COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8a

ARRÊT AU FOND

DU 26 NOVEMBRE 2024

N°2024/466

Rôle N° RG 23/08409

N° Portalis DBVB-V-B7H-BLQJJ

S.A.S. [4]

C/

URSSAF PACA – DRRTI

Copie exécutoire délivrée

le :26.11.2024

à :

— M^e Philippe HUGON DE VILLERS de la SELARL IN SITU AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE

— URSSAF PACA – DRRTI

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Pole social du Tribunal judiciaire de Marseille en date du 22 mai 2023,enregistré au répertoire général sous le n° 17/03306

APPELANTE

S.A.S. [4],

demeurant Sis [Adresse 3]

représentée par M^e Philippe HUGON DE VILLERS de la SELARL IN SITU AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

URSSAF PACA – DRRTI,

demeurant [Adresse 5]

représenté par M. [P] [D] en vertu d’un pouvoir spécial

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 octobre 2024, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

M^me Emmanuelle TRIOL, Présidente

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseillère

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Jessica FREITAS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 novembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour le 26 novembre 2024,, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par M^me Emmanuelle TRIOL, Présidente et Madame Jessica FREITAS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

La SAS [4] (la société) a fait l’objet d’un contrôle de l’application des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires par l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales Provence Alpes Côte d’Azur (URSSAF) pour la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2014.

Le 30 octobre 2015, l’URSSAF a communiqué à la société une lettre d’observations portant sur les chefs de redressement suivants :

1. réduction Fillon : règles générales, soit un redressement de 216.320 euros ;

2. Erreur matérielle de report ou de totalisation, soit un redressement de 8.321 euros;

3. Assurance chômage et AGS : assujettissement, soit une régularisation créditrice de 36.463 euros ;

4. Apprentis, soit une régularisation créditrice de 63.481 euros;

5. Versement transport : assiette, soit une régularisation créditrice de 11.456 euros ;

6. Primes diverses, soit un redressement de 12.075 euros ;

7. Forfait social ' assiette ' hors prévoyance, soit un redressement de 2.023 euros ;

8. Forfait social et participation patronale aux régimes de prévoyance, soit un redressement de 8.364 euros ;

9. Retraite supplémentaire : non-respect du caractère collectif, soit un redressement de 5.763 euros ;

10. CSG ' CRDS assiette, soit un redressement de 40.803 euros;

11. Avantage en nature logement : évaluation dans le cas général, soit un redressement de 10.778 euros ;

12. Forfait social ' assiette ' ruptures conventionnelles, soit un redressement de 8.208 euros;

13. Cotisations ' rupture forcée du contrat de travail avec limites d’exonération : crédit, soit une régularisation créditrice de 9.526 euros ;

14. Frais professionnels non justifiés ' principes généraux, soit un redressement de 21.628 euros;

15. Primes diverses, soit un redressement de 30.407 euros.

Après échange contradictoire entre les parties, l’URSSAF a mis en demeure la société de lui payer la somme de 276.991 euros le 24 décembre 2015.

La société a saisi la commission de recours amiable le 21 janvier 2016 de sa contestation des chefs de redressement n°3, 6,14 et 15.

Le 8 décembre 2016, la commission de recours amiable a rejeté le recours par décision notifiée le 23 décembre 2016, sans répondre à la contestation formée par la société sur le chef de redressement n°3.

Le 21 février 2017, la société a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches-du-Rhône.

Le 1er janvier 2019, l’affaire a été transférée au pôle social du tribunal de grande instance de Marseille en application de la loi du 18 novembre 2016.

Par jugement du 22 mai 2023, le pôle social du tribunal judiciaire de Marseille a :

déclaré irrecevable le recours de la société à l’encontre du chef de redressement n° trois;

débouté la société du surplus de ses demandes;

confirmé la décision de la commission de recours amiable;

maintenu le redressement notifié à la société ;

condamné la société aux dépens;

ordonné l’exécution provisoire de la décision.

Par courrier du 22 juin 2023, la société a relevé appel du jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.

EXPOSE DES PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans ses conclusions, visées à l’audience du 15 octobre 2024, régulièrement communiquées à la partie adverse, auxquelles il est expressément référé, la société sollicite l’infirmation du jugement, l’annulation de la décision de la commission de recours amiable, l’annulation des chefs de redressement 3, 6, 14 et 15, la condamnation de l’URSSAF à lui restituer les sommes perçues à tort et à lui régler 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de ses prétentions, elle fait valoir que :

sur le chef de redressement n°3:

— son recours est recevable puisqu’elle a saisi la commission de recours amiable sur ce chef ;

— il y a lieu d’annuler totalement la cotisation de son président en contemplation du courrier de Pôle Emploi du 27 octobre 2015 confirmant son rejet de la participation à l’assurance chômage;

sur le chef de redressement n°6, il ne s’agit pas d’une prime mais d’une base de cotisation qui n’a, par nature, pas été versée aux salariés;

sur le chef de redressement n° 14 :

— les véhicules affectés sur les lignes exploitées n’étant pas équipés de radiotéléphones, les chauffeurs sont dans l’obligation d’utiliser leur téléphone personnel;

— les conducteurs sont dans l’obligation de porter une tenue propre et décente ;

sur le chef de redressement n° 15 :

— le comité d’entreprise a délégué à l’employeur la gestion des bons et chèques cadeaux ;

— il n’y a pas lieu de soumettre à cotisations la somme de 300 euros versée à M.[L] pour son mariage.

Dans ses conclusions, soutenues oralement à l’audience du 15 octobre 2024, auxquelles il est expressément référé, l’URSSAF sollicite la confirmation du jugement et le rejet de l’ensemble des prétentions de l’appelante qui devra être condamnée aux dépens et à lui payer 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle expose que:

sur le chef de redressement n°3, la demande est imprécise et les pièces s’y rapportant n’ont pas été communiquées lors de la phase de contrôle ;

sur le chef de redressement n° six, le montant litigieux est versé en exécution du contrat de travail puisqu’il s’agit d’une prime de mutuelle qui vient en complément de la mutuelle d’entreprise;

sur le chef de redressement n° 14, aucun justificatif n’est fourni par la société de nature à démontrer que ses salariés ont engagé des dépenses supplémentaires dans le cadre de leur activité professionnelle, les attestations produites par les salariés n’ayant pas de valeur probante ;

sur le chef de redressement n° 15, l’octroi de cadeaux au personnel constitue un complément de rémunération qui doit être soumis à cotisations.

MOTIFS

1. Sur le sort de la décision de la commission de recours amiable

Si la société demande l’annulation de la décision de la commission de recours amiable, la juridiction du contentieux de la sécurité sociale n’a ni à infirmer, ni à confirmer ladite décision.

En effet, l’objet du présent litige est la décision initialement prise par cet organisme, le rejet par la commission de recours amiable de la contestation de celle-ci ayant pour unique conséquence d’ouvrir la voie d’un recours juridictionnel.

2. Sur le chef de redressement n° trois : Assurance-chômage et AGS : assujettissement

2.1. sur la recevabilité de la contestation introduite par la société

En application des articles R.142-1 et R.142-18 du code de la sécurité sociale, dans leur rédaction applicable au litige, toute réclamation contre une décision relevant du contentieux général de la sécurité sociale doit être portée à titre préalable, et sous peine d’irrecevabilité, devant la commission de recours amiable de l’organisme.

Il est constant que l’étendue de la saisine de la commission de recours amiable d’un organisme de sécurité sociale se détermine au regard du contenu de la lettre de réclamation et non en considération de la décision ultérieure de cette commission.

Les premiers juges ont fait grief à la société de ne pas justifier de la saisine préalable de la commission de recours amiable. Ils en ont induit que la société était irrecevable à contester ce chef de redressement.

En l’espèce, il résulte de la page cinq du courrier de saisine de la commission de recours amiable du 21 janvier 2016 émanant de la société que cette dernière a expressément entendu contester le chef de redressement n° trois au motif qu’il n’y avait pas lieu de faire cotiser M.[S] au régime de l’assurance chômage.

Il est donc indifférent que la commission de recours amiable n’ait pas statué sur cette contestation alors même qu’elle en était indubitablement saisie.

Il s’en suit que c’est à tort que les premiers juges ont déclaré la société irrecevable à contester ce chef de redressement.

Il convient, par voie d’infirmation du jugement, de déclarer recevable la contestation de la société.

2.2. sur le fond du redressement

En vertu de l’article L.5422-13 du code du travail, 'sauf dans les cas prévus à l’article L. 5424-1, dans lesquels l’employeur assure lui-même la charge et la gestion de l’allocation d’assurance, tout employeur assure contre le risque de privation d’emploi tout salarié, y compris les travailleurs salariés détachés à l’étranger ainsi que les travailleurs salariés français expatriés.

L’adhésion au régime d’assurance ne peut être refusée.'

Selon l’article 43 du règlement général annexé à la convention du 6 mai 2011, 'les contributions des employeurs et des salariés sont assises sur les rémunérations brutes plafonnées, soit, sauf cas particuliers définis par une annexe sur l’ensemble des rémunérations entrant dans l’assiette des cotisations de sécurité sociale prévues aux articles L. 242-1 et suivants du code de la sécurité sociale.

Sont cependant exclues de l’assiette des contributions :

les rémunérations des salariés âgés de 65 ans ou plus ;

les rémunérations dépassant 4 fois le plafond du régime d’assurance vieillesse de la sécurité sociale visé à l’article L. 241-3 du code de la sécurité sociale.'

Il résulte de la lettre d’observations que M.[N] [S], président de la société, a cotisé au régime d’assurance chômage pour la totalité de son salaire alors qu’il convenait de limiter l’assiette des cotisations à quatre fois le plafond du régime d’assurance vieillesse de la sécurité sociale.

L’inspecteur du recouvrement a également rappelé que les salariés âgés de plus de 65 ans ou plus jusqu’au 30 juin 2014 devaient être exclus de l’assiette des contributions.

En conséquence, il a procédé à une régularisation créditrice d’un montant de 36.463 euros en créditant les cotisations payées à tort pour M.[N] [S] et les salariés âgés de plus de 65 ans.

La société conteste ce chef de redressement en faisant valoir que Pôle Emploi lui a notifié, le 27 octobre 2015, le rejet de la participation de M.[N] [S] au régime de l’assurance chômage dans la mesure où ce dernier était associé unique et dirigeant de droit de la société de telle façon qu’il ne justifiait pas de l’existence d’un contrat de travail.

Ce courrier est bien produit aux débats par l’appelante et l’étude de ce document par la cour confirme que Pôle Emploi a rejeté la participation de M.[N] [S] au régime de l’assurance chômage pour les raisons énoncées ci-dessus.

Si l’URSSAF soutient que l’attestation de Pôle Emploi n’a pas été communiquée lors de la phase contradictoire du contrôle, cette analyse est inexacte puisqu’il ressort d’un courrier du 18 décembre 2015, aux références de la lettre d’observations en litige, soit 636680175,que la société a transmis ce document à l’URSSAF. L’URSSAF n’a manifestement tiré aucune conséquence de la communication à cette date du courrier émanant de Pôle Emploi alors même que l’intimée affirme, sans être contredite sur ce point, que l’inspecteur du recouvrement a répondu aux observations de la société le même jour, consécutivement à ce courrier, ce qui atteste que la phase contradictoire du contrôle était encore ouverte.

Cependant, la contestation de ce chef de redressement est cantonnée à la situation de M.[N] [S]. Il ne saurait être fait droit à la demande de la société d’annuler en totalité ce chef de redressement alors même qu’elle ne conteste pas la régularisation créditrice afférente aux salariés âgés de plus de 65 ans ou plus au 30 juin 2014.

Il ne saurait être fait grief à la société ne pas chiffrer précisément le montant de la régularisation créditrice s’y rapportant alors même qu’il s’évince de la lettre d’observations que la situation de M.[N] [S] pourrait être revue en fonction de l’enquête d’assujettissement demandée à Pôle Emploi par l’entreprise.

En conséquence, il convient, par voie d’infirmation du jugement, d’annuler la régularisation créditrice opérée par l’URSSAF quant à la situation de M.[N] [S], l’URSSAF devant procéder à une nouvelle évaluation de cette dernière pour prendre en compte le rejet émanant de Pôle Emploi de l’affiliation de M.[N] [S] au régime de l’assurance chômage.

Cette nouvelle régularisation viendra en déduction des sommes appelées par la mise en demeure du 24 décembre 2015.

3. Sur le chef de redressement n°6: primes diverses

En vertu de l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale, tout avantage en espèce ou en nature versé en contrepartie ou à l’occasion du travail doit être soumis à cotisations à l’exclusion des sommes représentatives de frais professionnels, dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel.

Il résulte de la lettre d’observations que les salariés du site de [Localité 2] ont perçu une prime 'mutuelle’ en 2013 et 2014 qui venait en supplément de la mutuelle d’entreprise de telle manière qu’elle devait être réintégrée dans l’assiette des cotisations. Il en ressort un redressement d’un montant de 12.075 euros.

Les premiers juges ont, après avoir rappelé les dispositions de l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale, relevé que la société avait produit des bulletins de paie qui ne correspondaient pas à la période contrôlée de telle façon qu’elle ne démontrait pas que cette prime constituait en réalité une base de cotisations.

Pour s’opposer à ce chef de redressement, la société fait valoir que la prime mutuelle n’en est pas une mais constitue une base de cotisations sur le fondement des articles L.1224-1 à L.1224-2 du code du travail qui concernent les cas de transfert du contrat de travail.

Il n’est pas contesté par l’URSSAF que les salariés concernés étaient auparavant au service de l’entreprise [1] pour ensuite intégrer les effectifs de la SAS [4].

Il est indifférent au litige que la participation de l’employeur à la mutuelle soit le fait de l’entreprise [1] dont les effectifs ont été repris par l’appelante, les règles de droit du travail étant sans incidence sur le droit de la sécurité sociale.

Si la cotisante relève que les sommes en litige ne constituent pas une prime mais une participation de l’employeur au financement de la mutuelle, la cour constate que cette participation est bien versée en contrepartie de la prestation de travail de ses salariés de telle manière que la seule participation de l’employeur à ce régime doit être réintégrée dans l’assiette des cotisations (Cass. soc., 26 avr. 1990, n° 87-15.023,Cass. soc., 24 mars 1994, n° 92-10.075, Cass. soc., 22 juin 1995, n° 93-14.558,Cass. soc., 13 janv. 2000, n° 97-17.766).

Il s’ensuit que les premiers juges doivent être approuvés sur ce point.

4. Sur le chef de redressement n°14 : Frais professionnels non justifiés ' principes généraux

4.1. rappels des principes et constats de l’inspecteur du recouvrement

Vu l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale ;

Aux termes de l’article 2 de l’arrêté du 20 décembre 2002, modifié par l’arrêté du 25 juillet 2005, relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, l’indemnisation des frais professionnels sur la base d’allocations forfaitaires est exonérée de cotisations, sous réserve de l’utilisation effective de ces allocations forfaitaires conformément à leur objet.

Il ressort de la lettre d’observations que la société verse à ses salariés des indemnités de téléphone et de nettoyage qui ne sont pas soumises à cotisations alors même qu’aucun justificatif n’est communiqué pour attester de la réalité de la dépense. Il en résulte un redressement de 21.628 euros.

Les premiers juges ont estimé, d’une part, que les documents produits par la société n’étaient pas probants s’agissant des frais de téléphone et que, d’autre part, la société ne versait aux débats aucun élément de nature à démontrer que l’indemnité de nettoyage était utilisée conformément à son objet.

4.2. sur les frais de téléphone

S’agissant des frais engagés par le salarié à des fins professionnelles, pour l’utilisation des outils issus des NTIC qu’il possède, l’employeur est autorisé à déduire les dépenses réellement supportées par le salarié sous réserve que ces frais soient justifiés ( article 7 de l’arrêté du 20 décembre 2002).

Lorsque l’employeur ne peut pas justifier la réalité des dépenses professionnelles supportées par le travailleur salarié ou assimilé, la part des frais professionnels est déterminée d’après la déclaration faite par le salarié évaluant le nombre d’heures à usage strictement professionnel, dans la limite de 50 % de l’usage total.

Il ressort de l’article 3.1.2.2. du cahier des clauses techniques particulières que les véhicules affectés à l’exploitation des services réservés scolaires doivent notamment être pourvus d’un téléphone, radiotéléphone ou système de radio permettant une liaison avec le centre d’exploitation de l’entreprise.

Si l’appelante soutient que les véhicules qu’elle exploite ne sont pas équipés de moyens de communication ce qui contraint leurs chauffeurs à utiliser leur téléphone personnel à titre professionnel, elle n’en justifie pas.

En effet, les attestations versées aux débats par la société sont stéréotypées, n’ont aucune origine certaine puisqu’elles ne sont pas accompagnées de la pièce d’identité de leur auteur, ne sont pas datées et n’amènent aucun élément utile à la résolution du litige puisqu’elles ne précisent pas le nombre d’heures à usage strictement professionnel alléguées d’utilisation du matériel.

Par conséquent, la cour estime que l’appelante ne rapporte pas la preuve de la réalité des frais professionnels exposés par ses salariés sur ce point.

4.3. sur la prime de nettoyage

L’exonération de cette prime est subordonnée à la double condition de présenter le caractère de charges inhérentes à l’emploi et de charges effectives.

L’employeur doit apporter la preuve de l’utilisation de ces primes conformément à leur objet qui est appréciée souverainement par les juges du fond ( Cass. 2e civ., 11 mai 2023, n°21-20.728 ). Il doit également prouver que la prime compense une sujétion particulière non couverte par la rémunération habituelle.

Il résulte effectivement de l’article 3.1.1.1. du cahier des clauses techniques particulières que les conducteurs doivent porter une tenue propre et décente.

Pour autant, l’appelante ne démontre en aucune manière l’existence d’une sujétion particulière non couverte par la rémunération servie aux salariés et ne verse aux débats aucune pièce de nature à démontrer l’engagement de frais professionnels sur ce point par ses salariés, se bornant à affirmer qu’il s’agit d’une preuve impossible à rapporter sauf à rentrer dans la vie privée de ses salariés et à leur imposer des processus de justification inacceptables en raison de leur lourdeur.

4.4. conclusion

Au regard des développements des points 3.1.1. à 3.1.3., la décision des premiers juges doit être approuvée.

5. Sur le chef de redressement n°15 : primes diverses

Vu l’article L.242-1 du code de la sécurité sociale ;

Il ressort de la lettre d’observations que, pour l’année 2012, la société a retenu une rubrique comptable intitulée 'cadeaux au personnel', ce compte reprenant l’acquisition de bons d’achat pour le personnel. L’URSSAF a estimé que les bons d’achat et cadeau attribués par l’employeur constituaient un complément de rémunération soumis aux cotisations et contributions sociales. Il en résulte un redressement de 30407 euros.

Les premiers juges ont rappelé que la délégation au comité d’entreprise pour gérer les bons et chèques cadeaux n’était pas justifiée et qu’en tout état de cause cette délégation ne permettait pas d’exonérer l’employeur du paiement des cotisations.

En l’espèce, le seul fait que la société soutienne qu’elle pouvait allouer des bons d’achat dans la mesure où le comité d’entreprise lui en avait délégué, par vote majoritaire, ce qui n’est pas justifié, la gestion est indifférent à la solution à apporter au litige.

En effet, les cadeaux et bons d’achat offerts aux salariés par le comité ou directement par l’employeur sont, par principe (à moins qu’ils ne soient constitutifs d’un secours), soumis aux cotisations, s’agissant au sens strict, d’un avantage attribué par l’employeur en contrepartie ou à l’occasion du travail.

En l’espèce, la lettre d’observations établit clairement que des cadeaux ont été offerts au personnel de la société, du seul fait de leur appartenance à cette dernière, ce qui démontre bien que cet avantage a été attribué en contrepartie ou à l’occasion du travail.

De plus, la Cour de cassation a rappelé que les circulaires et les lettres ministérielles instituant des tolérances à ce principe sont dépourvues de toute portée normative ( Cass. civ 2e ., 30 mars 2017, n° 15-25.453 ; Cass. 2e civ., 14 févr. 2019, n° 17-28.047).

Il s’ensuit qu’est indifférente et inapplicable au présent litige la présomption de non-assujettissement établie par l’ACOSS aux cotisations sociales de l’ensemble des bons d’achat et des cadeaux en nature octroyés par le comité ou, à défaut, par l’employeur à chaque salarié par année civile, dès lors que leur montant n’excède pas 5 % du plafond mensuel de la sécurité sociale.

Au regard de ces développements, c’est également en vain que la société se prévaut de la tolérance administrative du seuil des 5 % s’agissant du mariage de M.[L].

C’est pourquoi les premiers juges ont fait une juste appréciation de ce chef de redressement.

6. Sur les dépens et les demandes accessoires

La société succombe à la procédure et être condamnée aux dépens.

L’équité commande de condamner la société à payer à l’URSSAF la somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme, en ses dispositions soumises à la cour, le jugement rendu le 22 mai 2023 par le pôle social du tribunal judiciaire de Marseille, sauf en ce qu’il a déclaré irrecevable le recours de la SAS [4] à l’encontre du chef de redressement n°3 : assurance chômage et AGS : assujettissement,

Statuant à nouveau,

Reçoit le recours de la SAS [4] à l’encontre du chef de redressement n°3 : assurance chômage et AGS : assujettissement,

Annule partiellement la régularisation créditrice opérée dans le chef de redressement n°3 : assurance chômage et AGS : assujettissement, seulement en ce qu’elle est relative à la situation de M.[N] [S],

Dit qu’il appartiendra à l’URSSAF de procéder à une nouvelle évaluation créditrice sur ce chef de redressement pour prendre en compte le rejet émanant de Pôle Emploi de l’affiliation de M.[N] [S] au régime de l’assurance chômage,

Y ajoutant,

Condamne la SAS [4] aux dépens,

Condamne la SAS [4] à payer à l’URSSAF la somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE