataire judiciaire de la société Avenir Telecom alors qu’à cette date elle était déjà déchargée de sa mission

Elle ajoute que la SCP [H] & Lageat n’a par la suite jamais fait état spontanément de son défaut de qualité ou d’intérêt à agir dans le cadre des procédures de première instance et d’appel ainsi que devant la Cour de cassation.

Elle en conclut que la demande de la SCP [H] & Lageat de se voir mettre hors de cause est à la fois mal fondée et irrecevable devant la cour, seul «le conseiller de la mise en état» étant compétent pour statuer sur les fins de non-recevoir (article 122 et 789 du code de procédure civile).

Sur le fond, elle demande de valider le commandement de payer délivrer le 27 juillet 2018 en vertu de l’arrêt de cassation qui constitue son titre exécutoire.

Elle estime que sa créance qui est née postérieurement au plan de redressement relève du droit commun.

Elle se réfère aux dispositions des articles L.622 ' 7 et L.622 ' 17 du code de commerce.

Elle ajoute que la solution contraire reviendrait à priver le créancier de son droit à un recours effectif garanti par la Convention européenne des droits de l’homme.

Enfin, elle demande le rejet de la demande de délais de paiement présenté par la société Avenir Telecom faisant état de la durée de la procédure particulièrement longue : plus de cinq ans à compter de la date de délivrance du commandement de payer, et du fait que la société Avenir Telecom se prévaut sur son site internet de perspectives d’activité favorables.

La SA Avenir Telecom et la SCP Ajilink Azaveri [P] représentée par Me [P] es qualités de commissaire à l’exécution du plan demandent suivant conclusions notifiées après clôture le 17 mai 2023, de révoquer l’ordonnance de clôture afin d’admettre les présentes écritures et sa pièce n° 15.

Vu les dernières conclusions avant clôture de la société Avenir Telecom et la SCP Ajilink Azaveri [P] représentée par Me [P] es qualités notifiées le 7 mars 2023 présentant les demandes suivantes :

— au fond confirmer le jugement déféré ;

— à titre subsidiaire, lui accorder un délai de 24 mois pour s’acquitter des sommes dues à la société Delta ;

— en toute hypothèse, débouter cette dernière de l’ensemble de ses demandes et la condamner à payer à la société Avenir Telecom la somme de 7 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

La société Avenir Telecom et la SCP Ajilink Avazeri & [P] soutiennent que la créance de restitution dont fait état la société Delta constitue une créance postérieure non privilégiée de la procédure collective ; que contrairement à ce que soutient la partie adverse, le fait générateur de sa créance n’est pas l’arrêt de la Cour de cassation de 2018 mais l’arrêt d’appel générant le paiement des condamnations mises à la charge de la société Delta résultant de l’arrêt de la cour d’appel du 25 octobre 2016 soit en cours de période d’observation.

Elles opèrent une distinction entre le fait générateur de la créance de restitution et son exigibilité : la créance existe dès le jour du paiement et c’est le paiement qui crée le germe de la dette de restitution mais cette dette n’est exigible que du jour où son caractère indu est affirmé, ce qui résulte du prononcé de la décision de justice.

Dans le cas d’espèce, elles considèrent que le paiement intervenu au cours de la procédure collective constitue le fait générateur de la créance de restitution.

Elles ajoutent que la solution contraire crée un aléa en faisant dépendre l’exigibilité d’une créance de l’issue d’une procédure au fond, ce qui porte atteinte également au principe d’égalité entre les créanciers car dans cette hypothèse, la juridiction saisie a la maîtrise de la date d’exigibilité de la créance et du fait qu’elle sera ou non soumise aux règles de la procédure collective ce qui n’est pas satisfaisant au regard du principe d’égalité.

Elles invoquent les dispositions de l’article L 622'17 du code de commerce dont il résulte que la créance postérieure doit être déclarée au passif.

Au regard de cette disposition, elles estiment que la créance dont il est question ne relève pas des créances privilégiées pour lesquelles le créancier est dispensé de procéder à la formalité de déclaration de sa créance au sens de l’article L.622 ' 17.

Elles déduisent de l’ensemble de ce raisonnement que la société Delta est infondée à faire usage des voies d’exécution forcées pour obtenir le paiement de la somme de 389 927 €.

La SCP [H] & Lageat mandataire judiciaire, demande sa mise hors de cause compte tenu du fait que Me [H] est dessaisi depuis l’ordonnance du juge commissaire de Marseille du 12 avril 2018.

Elle reconnaît que lorsqu’elle a assigné la société Delta de concert avec la société Avenir Telecom par acte d’huissier du 1er août 2018 devant le juge de l’exécution, elle était sans qualité pour le faire.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de révocation de l’ordonnance de clôture pour cause grave :

Dans leurs conclusions déposées le 17 mai 2023, la société Avenir Telecom et SCP Ajilink ne caractérisent aucune cause grave de nature à justifier la révocation de l’ordonnance de clôture.

Leurs conclusions et pièce notifiées le 17 mai 2023 sont irrecevables et seront écartées.

Sur la mise hors de cause de la SCP [H] & Lageat :

Ce mandataire judiciaire a été déchargé de sa mission par ordonnance du juge commissaire du 12 avril 2018

La SCP [H] & Lageat doit être mise hors de cause.

Sur la validité du commandement aux fins de saisie-vente pour paiement d’une somme de 389 927 € :

S’agissant d’une créance de restitution, et comme l’a dit le juge de l’exécution dans sa décision dont appel, le titre exécutoire fondant la mesure est constitué par l’arrêt de la Cour de cassation du 14 février 2018.

Or, la procédure collective intéressant le débiteur Avenir Telecom avait pris fin le 10 juillet 2017 par l’adoption par le tribunal de commerce de Marseille d’un plan de continuation de la société Avenir Telecom.

Ainsi la société Avenir Telecom se trouvait de nouveau in bonis à la date à laquelle le titre exécutoire invoqué par la société Delta est intervenu.

Le litige ne se situe dès lors pas dans le cadre de la législation du code de commerce relative aux procédures collectives.

Le commandement aux fins de saisie-vente doit être purement et simplement validé en l’absence d’autres moyens critiquant cet acte d’exécution.

Sur la demande de délai de paiement :

Il est justifié de ce que la situation de la société Avenir Telecom reste fragile en présence d’un passif dans le cadre du plan qui s’élevait à plus de 17 Me en 2018. Toutefois l’ancienneté de la créance ne permet pas d’accorder à la société Avenir Telecom un quelconque délai de paiement supplémentaire au delà du délai résultant déjà de la durée de la procédure.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement,

Déclare irrecevables les conclusions et pièce n° 15 déposées après clôture par la SA Avenir Télécom et la SCP Ajilink le 17 mai 2023 ;

Met hors de cause Me [J] [H]

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a annulé le commandement aux fins de saisie-vente délivré par la société Delta Security Solutions le 27 juillet 2018 à l’encontre de la société Avenir Telecom sur le fondement de l’arrêt de la Cour de cassation du 14 février 2018 et en ce qu’il a condamné la société Delta Security Solutions à payer à la SAS Avenir Telecom la somme de 3 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau,

Valide le commandement aux fins de saisie-vente à hauteur d’une somme de 389 927 € en principal délivré par la société Delta Security Solutions le 27 juillet 2018 à l’encontre de la société Avenir Telecom sur le fondement de l’arrêt de la Cour de cassation du 14 février 2018 ;

Rejette la demande de délais de paiement ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne la société Avenir Telecom à payer à la société Delta Security Solutions la somme de 7 000 € au titre de la procédure de première instance et d’appel

Rejette les autres demandes présentées sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Avenir Telecom aux entiers dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE