COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-7

ARRÊT DE RENVOI

DU 17 MAI 2024

N° 2024/126

Rôle N° RG 22/15872 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BKM5E

S.A.S. ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE

C/

[F] [S]

Copie exécutoire délivrée

le : 17 mai 2024

à :

SCP JF JOURDAN – PG WATTECAMPS ET ASSOCIÉS

M^e Roger VIGNAUD

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de MARSEILLE en date du 20 Juin 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F 17/02626 après intervention dans la procédure de l’arrêt de la Cour de Cassation du 26 octobre 2022 ayant cassé l’arrêt de la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence du 20 novembre 2020.

APPELANTE

S.A.S. ELIOR SERVICES PROPRETE ET SANTE Société par actions simplifiée, prise en lapersonne de son représentant légal domiciliéen cette qualité au siège social sis [Adresse 1] – [Localité 4]

représentée par M^e Jean-François JOURDAN de la SCP JF JOURDAN – PG WATTECAMPS ET ASSOCIÉS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, plaidant par M^e Grégory CHASTAGNOL de la SELAS FACTORHY AVOCATS, avocat au barreau de PARIS substituée par M^e Clément TZWANGUE, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

Madame [F] [S], demeurant [Adresse 3] – [Localité 2]

représentée par M^e Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 22 Mars 2024 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Françoise BEL, Président de chambre, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Françoise BEL, Président de chambre

Madame Caroline CHICLET, Président de chambre

Madame Raphaelle BOVE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Agnès BAYLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Mai 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Mai 2024,

Signé par Madame Françoise BEL, Président de chambre et M^me Agnès BAYLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Faits, procédure, prétentions et moyens des parties:

Mme [F] [S] salariée de la société Elior services propreté et santé (la société ESPS) a occupé un emploi en qualité de chef d’équipe classification CE3 à compter du 2 janvier 2012.

Elle a quitté l’entreprise au mois d’octobre 2018 après transfert de son contrat de travail.

Depuis la reprise du marché par la société Elior au mois de décembre 2021 , la salariée exerce des fonctions de responsable de site relevant de la classification MP2.

La relation de travail est régie par la Convention collective nationale des entreprises de propreté.

La salariée invoquant une atteinte à l’égalité de traitement a saisi le conseil des prud’hommes d’Aix-en-Provence le 24décembre 2015 aux fins de voir condamner l’employeur à lui payer divers montants à titre de rappel de prime de 13ème mois et de prime d’assiduité. Le syndicat CGT des Entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône (le syndicat) est intervenu volontairement à l’instance.

Par jugement de départage du 20 juin 2019, le conseil, déclarant prescrites les demandes salariales portant sur une période antérieure au 24 décembre 2012, a notamment condamné la société à payer des sommes pour le rappel de prime de 13ème mois au titre des années 2012 à 2017 et de rappel de prime d’assiduité au titre des années 2012 à 2018.

La société a relevé appel par déclaration en date du 12 juillet 2019.

Par arrêt en date du 20 novembre 2020, la cour d’appel d’ Aix-en-Provence a confirmé le jugement condamnant la société ESPS à payer divers montant à la salariée du chef de rappel de prime de13ème mois et de prime d’assiduité.

La société a formé un pourvoi contre l’arrêt rendu le 20 novembre 2020.

Par arrêt en date du 26 octobre 2022 ( N° 1136) , la Cour de cassation a prononcé:

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il condamne la société Elior services propreté et santé à payer à Mme [S] les sommes de 8 339,69 euros au titre du rappel de salaire de la prime de treizième mois de 2011 à 2018, de 906,34 euros au titre de la prime d’assiduité jusqu’en mai 2014 et de 1 429,98 euros au titre de la prime d’assiduité à compter de juin 2014, l’arrêt rendu le 20 novembre 2020, entre les parties, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence;

Remet, sur ces points, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence autrement composée ;

Condamne Mme [S] aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes;

(…)'

La cassation est intervenue aux motifs suivants :

— sur la prime de 13ème mois: qu’en se déterminant ainsi, alors qu’il résultait de ses constatations que, par jugements du 5 janvier 2015, le conseil de prud’hommes avait fait droit aux demandes en paiement de rappels de primes de treizième mois formées par plusieurs salariés de la polyclinique de [Localité 6], auxquels la salariée se comparait, et que trente-cinq autres salariés avaient obtenu gain de cause par jugements du conseil de prud’hommes du 2 avril 2012 et sans rechercher, ainsi qu’il le lui était demandé, si l’attitude de l’employeur consistant à défendre au fond contre toutes les demandes en rappels de prime de treizième mois formées contre lui et à remettre en cause l’ensemble des décisions judiciaires l’ayant condamné à verser une prime de treizième mois à certains salariés de la polyclinique de [Localité 6] ne suffisait pas à exclure tout engagement unilatéral de sa part de la leur attribuer, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision;

— sur la prime d’assiduité: qu’en affirmant, pour condamner la société ESPS à verser à la salariée la prime d’assiduité de 200 euros versée aux salariées [H] et [O] affectées sur le site de [Localité 5] postérieurement à la reprise de ce marché par l’exposante le 1er mars 2000, que ''ne constitue pas une raison objective et pertinente la volonté pour l’employeur de réduire les disparités de rémunération sur un même site en accordant aux nouveaux embauchés le bénéfice de primes par rapport aux salariés ayant fait l’objet d’un transfert légal du fait de la fusion absorption'', quand le versement de cette prime d’assiduité de 200 euros était destiné à compenser le préjudice spécifique subi par les salariées [H] et [O] par rapport aux autres salariés du même site, lesquels percevaient une prime d’assiduité en vertu d’un avantage acquis qui leur

avait été maintenu lors de leur transfert conventionnel vers la société ESPS, la cour d’appel a violé le principe d’égalité de traitement.'

Par déclaration en date du 30 novembre 2022, la société ESPS a saisi la cour d’appel d’ Aix-en-Provence et a remis au greffe et notifié ses premières conclusions le 26 janvier 2023.

La société a notifié le 3 août 2023 à l’avocat constitué la déclaration de saisine dans le délai de dix jours de la notification par le greffe le 27 juillet 2023 de l’avis de fixation.

Vu les conclusions de la société ESPS remises et notifiées le 12 mars 2024;

Vu les conclusions de la salariée, remises et notifiées le 25 janvier 2024;

Vu la note d’audience du 26 janvier 2024;

Vu la clôture prononcée à l’audience le 22 mars 2024 par mention au dossier, avis verbalement donné aux avocats des parties;

Motifs:

1. Sur la recevabilité des demandes de prime de 13ème mois pour la période antérieure au 24 décembre 2012:

Par jugement du 20 juin 2019 le conseil a déclaré prescrites les demandes salariales antérieures au 24 décembre 2012.

La société Elior relevant appel par déclaration en date du 12 juillet 2019, a ' limité ( l’appel) aux chefs de jugement expressément critiqués: en ce que le juge a condamné la société Elior à un rappel de rémunération au titre d’une prime de 13ème mois pour les années 2012 à 2017, un rappel de rémunération au titre de prime d’assiduité pour les années 2012 à 2018, 50 euros de dommages et intérêts au profit du syndicat CGT… en jugeant recevable son intervention volontaire, une somme de 1000 euros au titre de l’article 700 au profit de la salariée’ , de sorte que, dès lors que l’appelante n’a pas critiqué le chef de jugement déclarant prescrites les demandes antérieures au 24 décembre 2012, aucun effet dévolutif ne s’est produit du chef de l’irrecevabilité prononcée par le jugement des demandes antérieures au 24 décembre 2012.

La salariée n’ayant pas relevé appel incident dans ses premières conclusions d’intimée du 5 décembre 2019 du chef de jugement déclarant prescrites les demandes antérieures au 24 décembre 2012, la demande formée par conclusions n° 3 du 25 janvier 2024 devant la cour de renvoi pour voir déclarer recevables les créances à compter du 25 octobre 2010 est irrecevable, les dispositions non critiquées du jugement étant devenues irrévocables.

2. Sur le rappel de prime de treizième mois:

Sur le moyen tiré d’une pratique discriminatoire :

Le moyen est écarté dès lors que la salariée n’invoque pas une atteinte prévue par l’article L.1132-1 du code du travail.

Sur le moyen tiré de l’égalité de traitement:

Aux termes de l’article L.3221-4 du code du travail " Sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de

capacités découlant de l’expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou

nerveuse ".

Selon le principe ' à travail égal, salaire égal', l’employeur est tenu d’assurer l’égalité de rémunération entre tous les salariés de l’un ou l’autre sexe, pour autant que les salariés en cause sont placés dans une situation identique.

S’agissant des éléments de rémunération en lien direct avec l’exécution du travail, salaire de base et primes diverses, le principe s’applique si les salariés qui se comparent effectuent un travail égal ou de valeur égale.

Il en résulte qu’une différence de traitement entre des salariés placés dans la même situation doit reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence.

Il incombe à cet égard au salarié de soumettre au juge des éléments de faits susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération ou de traitement entre des salariés placés dans une situation identique ou similaire.

Une fois établie l’inégalité invoquée par le salarié, il incombe à l’employeur de justifier que la différence repose sur des raisons objectives et pertinentes matériellement vérifiables.

La salariée se compare à des salariés appartenant au personnel de structure, employés administratifs, agents de maîtrises et cadres travaillant dans les bureaux et locaux ou établissements de l’entreprise, qui perçoivent une prime de 13ème mois.

La salariée a occupé pendant son activité exercée au sein de la société Elior un emploi classé à la grille classification de la convention collective de chef d’équipe niveau 3 de la filière exploitation.

Mme [S] exerce depuis la reprise du marché par la société Elior au mois de décembre 2021 des fonctions de responsable de site entrant dans la classification des agents de maîtrise MP2 de la filière exploitation.

Les missions, tâches, compétences et responsabilités des différentes catégories professionnelles sont définies par l’annexe I, relative aux classifications, de la Convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés, définissant une caractéristique générale ( aptitude au service), l’autonomie- initiative, la technicité et la responsabilité. Les critères, pour un même échelon, sont cumulatifs. Les critères pour un échelon donné se cumulent avec les critères correspondant aux emplois de niveaux et d’échelons inférieurs.

La grille de classification d’un chef d’équipe (ouvrier) niveau 3 ( de la filière exploitation ) , dont relève la salariée mentionne :

Caractéristique générale : Aptitude de service : Il conseille et propose des solutions dans son environnement professionnel.

Autonomie initiative : Prend des initiatives à partir des directives données.

Technicité : Il connaît et maîtrise les méthodes de travail pour des activités diversifiées. Il sait les traduire en méthode d’animation d’équipe. Il peut participer à la mise en place de projets qui touchent à l’organisation des opérations, missions ou prestations d’équipe.

Responsabilité : Il est responsable des objectifs et des résultats à atteindre.

Sur la comparaison avec les salariés non-cadres:

La salariée se compare ainsi à :

— Mme [M] [E], employée administrative relevant de la classification EA 3, puis EA 4, exerçant des fonctions de Gestionnaire de paie,

— Mme [C] [I], employée administrative relevant de la classification des agents de maîtrise MA 1, exerçant des fonctions de Gestionnaire de paie.

La grille de classification de l’agent employée administrative niveau 3 (EA3) mentionne :

Caractéristique générale : Aptitude de service: Il sait tenir une conversation professionnelle avec le client et régler un problème technique relevant de sa compétence. ( EA 3 et 4)

Autonomie initiative : EA3 : Il reçoit des instructions générales.

Technicité : Il assure l’ensemble des travaux ou tâches dans un ou plusieurs domaines. Pratique professionnelle et/ou connaissances de base.

Responsabilité : Il est responsable des objectifs et résultats à atteindre.

S’agissant de la classification EA4,

Autonomie initiative : Il reçoit des instructions générales, sous le contrôle du responsable hiérarchique. Il analyse les données et informations transmises pour déterminer le mode de réalisation le plus adapté.

Technicité : Les tâches ou travaux sont complexes. Cela suppose une technicité ou une pratique professionnelle reconnue qu’il transmet à un salarié moins confirmé.

Responsabilité : Il est responsable des objectifs et résultats à atteindre.

S’agissant en outre de la situation de Mme [E], la fiche de poste produite par l’employeur mentionne les missions principales du gestionnaire de paie effectivement réalisées, les compétences requises, le savoir-être, en l’espèce:

' Gérer un portefeuille de 700 dossiers environ ;

' Traiter les entrées / sorties des collaborateurs ;

' Réaliser les activités du cycle mensuel de paie ;

' Maintenir la relation avec les organismes externes publics et privés ;

' Apporter les réponses aux questions des managers opérationnels de son périmètre

' Participer activement à l’organisation du CSP.

Pour postuler à ces fonctions, le collaborateurs se doit obligatoirement :

' De Maîtriser des logiciels de gestion des demandes ;

' Des expériences des logiciels de paie et du module de GTA ;

' Une connaissance des règles de la paie ;

' Des notions en droit du travail ;

Il résulte de la comparaison des critères trois critères Autonomie initiative, Technicité et responsabilité, que la salariée classée EA3 dispose d’une plus large autonomie dans l’exercice de ses misions, outre que la salariée gestionnaire de paie à laquelle elle se compare doit maîtriser divers outils informatiques, avoir des connaissances en comptabilité et des notions en droit du travail. L’autonomie de la salariée classée EA4 est plus large, celle-ci conduisant à déterminer un mode de réalisation à venir.

Le poste occupé par Mme [E] requiert en outre des connaissances propres au poste de gestionnaire de paie, en matière d’informatique, de comptabilité et de gestion du temps de travail, des notions en droit du travail.

En conséquence la salariée n’établit pas exercer un travail de valeur égale à celui exercé par Mme [E] relevant de la classification EA 3 et EA4 auxquelles elle se compare.

La grille de classification d’un agent de maîtrise administratif (MA) énonce:

Mme [S] , exerçant depuis le mois de décembre 2021 des fonctions de responsable de site relevant de la classification M. P.2.auprès la société Elior, se compare avec Mme [C] [I], gestionnaire de paie, classification MA.

La grille de classification MA de la filière administrative énonce:

Caractéristique générale: Aptitude de service : :il/ elle conseille et propose des solutions dans son environnement professionnel.

Autonomie/ initiative: Il/ elle propose des méthodes, procédés et moyens pour améliorer les objectifs donnés.

Technicité: Les tâches ou travaux complexes sont d’un niveau professionnel élevé. Les connaissances techniques approfondies ont été acquises par formation ou expérience significatives.

Responsabilité: Il/ elle peut avoir à diriger et animer une équipe d’employés.

La grille de classification MP2 de la filière exploitation énonce:

Caractéristique générale: Aptitude de service : il/ elle conseille et propose des solutions dans son environnement professionnel.

Autonomie initiative : Il/ elle peut prendre des initiatives pour apporter des modifications ponctuelles ou des mesures ou actions préventives correctrices des programmes d’exécution et participe aux études.

Technicité: Il/ elle organise et anime notamment des rencontres client.

Responsabilité: Il/ elle organise et contrôle les travaux d’exécution sur un ou plusieurs sites, encadre et anime les équipes de travail, assure le respect des consignes de sécurité.

Aux termes de la fiche de poste produite, Mme [P] [C], gestionnaire de paie, statut agent de maîtrise, classification MA 1 a pour principales missions de :

' Gérer un portefeuille de 700 dossiers ;

' Traiter les entrées / sorties des collaborateurs ;

' Réaliser les activités du cycle mensuel de paie ;

' Assurer la relation avec les organismes externes publics et privés ;

' Faire respecter les obligations légales ;

' Assurer la formation des nouveaux Gestionnaires de paie.

La comparaison entre les critères fait apparaître que les salariés MA ( filière administrative) disposent d’un niveau de technicité plus élevé que celui des salariés relevant de la classification MA filière exploitation, les travaux étant définis comme 'complexes et d’un niveau professionnel élevé', requérant pour son obtention la nécessité d’un apprentissage issu de 'formation ou d’ expérience significatives’ qui ne se retrouvent pas dans la classification de l’emploi MP2.

En outre le poste occupé par Mme [C] comprend des missions de 'faire respecter les obligations légales’ et de 'formation des salariés nouveaux gestionnaires de paie', ce qui induit une technicité et une responsabilité plus larges que celles prévues par la grille de classification MP2 de la filière exploitation.

En conséquence la salariée n’établit pas exercer un travail de valeur égale à celui exercé par Mme [C] [I] classée MA de la filière administrative à laquelle elle se compare.

La comparaison avec les salariés cadres est dès lors sans objet.

3. Sur la prime d’assiduité:

La salariée ne concluant pas à la confirmation du jugement en ce qu’il a fait droit à la demande de prime d’assiduité après la cassation de l’arrêt confirmatif de cette cour du 20 novembre 2020 de ce chef, cependant que la société Elior conclut à l’infirmation du jugement et au débouté de la demande, il convient d’infirmer le jugement et de débouter la salariée de la demande de prime d’assiduité.

4. Sur la demande de rappel d’indemnités de congés payés pendant les périodes d’arrêts maladie:

— sur la prescription :

En application de l’article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

La société ESPS ne mentionnant aucunement dans le dispositif de ses conclusions de fin de non-recevoir tirée de la prescription opposée à la demande de rappel de congés payés dus pendant la période d’arrêt maladie, en ce qu’elle ne conclut qu’au seul débouté de la demande, la cour n’a pas à prononcer sur la recevabilité de l’action.

— sur le bien fondé de la demande:

Aux termes de l’article L.3141-3 du code du travail, « Sont considérées comme périodes de travail effectif pour la détermination de la durée du congé :

1° Les périodes de congé payé ;

2° Les périodes de congé de maternité, de paternité et d’accueil de l’enfant et d’adoption ;

3° Les contreparties obligatoires en repos prévues par l’article L. 3121-11 du présent code et l’article L. 713-9 du code rural et de la pêche maritime ;

4° Les jours de repos accordés au titre de l’accord collectif conclu en application de l’article L. 3122-2 ;

5° Les périodes, dans la limite d’une durée ininterrompue d’un an, pendant lesquelles l’exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d’accident du travail ou de maladie professionnelle ;

6° Les périodes pendant lesquelles un salarié se trouve maintenu ou rappelé au service national à un titre quelconque. »

La salariée forme une demande nouvelle d’indemnités de congés payés au titre des périodes de suspension de son contrat de travail pour maladie non professionnelle qui n’ont pas été pris en compte pour le calcul de ses congés payés en application de l’article R. 3141-3 du code du travail mis en oeuvre par l’employeur.

Aux termes de l’article 31, paragraphe 2, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, tout travailleur a droit à une limitation de la durée maximale du travail et à des périodes de repos journalier et hebdomadaire, ainsi qu’à une période annuelle de congés payés.

Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne que la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, n’opère aucune distinction entre les travailleurs qui sont absents du travail en vertu d’un congé de maladie, pendant la période de référence, et ceux qui ont effectivement travaillé au cours de ladite période. Il s’ensuit que, s’agissant de travailleurs en congé maladie dûment prescrit, le droit au congé annuel payé conféré par cette directive à tous les travailleurs ne peut être subordonné par un Etat membre à l’obligation d’avoir effectivement travaillé pendant la période de référence établie par ledit Etat.

S’agissant d’un salarié, dont le contrat de travail est suspendu par l’effet d’un arrêt de travail pour cause de maladie non professionnelle, les dispositions de l’article L. 3141-3 du code du travail, qui subordonnent le droit à congé payé à l’exécution d’un travail effectif, ne permettent pas une interprétation conforme au droit de l’Union européenne.

Dès lors, le litige opposant un bénéficiaire du droit à congé à un employeur ayant la qualité de particulier, il incombe au juge national d’assurer, dans le cadre de ses compétences, la protection juridique découlant de l’article 31, § 2, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et de garantir le plein effet de celui-ci en laissant au besoin inappliquée ladite réglementation nationale.

Il convient en conséquence d’écarter partiellement l’application des dispositions de l’article L. 3141-3 du code du travail en ce qu’elles subordonnent à l’exécution d’un travail effectif l’acquisition de droits à congé payé par un salarié dont le contrat de travail est suspendu par l’effet d’un arrêt de travail pour cause de maladie non professionnelle et de juger que le salarié peut prétendre à ses droits à congés payés au titre de cette période en application des dispositions des articles L. 3141-3 et L. 3141-9 du code du travail.

Contrairement à ce que soutient l’appelante, c’est sans dénaturation que l’article 31, paragraphe 2, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union, qui a un effet direct horizontal et consacre le droit pour 'tout travailleur’ de bénéficier d’une limitation de la durée maximale du travail, de périodes de repos journalier et hebdomadaire et d’une période annuelle de congés payés, est compris comme n’opérant pas de distinction entre les travailleurs absents en vertu d’un congé maladie, au cours de la période de référence, et ceux qui ont effectivement travaillé durant cette période.

Par ailleurs, l’éviction d’une disposition d’ordre interne ne permettant pas une interprétation conforme au droit de l’Union ne suppose pas une déclaration d’anticonstitutionnalité préalable.

En outre, il est constant que le revirement de jurisprudence a, sauf exception, un effet rétroactif et que la sécurité juridique ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence figée dès lors que la partie qui s’en prévaut n’est pas privée du droit à l’accès au juge.

Contrairement à ce que fait valoir l’appelante, le revirement de jurisprudence de la Cour de cassation sur l’acquisition du droit à congés payés pendant un arrêt de travail dûment prescrit pour cause de maladie non professionnelle n’a nullement pour effet de la priver de son droit d’accès au juge et à un procès équitable au sens de l’article 6 paragraphe 1 de la CEDH, ainsi qu’elle le prétend, puisque ce revirement procède d’une part, de l’obligation pour le juge national d’assurer l’effectivité des dispositions du droit de l’Union et d’autre part, de la décision de la CJUE du 6 novembre 2018 précitée qui a considéré que l’article 31, paragraphe 2, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne était suffisamment précis pour être directement invocable dans un litige entre particuliers en faisant obligation au juge national, qui ne pourrait assurer la conformité du droit national par une lecture à la lumière de cet article, d’écarter les dispositions internes qui seraient contraires.

En outre, la CJUE étant seule habilitée à mettre en oeuvre une modulation dans le temps des effets de ses arrêts interprétatifs et ne l’ayant pas fait dans la décision du 6 novembre 2018 précitée, la Cour de cassation ne pouvait s’y substituer.

C’est vainement que la société invoque une insécurité juridique liée aux travaux législatifs préparatoires en cours visant à limiter à quatre semaines le droit à congés payés pendant les arrêts maladie puisqu’il n’est encore résulté aucune mesure législative sur cette question et qu’en l’état actuel du droit interne, limiter à quatre semaines le droit à congés payés du salarié dont le contrat est suspendu pour cause de maladie reviendrait à créer une discrimination par rapport aux salariés de l’entreprise ayant accompli un travail effectif et bénéficiant, en sus d’éventuels congés conventionnels, de cinq semaines de congés payés légales.

Par ailleurs, c’est à tort que la société reproche à la salariée l’absence de preuve concernant le manquement allégué et la prétendue privation de son droit à congés.

En effet, dès lors que la salariée établit, par la production de ses bulletins de paie visés au bordereau de communication de pièces, que l’employeur a omis de prendre en compte, pour le calcul de ses droits à congés payés, des périodes qui auraient dû être comptabilisées, la preuve du manquement est rapportée et il incombe à l’employeur, auquel il appartient de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement, de démontrer que, malgré l’omission de certaines périodes dans le calcul des droits à congés, la salariée a pu exercer effectivement son droit.

Or, il ne rapporte nullement une telle preuve et ce moyen sera par conséquent rejeté.

Au soutien de sa demande, la salariée verse les bulletins de salaire mentionnant un arrêt maladie et pour lesquels l’employeur a procédé à une retenue sur salaire pour la durée de la maladie, et forme une demande représentant 1/10ème du salaire retenu pendant la période de référence.

La cour constate que l’employeur ne conteste pas la matérialité des arrêts maladie allégués par la salariée en sorte qu’il s’en déduit que celle-ci a effectivement continué à acquérir des droits à congés payés pendant la période de suspension de son contrat de travail pour cause de maladie, de quelque origine qu’elle soit.

En conséquence, et en l’absence de toute critique par l’employeur sur les montants sollicités il sera fait droit à la demande avec la précision suivante que, en raison du départ de la salariée de l’entreprise au mois d’octobre 2018, les montants seront alloués au titre d’une indemnité compensatrice de congés payés, soit la somme de 1 071,17 euros correspondant aux périodes d’arrêts maladie d’avril 2013 à septembre 2017.

La présente demande n’ayant été formée que par les conclusions du 25 janvier 2024, les montants alloués porteront intérêts à compter de la demande notifiée le même jour à l’employeur.

En application de l’article 1343-2 du code civil, les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt.

Sur la demande formée par le syndicat CGT:

Le syndicat ne sollicitant pas la confirmation du jugement en ce qu’il a fait droit à sa demande de dommages et intérêts et d’indemnisation pour les frais irrépétibles qu’il a exposés, et la société Elior sollicitant le débouté de ces demandes , le jugement est infirmé en ce qu’il a fait droit à la demande indemnitaire pour l’atteinte à l’intérêt collectif de la profession et à la demande d’indemnisation des frais irrépétibles.

Par ces motifs:

La cour,

Statuant sur renvoi de cassation,

Déclare Mme [S] irrecevable en sa demande formée par conclusions du 25 janvier 2024 aux fins de voir déclarer recevables les demandes salariales à titre de rappel de prime de 13ème mois;

Déboute Mme [S] de la demande formée au titre de la prime de treizième mois;

Déboute Mme [S] de la demande formée au titre de la prime d’assiduité;

Déboute le syndicat CGT des Entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône de sa demande de dommages et intérêts;

Ajoutant,

Condamne la société Elior services propreté et santé ( ESPS) à payer à Mme [S] la somme de 1 071,17 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés correspondant aux périodes d’arrêts maladie d’avril 2013 à septembre 2017;

Dit que les intérêts sont dus à compter du 25 janvier 2024;

Dit que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt;

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Elior services propreté et santé ( ESPS) à payer à Mme [S] la somme de 800 euros;

Déboute le syndicat CGT des Entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône de sa demande;

Condamne la société Elior services propreté et santé ( ESPS) aux dépens de l’instance après renvoi de cassation.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE