COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-1

ARRÊT AU FOND

DU 23 SEPTEMBRE 2025

N°2025/397

Rôle N° RG 21/08331 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHSKW

[B] [J]

S.A.R.L. [26]

C/

[C] [D]

S.A. [24]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Philippe MAIRIN

M^e Paul GUEDJ

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de TARASCON en date du 21 Mai 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00948.

APPELANTS

Monsieur [B] [J],

Né le [Date naissance 1] 1967 à [Localité 28] (02)

demeurant [Adresse 14]

S.A.R.L. [26],

demeurant [Adresse 2]

Tous deux représentés et assistés par M^e Philippe MAIRIN, avocat au barreau de TARASCON

INTIMES

Maître Fabien KHAYAT, Avocat

demeurant [Adresse 12]

S.A. [24] poursuites et diligences de son représentant légal en exercice

demeurant [Adresse 5]

Tous deux représentés par M^e Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ – MONTERO – DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par M^e Annabelle BOUSQUET, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, et ayant pour avocat plaidant M^e Thomas D’JOURNO, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

-1-

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 Juin 2025 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Catherine OUVREL, Conseillère faisant fonction de Présidente et Madame Anne DAMPFHOFFER, Magistrate honoraire ayant des fonctions juridictionnelles

Madame Catherine OUVREL, Conseillère faisant fonction de Présidente a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine OUVREL, Conseillère faisant fonction de Présidente

Madame Fabienne ALLARD, Conseillère

Madame Anne DAMPFHOFFER, Conseillère honoraires ayant des fonctions juridictionnelles

Greffier lors des débats : Madame Céline LITTERI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Septembre 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Septembre 2025.

Signé par Madame Catherine OUVREL, Conseillère, faisant fonction de Présidente et Madame Céline LITTERI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

Par acte notarié du 14 janvier 2004, la SARL [26] a acquis les parcelles cadastrées [Cadastre 17] H [Cadastre 8] et [Cadastre 17] H [Cadastre 11], respectivement située au [Adresse 19] au [Adresse 15] à [Localité 23].

Par acte notarié du 8 avril 2005, la SARL [26] a divisé la parcelle [Cadastre 17] H [Cadastre 8] ; elle a vendu à la SCI [Adresse 21], représentée par son gérant, M. [B] [J], l’immeuble situé [Adresse 16], désormais cadastré H [Cadastre 3], et, elle a conservé l’autre parcelle issue de la division, cadastrée [Cadastre 17] H [Cadastre 4].

En juin 2005, la SARL [26], représentée par son avocat, M. [C] [D], a assigné la SCI [20], propriétaire du lot voisin cadastré [Cadastre 17] H [Cadastre 6], la SARL [22], occupante de ce lot en vertu d’un bail commercial, outre le syndicat des copropriétaires de l’immeuble situé [Adresse 18], devant le tribunal judiciaire de Marseille en reconnaissance de l’état d’enclave des parcelles [Cadastre 17] H [Cadastre 4] et [Cadastre 17] H [Cadastre 11], et désenclavement de celles-ci par la parcelle cadastrée [Cadastre 17] H [Cadastre 6].

Par jugement du 11 septembre 2007, le tribunal a ordonné une expertise judiciaire.

Par acte notarié du 28 mai 2008, la SARL [26] a vendu à M. [B] [J] les parcelles [Cadastre 17] H [Cadastre 4] et [Cadastre 17] H [Cadastre 11].

-2-

Le 10 novembre 2009, M. [U] [V], géomètre-expert, a déposé son rapport.

Par jugement du 26 juin 2012, le tribunal de grande instance de Marseille a notamment :

— déclaré irrecevables les demandes formées par la SARL [26] pour défaut de qualité à agir,

— constaté que M. [B] [J] n’est pas intervenu régulièrement à la procédure et déclaré irrecevables ses demandes.

Par arrêt du 5 décembre 2013, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a partiellement infirmé le jugement, et a, notamment :

— déclaré recevable l’intervention volontaire de M. [B] [J],

— débouté la SARL [26] et M. [B] [J] de leurs demandes.

Par arrêt du 15 septembre 2015, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi de M. [B] [J] et la SARL [26].

Par acte du 22 juin 2018, M. [B] [J] et la SARL [26] ont assigné M. [C] [D] en responsabilité civile professionnelle lui reprochant de leur avoir fait perdre un degré de juridiction par le non respect des dispositions de l’article 751 du code de procédure civile et de n’avoir pas produit des actes aux débats démontrant la présence immuable de la servitude.

Par assignation du 26 novembre 2019, la SA [24], assureur responsabilité civile professionnelle de M. [C] [D], avocat, a été assignée aux fins de condamnations solidaires.

Les procédures ont été jointes.

Par jugement en date du 21 mai 2021, le tribunal judiciaire de Tarascon a:

' dit n’y avoir lieu à révocation de l’ordonnance de clôture, et en conséquence, a écarté des débats les conclusions et pièces de M. [B] [J] et la SARL [26] du 11 mars 2021, les conclusions de M. [C] [D] et la SA [25] 16 mars 2021 et les conclusions et pièces de M. [B] [J] et la SARL [26] du 18 mars 2021,

dit que M. [C] [D] a commis un manquement fautif en ayant fait perdre un degré de juridiction à la SARL [26] et à M. [B] [J],

dit toutefois qu’il n’est pas établi que les fonds litigieux ont appartenu au même propriétaire,

dit, enfin, qu’en l’absence de preuve d’une chance raisonnable de succès de leur action en justice devant la cour d’appel, M. [B] [J] et la SARL [26] ne justifient pas d’un préjudice direct et certain né de la carence de leur conseil,

débouté, en conséquence, M. [B] [J] et la SARL [26] de leurs demandes indemnitaires,

condamné in solidum M. [B] [J] et la SARL [26] au paiement des dépens, avec distraction,

condamné M. [B] [J] et la SARL [26] à payer à M. [C] [D] et la SA [24], ensemble, la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

ordonné l’exécution provisoire de la décision.

Sur les fautes reprochées à l’avocat, le tribunal a estimé, d’une part, s’agissant de la perte d’un degré de juridiction par le non respect des dispositions de l’article 751 du code de procédure civile, que M. [C] [D] ne s’était pas valablement constitué devant le tribunal de grande instance de Marseille, ne concluant le 2 avril 2012, non pas 'au nom de M. [B] [J]', mais 'en présence de M. [B] [J]', sans autre précision, conduisant la juridiction a jugé les demandes de ce dernier irrecevables.

-3-

S’agissant, d’autre part, de l’absence de production au débats d’actes démontrant la présence immuable de la servitude ou l’absence de séparation des parcelles [Cadastre 17] H [Cadastre 4] et [Cadastre 17] H [Cadastre 6], le tribunal a relevé le caractère contradictoire du raisonnement des demandeurs, et a estimé que les critiques tendaient à reprocher à l’avocat un défaut de raisonnement juridique approprié. Reconstituant fictivement la discussion envisageable devant la cour au vu des éléments produits, le tribunal a retenu, au titre de la servitude par destination du père de famille, et sur le fondement des articles 693 et 694 du code civil, que M. [B] [J] et la SARL [26] ne produisaient toujours pas, sept ans après l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 5 décembre 2013 les ayant débouté de leurs demandes tendant à la faire reconnaître, d’acte pouvant justifier de son existence. S’il a estimé que la parcelle H [Cadastre 6] pouvait être appréciée comme ayant appartenu en propre à M. [T] [G] dès le 17 juillet 1957, ainsi que retenu par l’expert judiciaire, le tribunal a estimé, contrairement à l’expert, que la preuve n’était pas rapportée de ce que la parcelle H [Cadastre 9] lui ait appartenu en 1957, de sorte que la propriété commune des parcelles n’était pas démontrée, s’agissant pourtant d’une condition indispensable à la reconnaissance d’une servitude par destination du père de famille au sens de l’article 693 du code civil. Le tribunal en a déduit qu’il ne pouvait être fait grief à l’avocat d’avoir commis une quelconque faute dans sa démonstration.

En l’absence de preuve d’une chance raisonnable de succès de leur action en justice, le tribunal a retenu que M. [B] [J] et la SARL [26] ne justifiaient d’aucune préjudice directe et certain né de la carence de leur avocat.

Selon déclaration reçue au greffe le 4 juin 2021, M. [B] [J] et la SARL [26] a interjeté appel de cette décision, l’appel portant sur toutes les dispositions du jugement déféré dûment reprises.

Par dernières conclusions transmises le 5 mai 2025, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, M. [B] [J] et la SARL [26] sollicitent de la cour qu’elle :

infirme le jugement rendu en ce qu’il les a débouté de leurs demandes,

condamne M. [C] [D], solidairement avec la SA [24], à leur payer la somme de 2 145 709,09 euros arrêtée au mois d’avril 2025 sauf à parfaire au jour de l’exécution de l’arrêt à intervenir compte tenu de la perte de loyers depuis le mois de mai 2025 à titre de dommages et intérêts réparant le préjudice né de :

— la faute de M. [C] [D] ayant provoqué la perte d’un degré de juridiction,

— la faute de M. [C] [D] à l’origine d’une perte de chance pour eux d’obtenir le désenclavement des parcelles section [Cadastre 17] H [Cadastre 4] et [Cadastre 11] et par voie de conséquence de procéder ou faire procéder à leur rénovation, leur location ou leur vente,

condamne M. [C] [D] solidairement avec la SA [24] à payer à M. [B] [J] et la SARL [26] la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

Les appelants reprochent à M. [C] [D] deux manquements. D’une part, ils soutiennent qu’il leur a fait perdre un degré de juridiction en n’intervenant pas régulièrement, aux termes de ses conclusions du 2 avril 2012, au nom de M. [B] [J], ce dernier n’ayant pu faire valoir ses moyens qu’à hauteur d’appel. Ils assurent que M. [C] [D] a reconnu ce manquement dans un courrier du 25 octobre 2013. Ils font valoir que M. [B] [J] aurait pu alors mettre en avant, devant le premier juge ou en appel, les dispositions de l’article 692 du code civil, pleinement applicables.

D’autre part, les appelants soutiennent que M. [C] [D] disposait de tous les éléments, dont le rapport d’expertise, les plans et actes annexés, permettant de justifier que l’article 692 du code civil était applicable et qu’une servitude par destination du père de famille existait.

-4-

En effet, ils assurent que les documents produits permettaient de démontrer que les parcelles H [Cadastre 8] et H [Cadastre 11] étaient issues de la parcelle H [Cadastre 9] ayant appartenu dès 1957 à M. [G], donc avaient une origine de propriété commune, et, qu’il existe une marque de servitude à raison d’un passage entre la parcelle [Cadastre 4] et la parcelle [Cadastre 6] (portail toujours existant). Les appelants soutiennent qu’à titre subsidiaire, M. [C] [D] aurait dû invoquer les dispositions de l’article 694 du code civil en ce qu’il est démontré, conformément au rapport d’expertise, que le 17 juillet 1957, M. [G] est devenu seul propriétaire de la parcelle H [Cadastre 6], fonds servant de la servitude de passage bénéficiant à la parcelle H [Cadastre 9]. Ils reprochent à M. [C] [D] de n’avoir invoqué que le fondement des articles 682 à 684 du code civil.

Enfin, s’agissant de l’enclavement volontaire, M. [B] [J] et la SARL [26] reprochent à M. [C] [D] de ne pas avoir opposer à leurs adversaires un renversement de la charge de la preuve, en ce qu’il appartenait à ces derniers de faire la preuve de la création d’une enclave volontaire, et non à eux d’en démontrer l’absence. Or, ils assurent que la présence d’un immeuble empêchant l’accès direct depuis la rue est antérieure à la cession de 2005. Ils en déduisent que M. [C] [D] a commis des fautes leur faisant perdre une chance d’obtenir le désenclavement des parcelles [Cadastre 4] et [Cadastre 11].

Les appelants soutiennent subir un préjudice consistant en l’impossibilité de réaliser les travaux de rénovation de la maison nécessaire à la mise sur le marché à la location et à la vente. Ainsi, ils invoquent des pertes locatives depuis l’acquisition de la maison et l’interdiction de passage opposée en février 2004, sous déduction d’une période de rénovation de la maison, à hauteur de 785 900 euros, outre un surcoût des travaux de rénovation à hauteur de 276 386,14 euros. Par ailleurs, les appelants soutiennent avoir perdu la possibilité de vendre le bien rénové au prix du marché, soit une perte de 1 054 900 euros. Ils sollicitent enfin des dommages et intérêts permettant de couvrir les frais de procédure et de redressement des droits d’enregistrement.

Par dernières conclusions transmises le 30 avril 2025, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, M. [C] [D] et la SA [24] sollicitent de la cour qu’elle :

infirme le jugement en ce qu’il a retenu un manquement fautif à l’encontre de M. [C] [D] en ayant fait perdre un degré de juridiction à la SARL [26],

le confirme pour le surplus,

juge que M. [B] [J] et la SARL [26] ne rapportent pas la preuve d’un manquement fautif de M. [C] [D] à l’origine d’un préjudice né, certain et actuel en lien causal direct avec les manquements invoqués,

les déboute intégralement de leurs demandes,

les condamne in solidum au paiement de la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

les condamne in solidum aux dépens avec distraction.

S’agissant des manquements reprochés, M. [C] [D] et son assureur reconnaissent une erreur dans l’absence de constitution valable au nom de M. [B] [J] devant le tribunal judiciaire de Marseille, mais font valoir que l’action de ce dernier a été jugé recevable devant la cour, juridiction devant laquelle celui-ci a pu faire valoir sa position et ses moyens. Ils en déduisent que M. [B] [J] n’a ainsi subi aucun préjudice, en l’absence de certitude d’obtenir gain de cause sur le fondement des articles 682 et 684 du code civil alors que, sur ces fondements, leurs prétentions ont été rejetée en appel. Ils ajoutent que le tribunal aurait, en tout état de cause, dû trancher au fond s’il ne s’était pas mépris sur la recevabilité de l’action de la SARL [26], le manquement de M. [C] [D] à ce titre étant sans incidence.

Par ailleurs, s’agissant du manque de diligences reproché à M. [C] [D] dans l’argumentation développée, les intimés soutiennent, en premier lieu, s’agissant de l’argumentation développée au titre de la servitude par destination du père de famille, que plusieurs conditions doivent être réunies au sens des articles 693 et 694 du code civil :

— l’appartenance des fonds divisées au même propriétaire, ce que ne permet pas une situation d’indivision sur un bien comme c’est le cas ici, à tout le moins sur la parcelle H [Cadastre 9] (seule le propriété exclusive de M. [G] sur la parcelle H [Cadastre 6] étant établie),

-5-

— un aménagement réalisé par le propriétaire à l’origine de la division, ce qui n’est pas démontré ici,

— une apparence de l’aménagement réalisé au moment de la division des fonds, alors que les éléments de la cause n’établissent pas que ce soit M. [G] qui ait réalisé le portail évoqué par les appelants, au moment de la division des fonds,

— le maintien de l’aménagement lors de la division du fonds,

— l’absence de stipulations contraires dans l’acte de division, alors que l’acte authentique par lequel serait intervenue la division d’une parcelle en deux parcelles cadastrées H [Cadastre 9] et H [Cadastre 6] n’est pas produit aux débats.

Les intimés font ainsi valoir qu’il n’est pas démontré que la situation actuelle de laquelle résulte la servitude ait été générée par le propriétaire initial.

En deuxième lieu, s’agissant de l’argumentation relative à l’absence d’enclavement volontaire, M. [C] [D] et son assureur soulignent que lors de l’acquisition de la parcelle H [Cadastre 8], le 14 janvier 2004, par la SARL [26], celle-ci n’était pas enclavée, seule l’était alors la parcelle H [Cadastre 11]. En tout état de cause, les intimés s’appuient sur l’arrêt de la Cour de cassation du 15 septembre 2015 qui a écarté toute application possible de l’article 682 du code civil dès lors que l’enclavement de la parcelle par la construction d’un bâtiment en bord de route résulte du fait même des auteurs des appelants. Ils en déduisent qu’il n’est démontré aucune faute du fait de l’argumentation développée par M. [C] [D] quand bien même les appelants n’ont pas pu obtenir gain de cause.

S’agissant du préjudice invoqué par M. [B] [J] et la SARL [26], les intimés soulignent que le rapport d’expertise mis en avant par eux pour caractériser la faute de leur conseil, ne retient l’existence d’aucun préjudice par eux subi. Ils assurent que ce préjudice, notamment en termes de pertes locatives, n’est pas démontré, et que la situation actuelle résulte du propre fait des appelants qui ont créé la situation, notamment aux termes de la vente du 8 avril 2005, pour tenter de forcer la création d’une servitude au détriment de leurs voisins. Ils se défendent de pouvoir être tenus pour responsables de l’échec du projet immobilier espéré par les appelants.

Concernant le redressement fiscal et les frais de procédures, les intimés contestent tout lien causal avec l’action de M. [C] [D].

Ils observent que les appelants sollicitent à la fois l’indemnisation de pertes locatives, ainsi que l’indemnisation de la perte de valeur vénale de l’immeuble.

Enfin, ils dénoncent le fait que les appelants ne justifient pas de la situation actuelle des lieux, alors que M. [B] [J] est propriétaire également de la parcelle H [Cadastre 3] qui, elle, dispose d’un accès voiture à la route.

L’instruction de l’affaire a été close par ordonnance en date du 6 mai 2025.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’engagement de la responsabilité de M. [C] [D]

L’article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance 2016-131 du 10 février 2016 applicable au présent litige, dispose que le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part.

Il se forme entre l’avocat et son client un contrat de mandat obligeant l’avocat, dans le cadre de son activité judiciaire, à accomplir tous les actes et formalités nécessaires à la régularité de forme et de fond de la procédure, à veiller à la défense des intérêts de son client en mettant en oeuvre les moyens adéquats et à prendre toutes les initiatives qu’il juge conformes à l’intérêt de son client.

Ainsi, dans le cadre de son mandat ad litem, l’avocat est tenu d’une obligation de diligence quant aux actes procéduraux et au respect des délais. Par ailleurs, l’avocat est tenu dans le cadre de son obligation contractuelle d’information de fournir à ses clients les renseignements juridiques nécessaires à la bonne conduite des instances judiciaires introduites en leur nom ou à leur encontre et de nature à contribuer au succès de leurs prétentions.

-6-

La responsabilité de l’avocat, de nature contractuelle, peut ainsi être engagée pour faute, en cas d’inexécution d’une de ses obligations, de sorte qu’il est civilement responsable des actes professionnels préjudiciables qu’il accomplit pour le compte de son client.

En effet, les avocats sont tenus d’une obligation d’information et d’un devoir de conseil qui comprennent l’information sur les moyens de défense et les voies de recours, l’obligation de recueillir les éléments d’information et les documents propres à lui permettre d’assurer au mieux la défense de leurs intérêts.

La preuve de la réalisation du devoir de conseil incombe à l’avocat et se démontre par tous moyens. Il ne s’agit toutefois que d’une obligation de moyens et non de résultat.

L’avocat est également tenu d’un devoir de compétence qui l’oblige à accomplir dans le respect des règles déontologiques toutes les diligences utiles à la défense des intérêts de son client. Il est donc tenu des fautes commises lors d’une action en justice.

L’indemnisation consiste en la perte de chance de gagner un procès ou de succès d’un recours. Il s’agit de la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable de sorte qu’il convient de rechercher l’existence de chances de succès. La perte de chance n’est exclue qu’en présence d’une certitude que la faute n’a pas eu de conséquences sur le dommage.

Il incombe donc au demandeur à l’action en responsabilité civile professionnelle de l’avocat de rapporter la preuve d’un fait générateur, d’une part, et d’un préjudice distinct du dommage final, succédané du préjudice réellement subi, le préjudice de perte de chance d’éviter la réalisation de celui-ci.

Sur la faute

M. [B] [J] et la SARL [26] reprochent deux manquements quant aux diligences de leur conseil, M. [C] [D].

En premier lieu, il est formulé contre l’intimé le grief de ne pas être intervenu aux intérêts de M. [B] [J] dans le cadre de la première instance ayant conduit le tribunal de grande instance de Marseille, le 26 juin 2012, a déclaré irrecevables les demandes de ce dernier.

En effet, en application de l’article 751 du code de procédure civile, dans sa version alors applicable, les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat.

Or, il est avéré que M. [C] [D] ne s’était pas valablement constitué devant le tribunal de grande instance de Marseille aux intérêts de ce dernier, ne concluant le 2 avril 2012, non pas 'au nom de M. [B] [J]', mais seulement 'en présence de M. [B] [J]', sans autre précision, conduisant la juridiction a jugé les demandes de ce dernier irrecevables.

Certes, ce manquement, admis en soi par les intimés, a été corrigé en appel puisque M. [C] [D] s’est alors valablement constitué aux intérêts de M. [B] [J], de sorte que par arrêt du 5 décembre 2013, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a réformé la décision entreprise, déclarant recevable l’intervention volontaire de M. [B] [J] devant la cour.

Il n’en demeure pas moins que ce manquement est constitué en ce qu’il a fait perdre à M. [B] [J] un degré de juridiction.

En second lieu, M. [B] [J] et la SARL [26] reprochent à M. [C] [D] d’avoir manqué à son devoir de diligences et de conseil, en ne produisant pas les documents nécessaires et en ne soutenant pas les moyens adaptés pour obtenir la reconnaissance d’une servitude de passage bénéficiant aux parcelles H [Cadastre 4] et H [Cadastre 11] et permettant le désenclavement de celles-ci par la parcelle H [Cadastre 6]. Les appelants soutiennent que M. [C] [D] n’a fondé son raisonnement, à tort, que sur les dispositions des articles 682 et 683 du code civil, alors qu’il aurait pu, d’une part, faire établir l’existence d’une servitude du père de famille et, d’autre part, contrer les moyens adverses fondés sur l’existence d’un état d’enclave volontaire.

-7-

S’agissant d’abord de l’établissement d’une servitude par destination du père de famille, l’article 692 du code civil prévoit que la destination du père de famille vaut titre à l’égard des servitudes continues et apparentes.

L’article 693 du même code ajoute qu’il n’y a destination du père de famille que lorsqu’il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire, et que c’est par lui que les choses ont été mises dans l’état duquel résulte la servitude.

L’article 694 prévoit que si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude, dispose de l’un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d’exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné.

Une servitude de passage est discontinue et apparente, au sens de l’article 688 du code civil. Il est admis en jurisprudence que la destination du père de famille vaut titre à l’égard des servitudes discontinues lorsqu’existent des signes apparents de servitude lors de la division et que l’acte de division ne contient aucune stipulation contraire.

En l’occurrence, il convient donc d’apprécier si M. [C] [D] disposait de tous les éléments pertinents permettant de faire établir au profit des parcelles H [Cadastre 11] et H [Cadastre 4] l’existence d’une servitude de passage par destination du père de famille telle que l’invoquent M. [B] [J] et la SARL [26]. Pour ce faire, il convient de reconstituer les éléments permettant d’apprécier l’existence ou non de celle-ci, étant observé que les appelants soutiennent que l’accès à véhicules aux parcelles H [Cadastre 4] et H [Cadastre 11] se faisait depuis l’origine par la parcelle H [Cadastre 6], via un portail toujours existant. Ainsi, ils font valoir que le refus opposé en février 2004 par la SCI [20], copropriétaire du lot 13 au sein de la copropriété bâtie sur la parcelle H [Cadastre 6] et propriétaire d’une partie privative de 20 m² sur laquelle la servitude de passage est revendiquée, est injustifié et a donné lieu à leur assignation du 10 juin 2005 en cessation de l’état d’enclave.

Or, une servitude par destination du père de famille suppose, comme condition première et indispensable que les deux fonds actuellement divisés aient appartenu au même propriétaire, et que ce soit par lui que les choses ont été mises dans l’état duquel résulte la servitude. L’origine commune des parcelles initiales doit donc être établie.

Sur cette argumentation, la cour d’appel d’Aix-en-Provence, dans son arrêt du 5 décembre 2013, a relevé que M. [B] [J] et la SARL [26], tout en soutenant que les parcelles H [Cadastre 4], [Cadastre 3], [Cadastre 10], [Cadastre 11] et [Cadastre 6] appartenaient au même propriétaire en 1957, ne produisaient pas l’acte par lequel se serait opérée la séparation de ces héritages.

Certes, aux termes du rapport d’expertise judiciaire déposé le 10 novembre 2009 par M. [V], géomètre expert, ce dernier estime qu’une servitude par destination du père de famille existe par le passage sur le lot 13 de la copropriété bâtie sur la parcelle H [Cadastre 6], considérant que les parcelles H [Cadastre 11], H [Cadastre 4] et H [Cadastre 6] ont une origine commune et qu’il existe un signe apparent tenant au portail existant. Toutefois, il s’évince du rapport d’expertise que l’expert, à qui il n’appartient pas de dire le droit, a retenu une indivision entre trois groupes d’indivisaires comme étant ladite origine commune.

En effet, il est établi qu’en 1945, un terrain de 6 381 m² correspondant aux parcelles alors cadastrées H [Cadastre 9] et H [Cadastre 6] a été acquis par M. [F], M. et Mme [Z] outre M. [G], tous indivisaires, u passage en voiture existant à partir de la route via la parcelle H [Cadastre 6] pour atteindre la parcelle H [Cadastre 9]. Des constructions ont été édifiées sur une partie de ce terrain, correspondant à la parcelle H [Cadastre 6], et une mise en copropriété a été effectuée en 1956. Par acte du 17 juillet 1957, rectifié le 19 février 1958, les indivisaires ont cédé à M. [G] seul la totalité de la parcelle H [Cadastre 6]. Tels sont les seuls actes communiqués que ce soit devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence en 2013 mais encore dans le cadre de la présente instance intentée en responsabilité contre l’avocat, y compris devant la cour. Ainsi, il appert qu’à la division du fonds originel (regroupant les parcelles H [Cadastre 9] et H [Cadastre 6]), en 1957, seule la parcelle H [Cadastre 6] appartenait à M. [G], la parcelle H [Cadastre 9] demeurant, en l’état des documents produits, la propriété de l’indivision existant entre M. [F], M. et Mme [Z] outre M. [G].

-8-

Or, il est de jurisprudence constante que des propriétaires indivis ne peuvent pas constituer de servitude par destination du père de famille. Par ailleurs, il ne peut être retenu l’existence d’une origine commune des parcelles H [Cadastre 9] et H [Cadastre 6] lors de leur division, quand bien même l’un des indivisaires propriétaires de l’une était également propriétaire de l’autre. Il ne peut pas davantage être retenu que l’aménagement réalisé, en l’occurrence un portail au niveau de la séparation entre les parcelles H [Cadastre 9] et H [Cadastre 6], a été réalisé par le propriétaire à l’origine de la division des dites parcelles, celui-ci n’étant pas unique. Par la suite, la parcelle H [Cadastre 9] a été divisée entre les parcelles H [Cadastre 4], H [Cadastre 7] ensuite subdivisée en H [Cadastre 10] et [Cadastre 11], H [Cadastre 8] ensuite devenue H [Cadastre 3] et restructurée avec H [Cadastre 4], et, H [Cadastre 13]. Le 8 avril 2005, la SARL [26] a cédé la parcelle H [Cadastre 3] à la SCI [Adresse 21] dont M. [B] [J] était le gérant. Puis, le 28 mai 2008, et alors que la problématique du droit de passage était déjà très engagée, l’expertise judiciaire ayant été ordonnée, la SARL [26] a vendu à M. [B] [J] les parcelles H [Cadastre 4] et H [Cadastre 11].

Ainsi, il résulte des éléments avancés par M. [B] [J] et la SARL [26], tels que communiqués aujourd’hui, que ces derniers n’établissent aucunement l’origine commune des deux fonds désormais divisés et dont l’un serait bénéficiaire au détriment de l’autre de la servitude de passage revendiquée. Dès lors, indépendamment de l’existence d’un portail comme signe extérieur apparent de servitude, la condition première permettant d’établir un servitude par destination du père de famille n’est pas remplie, pas davantage aujourd’hui qu’elle ne l’était dans le cadre de l’instance ayant conduit à l’arrêt du 5 décembre 2013, devenu définitif en raison du rejet du pourvoi intenté à son encontre.

Dans ces conditions, les appelants qui ne parviennent à démontrer cette existence encore aujourd’hui ne sauraient reprocher une quelconque faute de la part de M. [C] [D] dans l’établissement de son raisonnement et des moyens développés devant la cour en 2013.

S’agissant ensuite de l’état d’enclave volontaire, il convient de relever que, sur pourvoi intenté contre l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 5 décembre 2013, la Cour de cassation s’est prononcée le 15 septembre 2015, rejetant le pourvoi, sur la base de la motivation suivante : 'Attendu qu’ayant constaté qu’il résultait du plan cadastral que le fonds acquis par la société [27] le 14 janvier 2004 confrontait la voie publique mais que tout accès en voiture y avait été rendu impossible en raison de la construction d’un bâtiment en bordure de cette voie et souverainement retenu que la suppression de l’accès à la voie publique résultait d’un fait personnel du propriétaire de ce fonds ou de ses auteurs, la cour d’appel a pu en déduire, sans méconnaître le principe de contradiction et abstraction faite d’un motif surabondant, tiré de la division ultérieure de ce fonds déjà enclavé, que l’enclave était volontaire'.

En effet, il appert que des bâtiments ont été construits en bord de route, empêchant a priori, un accès direct en véhicule aux actuelles parcelles H [Cadastre 11] et H [Cadastre 4]. Il n’est pas reproché aux appelants d’avoir fait édifier eux-mêmes ces constructions avant la cession de 2005. Cependant, ils doivent prendre les fonds en l’état de leur acquisition auprès de leurs auteurs. Ainsi, c’est sans opérer aucun renversement de la charge de la preuve qu’il a été en l’occurrence reconnu en tout état de cause un état d’enclavement volontaire des parcelles H [Cadastre 11] et H [Cadastre 4], du fait des appelants ou de leurs auteurs, de sorte que toute demande en désenclavement a été rejetée.

En conséquence, là non plus, aucun manquement n’est imputable à M. [C] [D] quant aux moyens par lui mis en oeuvre aux intérêts de ses clients dans le cadre de l’instance au fond ayant conduit au rejet de toutes leurs prétentions.

En définitive, aucun manquement n’est imputable à M. [C] [D] quant à son devoir de diligences et de conseil, en ne produisant pas les documents nécessaires et en ne soutenant pas les moyens adaptés pour obtenir la reconnaissance d’une servitude de passage bénéficiant aux parcelles H [Cadastre 4] et H [Cadastre 11] et permettant le désenclavement de celles-ci par la parcelle H [Cadastre 6].

Sur le préjudice en lien causal

A ce titre, il y a lieu de s’interroger sur l’existence d’un préjudice résultant de la seule faute imputable à M. [C] [D], à savoir la perte pour M. [B] [J] d’un double

-9-

degré de juridiction, ce préjudice ne pouvant être retenu qu’au titre d’une perte de chance puisque le préjudice invoqué par les appelants, tant au titre de la perte locative que de la perte de valeur vénale des immeubles acquis, qu’au titre des frais de procédure et des redressements fiscaux résulte de l’état d’enclave du bien ou des choix des appelants et non directement de la faute commise par M. [C] [D].

La perte de chance est caractérisée par la probabilité que l’événement allégué par la victime, se réalise s’il est positif et ne se réalise pas s’il est négatif.

La perte de chance présente un caractère direct et certain chaque fois qu’est constatée la disparition d’une éventualité favorable, de sorte qu’elle ne peut être écartée que s’il peut être tenu pour certain que la faute de l’avocat n’a pas eu de conséquences sur l’issue du procès intenté par son client. Ainsi, une perte de chance présentant un caractère direct et certain chaque fois qu’est constatée la disparition d’une éventualité favorable, sa réparation ne peut être écartée que s’il peut être tenu pour certain que la faute n’a pas eu de conséquences sur la suite procédurale attendue. A contrario, une demande indemnitaire ne peut être purement et simplement rejetée au motif qu’il n’est pas certain que, sans la faute commise, le dommage ne se serait pas quand même réalisé.

En cas de perte de chance, la réparation du dommage ne peut qu’être partielle et doit être mesurée à la chance perdue sans pouvoir être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée et l’office du juge consiste à apprécier le bien fondé du préjudice allégué par la victime et à déterminer la fraction correspondant à la perte de chance d’éviter ce préjudice.

En l’occurrence, il vient d’être démontré qu’en tout état de cause, en l’état des éléments produits et avancés par M. [B] [J] et la SARL [26], ces derniers ne pouvaient aucunement espérer obtenir gain de cause par la reconnaissance ou la création d’une servitude de passage au profit des parcelles H [Cadastre 11] et H [Cadastre 4] et grevant la parcelle H [Cadastre 6].

En l’absence de toute chance de succès attachée à leurs prétentions, M. [B] [J] et la SARL [26] n’ont subi, du fait de la faute de M. [C] [D], aucun préjudice de perte de chance puisqu’il est certain qu’ils ne pouvaient obtenir le but recherché par leur action.

En conséquence, leur action contre M. [C] [D] et la SA [24] ne pouvait qu’être rejetée et la décision entreprise doit être confirmée de ce chef.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

M. [B] [J] et la SARL [26], qui succombent au litige, supporteront les dépens de première instance et d’appel. En outre, l’indemnité à laquelle ils ont été condamnés en première instance au titre des frais irrépétibles sera confirmée, et, une indemnité supplémentaire de 3 000 € sera mise à leur charge au bénéfice de M. [C] [D] et la SA [24], sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, en considération de l’équité et de la situation économique respectives des parties.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière civile et en dernier ressort,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions soumises à la cour,

Y ajoutant :

Condamne in solidum M. [B] [J] et la SARL [26] au paiement des dépens, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

-10-

Condamne in solidum M. [B] [J] et la SARL [26] à payer à M. [C] [D] et la SA [24], ensemble, la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute M. [B] [J] et la SARL [26] de leur demande sur ce même fondement.

La Greffière La Présidente

-11-