PS/SB

Numéro 25/238

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 23/01/2025

Dossier : N° RG 22/03417 – N° Portalis DBVV-V-B7G-IMZL

Nature affaire :

Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail

Affaire :

S.E.L.A.S. [H] & ASSOCIES

C/

[B] [N],

CGE AGS [Localité 6]

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 23 Janvier 2025, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 05 Juin 2024, devant :

Madame CAUTRES-LACHAUD, Président

Madame SORONDO, Conseiller

Madame PACTEAU, Conseiller

assistées de Madame BARRERE, faisant fonction de Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

S.E.L.A.S. [H] & ASSOCIES es qualités de liquidateur judiciaire de la SA LAFONTAINE 64

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Maître MARIOL de la SCP LONGIN/MARIOL, avocat au barreau de PAU et Maître CASTRONOVO, avocat au barreau de BAYONNE

INTIMES :

Monsieur [B] [N]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représenté par Maître KLEIN de l’AARPI KLEIN AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de TARBES

CGE AGS [Localité 6]

[Adresse 9],

[Adresse 9]

[Localité 6]

Assigné

sur appel de la décision

en date du 05 DECEMBRE 2022

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE PAU

RG numéro : F 21/00353

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [B] [N] a été embauché à compter du'9 janvier 2017 par la Sas Symbiose Automobile [Localité 8], ensuite devenue la société Lafontaine Béarn puis la société Lafontaine 64, en qualité de directeur de pôle automobile, statut cadre, régi par la convention collective de l’automobile.

Le 23 septembre 2021, M. [N] et Mme [M] [R], salariée en qualité de vendeuse automobile, ont eu une altercation.

Le 24 septembre 2021, Mme [R] a adressé un mail au président de la société dénonçant le comportement de M. [N] à son égard d’un point de vue personnel et professionnel.

Le 29 septembre 2021, M. [N] a été placé en arrêt de travail pour maladie ensuite prolongé jusqu’au 21 novembre 2021.

Le 19 octobre 2021, M. [N] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 28 octobre suivant.

Le 18 novembre 2021, il a été licencié pour faute grave.

Le 6 décembre 2021, il a saisi la juridiction prud’homale au fond en contestation du licenciement et afin d’indemnisation d’une situation de travail dissimulé.

Par jugement du 5 décembre 2022, le conseil de prud’hommes de Pau a':

— jugé que le licenciement de M. [B] [N] ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse,

— En conséquence, condamné la Sas Lafontaine 64 à verser à Mr [B] [N] les sommes de :

. 30.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 15.000 euros au titre du préavis,

. 1.500 euros au titre des congés payés y afférents,

. 6.250 euros au titre d’indemnité de licenciement,

. 1.500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— ordonné la remise des bulletins de salaire, des documents de fin de contrat, certificat de travail, solde de tout compte et attestation Pôle Emploi modifiés,

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit pour les condamnations de remise de documents que l’employeur est tenu de délivrer et celles en paiement de créances salariales ou assimilées dans la limite de neuf mois de salaire calculée sur la moyenne des trois derniers mois de salaire (article R.1454-28 du Code du travail),

— débouté M. [B] [N] de ses autres demandes,

— débouté la Sas Lafontaine 64 de sa demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamné la Sas Lafontaine 64 aux entiers dépens.

Le 20 décembre 2022, la Sas Lafontaine 64 a interjeté appel du jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées. Cet appel a été enregistré sous le numéro RG 22/03417.

Par jugement du 27 janvier 2023, le tribunal de commerce de Bayonne a prononcé la liquidation judiciaire de la société Lafontaine 64 et a désigné la Selarl [H] et Associées en qualité de liquidateur judiciaire.

Par acte d’huissier du 1er mars 2023, la Selas [H] et Associés en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Lafontaine 64 et la société Lafontaine 64 ont assigné en intervention forcée le CGE AGS de [Localité 6]. Cette affaire a été enregistrée sous le numéro RG 23/00714.

Par ordonnance du 30 mars 2023, le président de la chambre sociale de la cour d’appel de Pau a ordonné la jonction des procédures n°RG 23/00714 et 22/03417 sous le numéro 22/03417.

Dans ses conclusions adressées au greffe par voie électronique le 21 février 2023 auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, la société Lafontaine 64 représentée par la Selarl [H] et associés es qualité de liquidateur demande à la cour de':

— Infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, excepté en ce qu’il a débouté M. [N] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

— Débouter M. [N] de l’intégralité de ses demandes,

— Condamner M. [N] au paiement à la Sas Lafontaine 64 d’une somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Dans ses conclusions responsives et récapitulatives adressées au greffe par voie électronique le 20 mars 2024 auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, M. [B] [N], formant appel incident, demande à la cour de':

— Confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a jugé :

. Que le licenciement de M. [B] [N] ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse,

. En conséquence, condamne la Sas Lafontaine 64 à verser à M. [N] :

. 30.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 15000 euros au titre du préavis,

. 1500 euros au titre des congés payés y afférents,

. 6250 euros à titre d’indemnité de licenciement,

. 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

. Ordonne la remise des bulletins de salaire, des documents de fin de contrat, certificat de travail, solde de tout compte et attestation Pôle emploi modifiés,

. Rappelle que l’exécution provisoire est de droit pour les condamnations de remise de documents que l’employeur est tenu de délivrer et celles en paiement de créances salariales ou assimilées dans la limite de neuf mois de salaire calculée sur la moyenne des trois derniers mois de salaire (article R1454-28 du code du travail).

— Infirmer le jugement en ce qu’il a dit « débouté M. [B] [N] de ses autres demandes '',

Statuant à nouveau,

— Juger l’employeur coupable de travail dissimulé,

— Ordonner à Maître [K] [Z] de la Selas [H] et Associés ès qualités de mandataire liquidateur de la Sas Lafontaine 64 d’inscrire les créances sur le relevé dressé par le mandataire judiciaire et fixer les créances au passif de la procédure collective, savoir, celles citées supra outre :

. 30.000 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé.

. 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du CPC ainsi que les entiers dépens.

— Juger la décision opposable au CGEA AGS,

— Juger que la décision à intervenir sera communiquée à l’URSSAF et à la Direction du travail.

Le CGEA AGS de [Localité 6] n’a ni constitué avocat.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 6 mai 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le licenciement

La Selarl [H] et associés ès qualités de liquidateur de la société Lafontaine soutient que le licenciement pour faute grave est justifié par des agissements de harcèlement sexuel commis par le salarié à l’égard d’une jeune subordonnée, tandis que le salarié fait valoir qu’il lui a été imputé dans la lettre de licenciement un comportement inadapté, et non un harcèlement sexuel, et que les faits en cause ne s’analysent pas en un harcèlement sexuel.

En application de l’article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse. La cause réelle est celle qui présente un caractère d’objectivité et d’exactitude. La cause sérieuse suppose une gravité suffisante.

Suivant l’article L.1235-1 du code du travail, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Il incombe à l’employeur d’en rapporter la preuve.

L’article L.1153-1 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur jusqu’au 30 mars 2022, applicable à l’espèce, définit le harcèlement sexuel comme suit : «'Aucun salarié ne doit subir des faits':

1° Soit de harcèlement sexuel, constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle répétés qui soit portent atteinte à la dignité du salarié en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ;

2° Soit assimilés au harcèlement sexuel, consistant en toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d’obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l’auteur des faits ou au profit d’un tiers.'»

Selon l’article L.1235-2 du code du travail, la lettre de licenciement, précisée le cas échéant par l’employeur dans les conditions fixées par l’article R.1232-13 du même code, fixe les limites du litige en ce qui concerne les motifs de licenciement.

En l’espèce, la lettre de licenciement est rédigée comme suit':

«'Le 24/9/2021 nous avons reçu un mail de la part de [M] [R], vendeuse sur le site de [Localité 8]. Mme [R] est sous votre responsabilité directe. Son mail explique que vous avez eu envers elle, un comportement inadapté et déplacé, ayant entraîné chez elle une période de dépression. Mme [R] a ensuite décidé de démissionner le 5/10/2021. Vous avez donc provoqué une altération des conditions de travail de Mme [R] par les faits suivants':

— Mme [R] me déclare sur l’honneur que vous lui avez fait des avances le 18/12/2020 à 12 h 10 dans votre bureau du site de [Localité 8]'; je ne juge pas utile dans le cadre de ce courrier de rapporter les propos exacts

— Après avoir rejeté vos avances, vous avez revu Mme [R] peu après Noël pour vous assurer qu’elle n’en avait parlé à personne. A ce stade, on peut comprendre que les conditions de travail pour Mme [R] ne sont plus les mêmes, surtout dans le cadre d’une petite structure comme le site de [Localité 8]

— Lors de l’anniversaire de Mme [R] (mi-mars 2021), vous lui offrez un livre, «'Mille femmes blanches'» dont voici le résumé': 'en 1874, à [Localité 10], le président [J] accepte la proposition incroyable du chef indien [S] [MV]': troquer mille femmes blanches contre chevaux et bisons pour favoriser l’intégration du peuple indien. Si quelques femmes se portent volontaires, la plupart viennent en réalité des pénitenciers et des asiles’ L’une d’elles, [V] [T], apprend sa nouvelle vie de squaw et les rites des indiens. Mariée à un puissant guerrier, elle découvre les combats violents entre tribus et les ravages provoqués par l’alcool. Aux côtés de femmes de toutes origines, elle assiste à l’agonie de son peuple d’adoption..' Le personnage principal est donc contraint de vivre avec le peuple indien et a de nombreuses aventures sexuelles': pas sûr que ce soit la façon la plus appropriée pour faire oublier les échanges du mois de décembre'!

— A partir du déconfinement, vous considérez qu’il faut que vous vendiez des voitures': aucune vente à particulier avant le 14/04/2021, puis une le 28/06/2021 puis une le 15/07/2021, puis 6 au mois d’août, puis 3 en septembre (jusqu’au 29/9 date de votre arrêt). Pendant ce temps, Mme [R] en fait 7 en juin, 4 en juillet, 2 en août et 4 en septembre (jusqu’au 28/9 date de son arrêt)': légitimement, Mme [R] pense qu’il y a des représailles de votre part.

J’ai, bien sûr, rencontré Mme [R] suite à son mail du 24/9 pour qu’elle m’explique tout cela de vive voix': elle m’a déclaré être en dépression, être mal dans son corps et dans sa tête avec des troubles de l’appétit et une anxiété permanente. Elle me déclare ne plus supporter ses conditions de travail. Il s’en suit un arrêt de travail de sa part en date du 28/9. Elle reviendra le 4/10/2021 et me donnera sa démission le 5/10/2021.

Tous ces faits ajoutés les uns aux autres sont condamnables et ont mis en cause la santé du salarié ainsi que sa dignité. J’ai évoqué le sujet avec vous lors de notre entretien préalable et vous m’avez confirmé les faits rapportés.

Vous comprendrez que je ne puis tolérer ces faits et encore moins les passer sous silence. Votre comportement m’amène à prendre la décision de procéder à votre licenciement pour faute grave.'»

Le fait que l’employeur a qualifié dans la lettre de licenciement le comportement du salarié comme «'inadapté et déplacé'» et ayant mis en cause la santé et la dignité de la salariée, sans employer le terme de harcèlement sexuel, ne lui interdit pas de faire valoir que ce comportement s’analyse juridiquement en un harcèlement sexuel.

Il est déterminé par les contrats de travail de M. [N] et de Mme [R] et la convention de partenariat [5] passée les 19 et 21 juin 2018 entre l’employeur et l’organisme gestionnaire du [7] [Localité 8], que M. [N], né le 4 décembre 1965, et donc âgé de 55 ans le 18 décembre 2020, était le supérieur hiérarchique direct de Mme [R], née le 15 mars 1997 et donc âgée de 23 ans le 18 décembre 2020, embauchée en contrat à durée indéterminée le 28 septembre 2019 en qualité de vendeuse après un contrat d’apprentissage du 3 septembre 2018 au 27 septembre 2019 dans le cadre duquel M. [N] était désigné comme «'responsable ressources humaines en charge du suivi du contrat (état d’assiduité, relevé de notes')'» et que, suivant un mail de Mme [R] adressé à l’employeur le 24 septembre 2021 et une attestation de cette dernière en date du 5 novembre 2021, le 18 décembre 2020, le salarié a eu avec sa subordonnée l’échange suivant :

M. [N]': «'[M], venez dans mon bureau, fermez la porte. Nous pouvons tout nous dire'''»

Mme [R]': «'Oui'»

M. [N]': «'J’éprouve plus d’affection, de sentiment pour vous qu’un collaborateur normal'; je sais que c’est incestueux mais qu’est-ce que vous en pensez'''»

Mme [R]': «'Je vous vois plutôt comme un père, un mentor ici'»

M. [N]': «'Euh’ oui’ Gardez-le pour vous ça reste entre nous, aucune autre personne du garage ne doit le savoir'»

Mme [R]': «'Oui'»'; elle se décrit comme mal à l’aise et sort rapidement du bureau.

La réalité de cet échange est admise par M. [N], et étayée par des copies écran de messages échangés le 18 décembre 2020 par Mme [R] avec une amie dont il résulte que cette dernière en a éprouvé un mal être puisqu’elle a indiqué «'Je suis trop gênée je te jure'»'et qu’après que son amie lui a indiqué pour la rassurer «'Mais après il te l’a dit pour se soulager mais ça ne change en rien ton job et le sien. Du moment qu’il ne commence pas à être pesant je ne vois pas le souci'», elle a répondu «'Je veux pas réussir par favoritisme dans ma vie pro. Je veux réussir pour ce que je vaux.'» «'Mais ça reste malaisant'».

Il en résulte que M. [N] a fait des avances à sa jeune subordonnée et, après que cette dernière les a refusées, lui a demandé de les taire auprès des autres membres de l’entreprise. Ces avances n’ont pas été précédées et/ou accompagnées d’actes ou de propos tels qu’elles s’analysent en une pression grave au sens de l’article L.1153-1 du code du travail. Notamment, Mme [R] n’a rapporté aucun précédent dans le mail adressé le lendemain à l’employeur, dans son attestation en date du 5 novembre 2021 ni dans son échange avec son amie le jour des faits, et ce n’est que dans une attestation en date du 29 mars 2022, qu’elle rapporte des faits antérieurs en ces termes': «'dès que je m’échappe de son bureau, je me remémore des moments passés et je me rends compte que certaines fois ce n’était pas de la gentillesse, je me dis qu’il ne me regarde pas de façon normale et je me sens mal. Une fois nous avons eu un différend et j’ai pris des distances, j’ignorais M. [N], ensuite il est revenu en s’excusant, qu’il n’aimait pas que l’on se dispute. Une autre fois j’étais passée au garage sur un de mes jours de repos, et il m’a fait une réflexion sur ma tenue, qu’il faudrait que je vienne plus souvent au travail comme ça'». De même, si M. [N] admet être intervenu antérieurement pour faire cesser des agissements de harcèlement sexuel d’un client à l’égard de la salariée et avoir alors poussé cette dernière à porter plainte, ce fait n’est pas de nature à permettre de qualifier son comportement personnel de pression grave au sens de l’article L.1153-1 du code du travail.

Mme [R] rapporte’ensuite dans son mail du 24 septembre 2021 et ses attestations :

— qu’une semaine après, M. [N] l’a de nouveau fait venir dans son bureau pour s’assurer qu’elle n’avait parlé à personne des faits du 18 décembre 2010'; ce jour-là, il n’a pas réitéré d’avances et n’a eu aucun propos ni comportement à connotation sexuelle à l’égard de la salariée';

— qu’à l’occasion de son anniversaire à la mi-mars 2021, M. [N] lui a offert un livre, «'mille femmes blanches'», de [L] [E]. La salariée rapporte dans son mail du 24 septembre 2021 et dans son attestation du 5 novembre 2021 qu’elle s’est «'fortement inquiétée'» à l’annonce de ce cadeau, et qu’à la lecture du livre, il s’est avéré que l’héroïne avait de «'nombreuses aventures sexuelles avec des hommes différents. Je ne sais pas s’il y avait un but ou un message derrière ce cadeau'». Elle ne rapporte plus ce questionnement dans son attestation du 29 mars 2022.

Les parties produisent, relativement à ce livre':

. le salarié':

— quatorze commentaires de lecteurs, d’où il résulte qu’il s’agit d’un roman historique de 500 pages relativement au sort et à la culture des indiens d’Amérique, écrit sous forme de carnets intimes et de lettres à sa famille de [V] [T], une femme blanche échangée à la fin du 19ème siècle parmi d’autres femmes blanches provenant notamment de prisons ou d’asiles par le gouvernement américain avec des indiens cheyennes contre des chevaux et mariée au chef d’une tribu cheyenne'; aucun ne fait état de scènes sexuelles ;

— une attestation du 10 décembre 2021 de Mme [Y] [A] à laquelle il a également offert ce livre, qui le décrit comme un roman permettant «'la découverte culturelle au c’ur de l’une des dernières tribus des indiens d’Amérique'», qu’elle a apprécié au point d’acheter la suite, «'La vengeance des mères'»';

. l’employeur, six extraits du livre. Il est permis d’en conclure que [V] [T] a des relations sexuelles, avant son internement en asile, avec un certain [G], puis avec le capitaine en charge du convoi vers la tribu cheyenne, puis avec le chef de tribu auquel elle est mariée, et qu’à deux reprises, des femmes sont violées. Sont en cause une dizaine de lignes au total d’un roman de 500 pages dans lesquelles ne figure aucune description d’une scène à caractère sexuel.

L’appelant verse également aux débats une attestation du 31 octobre 2021 de M. [I] [X], vendeur, suivant laquelle il a sollicité de l’employeur, après ses vacances d’été, sa mutation au motif du comportement à son égard de M. [N], mais il atteste seulement que le jour où il a annoncé son départ à Mme [R], elle lui a confié avec un «'regard rempli de peur'» «'que M. [N] lui avait fait des avances quelques mois auparavant'». Il ne peut donc rien être tiré de cette attestation relativement au livre offert.

Il résulte de ces éléments qu’il s’agit d’un roman historique sans connotation sexuelle propre, et que la remise de ce cadeau ne s’est accompagnée d’aucun acte ou propos de la part de M. [N] permettant de lui conférer une connotation sexuelle ou de l’analyser en une réitération des avances précédemment faites le 18 décembre 2020.

Il est également établi que dans son mail du 24 septembre 2021 à l’employeur, Mme [R] a rapporté que la veille, elle a eu une altercation avec M. [N] auquel elle a fait part de son mécontentement aux motifs ci-après': «'Je ne gagne pas ma vie ici car je ne fais pas de vente et car il n’y a pas de passage'», puis relativement au comportement professionnel de ce dernier car il vendait des véhicules à sa place, et que, concernant une vente ([O]), il avait fait au client une offre de reprise d’un véhicule supérieure à celle qu’il l’avait autorisée à faire. La salariée mentionne quatre ventes réalisées par M. [N] (à M. [O] [P] le 14/04/2021, M. [C] [DD] le 14/09/2021, Mme [W] [D] le 18/09/2021, M. [U] [F] le 23/09/2021).

L’employeur allègue que M. [N] s’est mis à vendre des voitures aux lieu et place de Mme [R] suite au refus réitéré de cette dernière de céder à ses avances.

Il ne produit aucun élément de nature à déterminer que, conformément à ses allégations, l’établissement ne comportait aucun vendeur antérieurement à l’embauche de Mme [R], ni que, postérieurement à cette embauche ou à celle de M. [X] intervenue le 1er février 2020, il a donné pour consigne de réserver les ventes aux particuliers.

Il est à observer que Mme [R] ne dit rien sur ce point dans son attestation du 5 novembre 2021, et qu’elle n’a fait état, ni dans cette attestation ni dans son mail du 23 septembre 2021, d’aucun autre événement que ceux ci-dessus relatés, à savoir les avances du 18 décembre 2020, l’interrogation de M. [N] une semaine plus tard relativement à sa demande de taire celles-ci aux autres membres de l’entreprise, et le cadeau d’un roman historique sur la vie d’une femme blanche dans une tribu cheyenne pour son anniversaire, et ce n’est que dans l’attestation du 29 mars 2022 qu’elle a évoqué d’autres faits qui seraient survenus après la mutation à sa demande de M. [I] [X], second salarié vendeur de l’établissement, soit à la fin de l’été 2021 ou après l’été 2021, à savoir': «'J’ai plusieurs fois l’impression que M. [N] voulait que je reste dans son bureau seule avec lui et les regards ne trompent pas'». Ces propos de la salariée sont en outre très imprécis puisque la salariée emploie une expression courante suivant laquelle nos regards sont révélateurs de nos sentiments et attirances cachés sans faire état d’aucun acte ou propos de son supérieur qui l’ont amenée à penser que ce dernier souhaitait qu’ils soient seuls dans son bureau. Il est en conséquence à considérer qu’il existe un doute sérieux quant à la réalité de la survenance de faits postérieurement au cadeau d’anniversaire.

De même, dans la lettre de licenciement, l’employeur indique que M. [N] n’a réalisé aucune vente auprès de particuliers antérieurement au 14 avril 2021 alors qu’il ressort des pièces produites par le salarié qu’il a vendu des véhicules à des particuliers en 2017 (12), 2018 (11), 2019 (4) et 2020 (4). Au vu des pièces produites par le salarié et l’employeur, M. [N] a réalisé de façon certaine six ventes en 2021 dont, suivant des attestations de trois des acheteurs en question, trois auprès d’amis désireux de contracter par son intermédiaire. Enfin, il n’est produit aucun élément caractérisant que M. [N] a fait au client [O] une offre de reprise de son véhicule supérieure à celle autorisée à Mme [R]. Ces éléments ne permettent pas de déterminer là un comportement de rétorsion de M. [N] suite au refus des avances faites à Mme [R] le 18 décembre 2020.

Par ailleurs, il est établi que Mme [R] a fait état dès son mail à l’employeur du 24 septembre 2021 d’un retentissement des faits rapportés sur sa santé en ces termes': «'Je pense que je suis en dépression, ma qualité de vie personnelle est atteinte, mon corps m’envoie des signaux de détresse, troubles du sommeil, troubles de l’appétit, trouble d’anxiété permanent. Les conditions de travail se sont dégradées, l’ambiance ne m’est plus supportable'», qu’elle a été en arrêt de travail pour maladie du 28 septembre au 3 octobre 2021 et qu’elle a démissionné par courrier en date du 5 octobre 2021. Suivant son attestation en date du 29 mars 2022, elle a ensuite passé plusieurs entretiens d’embauche et a accepté une offre d’emploi.

Enfin, le 29 septembre 2021, M. [N], informé du contenu du mail adressé le 24 septembre 2021 par Mme [R] à l’employeur sur lequel il indique «'[être] tombé par hasard'», a dénié toute connotation sexuelle au cadeau d’anniversaire et s’est expliqué sur les ventes de véhicules auprès de particuliers. Il ne lui a pas été fait grief dans la lettre de licenciement d’avoir volontairement fouillé la messagerie de sa subordonnée.

Il résulte de l’analyse ci-dessus qu’il ne peut être retenu que M. [N] a commis un harcèlement sexuel à l’égard de Mme [R] et faire des avances en des termes qui ne sont pas irrespectueux ou attentatoires à la dignité même à un salarié subordonné et d’une différence d’âge importante n’est pas constitutif d’un manquement aux obligations découlant du contrat de travail, étant observé qu’il a été déterminé qu’elles n’ont pas été réitérées suite au refus manifesté par leur destinataire. Dès lors, le jugement doit être confirmé en ce qu’il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En application de l’article L.1234-5 du code du travail et de l’article 4.10 de la convention collective du commerce et de la réparation de l’automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes, ainsi que du contrôle technique automobile, le salarié a droit à une indemnité compensatrice d’un préavis de trois mois. Son salaire s’établissant, d’après les bulletins de paie qu’il produit, à 4.751 € brut, il en résulte une indemnité compensatrice de préavis de 14.253 €, outre 1.425,30 € au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents. Le jugement sera infirmé relativement aux montants alloués.

En application des articles L.1234-9 du code du travail et 4.11 de la convention collective du commerce et de la réparation de l’automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes, ainsi que du contrôle technique automobile, le salarié a droit à une indemnité de licenciement de':

—  1/4 de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à 10 ans ;

—  1/3 de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années à partir de 11 ans.

L’indemnité de licenciement est calculée sur la base de 1/12 de la rémunération brute des 12 derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, de 1/3 des 3 derniers mois, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, qui aura été versée au salarié pendant cette période, n’étant prise en compte que dans la limite d’un montant calculé’prorata temporis.

L’ancienneté dans l’entreprise, calculée conformément aux prescriptions de l’article 1.13 de la convention, est appréciée par années et mois complets pour le calcul de cette indemnité de licenciement.

Compte tenu d’une ancienneté de 5 ans et 1 mois et d’un salaire de référence de 4.751 €, l’indemnité de licenciement s’établit à 6.037,73 €, soit [(4.751 / 4 X 5) + (4.751 / 4 / 12)]. Le jugement sera infirmé relativement au quantum alloué.

En application de l’article L.1235-3 du code du travail, lorsque le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, et en l’absence de réintégration du salarié dans l’entreprise, il lui est octroyé, à la charge de l’employeur, une indemnité dont le montant est compris, s’agissant d’un salarié ayant cinq ans d’ancienneté dans une entreprise employant habituellement au moins 11 salariés, entre 3 mois et 6 mois de salaire brut.

Compte tenu de la rémunération mensuelle brute de M. [N], de son âge lors du licenciement, à savoir 55 ans, des circonstances de son licenciement et de l’absence d’élément au dossier relativement à sa situation personnelle et professionnelle postérieurement au licenciement, il y a lieu de lui allouer la somme de 19.004 €, représentant 4 mois de salaire, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera infirmé quant au quantum alloué.

En application de l’article L.1235-4 du code du travail, l’employeur doit rembourser à France Travail, partie au litige par l’effet de la loi, les indemnités de chômage versées à M. [N] à compter du jour de son licenciement, dans une limite qui sera fixée à deux mois, la créance étant fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société.

Sur la demande d’indemnisation pour travail dissimulé

M. [N] fait valoir que l’employeur a perçu indûment des sommes au titre de l’activité partielle de longue durée, que les plannings communiqués à la comptabilité et au président de la société font état de temps de travail réels alors que suivant les bulletins de paie, les salariés étaient en activité partielle et donc déclarés en absence aux mêmes périodes où ces plannings les mentionnent en activité.

La Selarl [H] et associés ès qualités de liquidateur de la société Lafontaine 64 objecte que cette dernière a été contrainte, du fait de la crise sanitaire, de placer partiellement son personnel en activité partielle. Les périodes d’activité partielle ont été définies de manière à ce que les établissements demeurent ouverts avec des effectifs réduits, via des permanences tournantes. Des consignes ont été données en ce sens à chaque directeur de site, et notamment à M. [N] concernant l’établissement de [Localité 8], et il appartenait à celui-ci de les respecter.

En application de l’article L.8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation salariée, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Suivant l’article L.8221-5 2° du code du travail, est réputé travail dissimulé le fait pour l’employeur de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie.

M. [N] produit':

— ses bulletins de paie de novembre 2020 à août 2021 d’où il résulte qu’il a été placé en activité partielle à hauteur de 14 heures en novembre 2020, 11 jours en décembre 2020, 4 jours en janvier 2021, 10 jours en février 2021, 11,5 jours en mars 2021, 8 jours en avril 2021, 7 jours en mai 2021, 10 jours en juin 2021, 9 jours en juillet 2021 et 7 jours en août 2021';

— des photocopies de tableaux mensuels concernant huit salariés dont lui-même sur lesquels, pour chaque journée, il est mentionné la situation de chaque salarié (présent, en maladie, en congés payés, en chômage partiel, en récupération), étant observé qu’une couleur est attribuée à chaque situation'; ces photocopies sont en noir et blanc et il n’est pas permis de distinguer clairement la situation de présence de celle de chômage partiel.

Ces éléments ne permettent donc pas de déterminer que M. [N] a effectivement travaillé davantage d’heures ou de jours qu’il en a été déclaré sur ses bulletins de paie. Le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a débouté de sa demande d’indemnisation.

Sur les autres demandes

Il n’est pas fait droit à l’appel de la Selarl [H] et associés ès qualités de liquidateur de la société Lafontaine 64. En conséquence, les dispositions du jugement relatives aux dépens de première instance et l’indemnité de procédure allouée à M. [N] seront confirmées, les dépens d’appel seront fixés au passif de la société Lafontaine 64 ainsi qu’une indemnité de procédure de 1.500 € en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Confirme le jugement rendu par le 5 décembre 2022 par le conseil de prud’hommes de Pau hormis sur les montants de l’indemnité compensatrice de préavis, de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférents, de l’indemnité de licenciement et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Statuant de nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société Lafontaine 64, au profit de M. [B] [N], les créances ci-après':

—  14.253 € à titre d’ indemnité compensatrice de préavis,

—  1.425,30 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents au préavis,

—  6.037,73 € à titre d’indemnité de licenciement,

—  19.004 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société Lafontaine 64 la créance de France Travail au titre des indemnités de chômage versées à M. [B] [N] dans la limite de deux mois à compter de son licenciement, en application des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail,

Déclare le présent arrêt opposable au CGEA AGS de [Localité 6],

Fixe les dépens d’appel au passif de la liquidation judiciaire de la société Lafontaine 64,

Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société Lafontaine 64, au profit de M. [B] [N], une somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt signé par Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,