COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-7

ARRÊT AU FOND

DU 23 MAI 2025

N° 2025/ 168

Rôle N° RG 22/08430 – N° Portalis DBVB-V-B7G-BJRVF

S.A. AVENIR TELECOM

S.C.P. [P] [V]

Association AGS CGEA DE [Localité 6] DE AGS (CGEA) DE [Localité 6]

C/

[C] [D]

Copie exécutoire délivrée

le : 23 Mai 2025

à :

SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN

SELARL BLCA AVOCATS

SELARL SELARL CEDRIC HEULIN

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de MARSEILLE en date du 19 Mai 2022 enregistré au répertoire général sous le n° 17/00640.

APPELANTES

S.A. AVENIR TELECOM Prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège., demeurant [Adresse 4]

représentée par M^e Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, plaidant par M^e Salomé CASSUTO, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

S.C.P. [P] [V] Es qualité de Commissaire à l’exécution du plan de la SA AVENIR TELECOM, mission conduite par Me [S] [V] désigné à ses fonctions par jugement rendu par le Tribunal de commerce de Marseille le 19 octobre 2020., demeurant [Adresse 5]

représentée par M^e Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, plaidant par M^e Salomé CASSUTO, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Association AGS CGEA DE [Localité 6] L’UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 6], association déclarée, représentée par sa directrice nationale, madame [Z] [R], domiciliée [Adresse 2], appelant dans le 22/8625, demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Stéphanie BESSET-LE CESNE de la SELARL BLCA AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

Madame [C] [D] Profession: Manager Adjoint

, demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Cedric HEULIN de la SELARL SELARL CEDRIC HEULIN, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 04 Avril 2025 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Caroline CHICLET, Président de chambre, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Caroline CHICLET, Président de chambre

Madame Raphaelle BOVE, Conseiller

Madame Muriel GUILLET, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Agnès BAYLE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Mai 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Mai 2025,

Signé par Madame Caroline CHICLET, Président de chambre et M^me Agnès BAYLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE :

Mme [C] [D] a été engagée par la société Avenir Télécom, société cotée en bourse et dépendant du groupe Avenir Télécom dont elle est la maison mère, elle-même détenue majoritairement par la société Oxo, exerçant l’activité de holding, dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps complet régi par la convention collective du commerce de gros.

A la date du 31 décembre 2015, la société, qui développe et commercialise des produits de téléphonie mobile et des outils accessoires multimédias sous l’enseigne Internity, employait encore 324 personnes incluant celles engagées à durée déterminée.

Par jugement du 4 janvier 2016, le tribunal de commerce de Marseille a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société Avenir Télécom et désigné Maître [X] ès qualités d’administrateur judiciaire.

Au cours de la période d’observation, les dirigeants et l’administrateur judiciaire ont décidé le maintien et la diversification de l’activité de grossiste et la fermeture des points de vente au détail du réseau Internity. A l’issue de la période d’observation un plan de continuation a été arrêté et Maître [S] [V] a été désigné ès qualités de commissaire à l’exécution du plan.

C’est dans ce contexte qu’un plan de sauvegarde de l’emploi a été initié à compter du 5 janvier 2016 avec la convocation des instances représentatives du personnel et la désignation par le comité social et économique du cabinet Syndex le 11 janvier 2016.

Le 24 février 2016, la société et l’administrateur ont saisi la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi ( ci-aprèsla Direccte) de la région Provence Alpes Côte d’Azur en vue de l’homologation du document unilatéral contenant le plan de sauvegarde de l’emploi.

La décision d’homologation lui ayant été notifiée le 1er mars 2016, l’administrateur judiciaire a saisi le juge commissaire du tribunal de commerce de Marseille le 7 mars 2016 afin d’être autorisé, pendant la période d’observation, à licencier 255 salariés pour motif économique.

Par ordonnance du 8 mars 2016, le juge commissaire a fait droit à cette demande.

L’administrateur judiciaire de la société Avenir Télécom a notifié à Mme [D] son licenciement pour motif économique à titre conservatoire en lui soumettant une proposition d’adhésion au contrat de sécurisation professionnelle.

Mme [D] ayant adhéré à ce dispositif, son contrat de travail été rompu le 3 novembre 2016.

Parallèlement, la décision de la Direccte d’homologuer le document unilatéral contenant le plan de sauvegarde de l’emploi a été contestée par certains salariés et syndicats.

Par deux jugements du 12 juillet 2016, le tribunal administratif de Marseille a annulé la décision d’homologation.

Par arrêt du 22 mai 2019, le Conseil d’Etat a annulé pour erreur de droit l’arrêt de la cour administrative d’appel de [Localité 6] du 1er décembre 2016 ayant annulé les jugements précités et, évoquant le fond, a annulé les deux jugements du 12 juillet 2016.

Soutenant que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, Mme [D] a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille pour obtenir la fixation au passif de diverses sommes.

Par jugement du 19 mai 2022 rendu en formation de départage, ce conseil a, notamment, dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et fixé au passif de la procédure collective diverses sommes au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en déclarant la décision opposable à l’AGS.

La société Avenir Télécom et le commissaire à l’exécution du plan de continuation d’une part, et l’AGS d’autre part, ont relevé appel des chefs de ce jugement.

Vu l’ordonnance du magistrat de la mise en état du 16 février 2024 ayant ordonné la jonction des appels précités sous le numéro le plus ancien ;

Vu les conclusions de la société Avenir Télécom et du commissaire à l’exécution du plan remises au greffe et notifiées le 24 janvier 2025 ;

Vu les conclusions de l’AGS CGEA de [Localité 6] remises au greffe et notifiées le14 février 2025;

Vu conclusions de Mme [D], appelante à titre incident, remises au greffe et notifiées le 22 mars 2024 ;

Vu l’ordonnance de clôture du 14 mars 2025 ;

MOTIFS :

I) Sur les caractères réel et sérieux du licenciement :

La société Avenir Télécom et l’AGS concluent à l’infirmation du jugement en ce qu’il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et demandent à la cour de débouter Mme [D] de l’ensemble de ses prétentions.

Mme [D] conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a dit son licenciement sans cause réelle et sérieuse en invoquant sept moyens qui seront examinés ci-après.

1) Sur l’existence d’une fraude et ou d’une faute de gestion et ou d’une légèreté blâmable à l’origine de la procédure de redressement judiciaire et de l’autorisation de licencier donnée par le juge commissaire :

Pour contester le motif économique du licenciement, nonobstant l’ordonnance définitive du juge commissaire l’ayant autorisé, Mme [D] soutient que le redressement judiciaire et cette autorisation ont été obtenues par fraude, faute de gestion et légèreté blâmable.

Le juge commissaire autorise les licenciements, en en vérifiant la cause économique ainsi que leurs caractères urgent, inévitable et indispensable.

L’autorité de l’ordonnance par laquelle le juge commissaire autorise des licenciements pour motif économique prive en conséquence, en principe, le salarié licencié de la possibilité de contester tant les difficultés économiques que la suppression de l’emploi qu’elles ont entraînées.

Cependant, et contrairement à ce que soutiennent les appelantes, il est constant qu’un salarié licencié en vertu d’une autorisation par ordonnance du juge-commissaire devenue définitive, peut contester la cause économique de son licenciement lorsqu’il prouve que cette autorisation résulte d’une fraude.

La possibilité de remettre en cause le motif économique du licenciement étant réservée au cas de fraude, c’est à bon droit que le conseil de prud’hommes a rejeté les moyens tirés de l’existence d’une faute de gestion ou d’une légèreté blâmable.

En revanche, la cour doit examiner les éléments invoqués par Mme [D] au soutien du moyen tiré de l’existence d’une fraude.

Contrairement à ce que soutient Mme [D] , le montant de la trésorerie de la société Oxo, qui exerce une activité de holding et détient avec ses deux dirigeants, également dirigeants de la société Avenir Télécom, la majorité des titres et droits de vote de la société Avenir Télécom, a été communiqué aux membres du CSE ainsi qu’en témoigne le courrier daté du 22 février 2016 de son dirigeant (C 62) dans lequel ce dernier fait état de la transmission des comptes de la holding en indiquant une position de trésorerie de 811 milliers d’euros au 22 février 2016.

Si le bilan de la société Oxo arrêté au 31 mars 2016 fait apparaître une somme de 6.247.037 euros au titre des 'autres créances’ (contre 2.049 004 euros au 31 mars 2015), dont la quasi totalité a été dépréciée, les commissaires aux comptes qui ont certifié ces comptes le 28 février 2017 expliquent que la holding, après avoir soutenu sa filiale, Avenir Télécom, en souscrivant pour 2M€ à son augmentation de capital le 4 avril 2015 par compensation avec une créance détenue en compte courant, a vu la valeur de ses titres, d’un montant de 2.093 K€, dépréciée à hauteur de 200 K€ après l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la société Avenir Télécom le 4 janvier 2016. Il ne résulte pas des pièces produites que la holding ait réclamé le paiement d’une quelconque créance à sa filiale Avenir Télécom. D’ailleurs, le rapport Syndex indique, en page 43, qu’à la date du 7 avril 2015, il n’existait plus aucune dette ni créance entre la société Avenir Télécom et la holding. Les éléments mis en avant par Mme [D] ne demontrent donc nullement l’existence d’un enrichissement de la holding au détriment de la société Avenir Télécom contrairement à ce qui est soutenu.

L’augmentation de la refacturation des personnels mis à disposition de la société Avenir Télécom par la société Oxo entre 2014 et 2015, avant leur transfert dans les effectifs de la filiale en novembre et décembre 2015, passant de 2 M€ au 31 mars 2014 à 2,8 M€ au 31 mars 2015 est justifiée, sans être contredite utilement, par le montant élevé de l’indemnité légale de licenciement versée à la directrice financière au début de l’année 2015 laquelle avait une ancienneté de 18 ans au sein de la société Avenir Télécom.

Les trois salariés transférés des effectifs d’Oxo vers ceux de la société Avenir Télécom en novembre et décembre 2015 n’ont pas aggravé les charges de l’entreprise, contrairement à ce qui est soutenu, puisque ce transfert a aussitôt été assorti d’un mise à disposition de ce personnel au bénéfice de la holding et d’une facturation de cette mise à disposition par la société Avenir Télécom. S’agissant des dirigeants non salariés des deux structures, ils ont poursuivi leurs activités au sein de la filiale et de la holding.

Contrairement à ce qui est soutenu, les dirigeants de l’entreprise n’ont pas vu leur rémunération ni leurs jetons de présence augmenter entre mars 2014 et mars 2015 ainsi que cela résulte du document de référence (pièce C 68 page 96), l’augmentation de la masse salariale constatée sur cette période (passée de 1,5 M€ à 2,3 M€) étant imputable au montant élevé de l’indemnité légale de licenciement versé à la directrice financière et déjà évoqué dans les motifs qui précèdent.

Contrairement à ce que fait valoir Mme [D] , le déplafonnement des primes contractuelles versées au personnel de la société Avenir Télécom entre décembre 2015 et janvier 2016 n’a pas eu d’impact significatif sur la situation de la société en dehors de quelques cas particuliers selon le rapport Syndex (page 9).

Le niveau important de marchandises acquises pour 8 millions d’euros en octobre 2015 malgré les difficultés de trésorerie a été compensé par des ventes réalisées pour 9 M€ sur la même période.

Même si le rapport Syndex fait ressortir un nombre de ruptures conventionnelles et de transactions qui a triplé entre 2014 et 2015, ce qui a pu alourdir les charges salariales de l’entreprise, ce même rapport fait état, sur la même période, d’un flux d’entrées resté stable (y compris le recours aux CDD) et d’un flux de sorties en forte augmentation avec 317 sorties dont 172 CDI en 2015 (avec un taux de démission qui a doublé) contre 238 sorties en 2014 dont 98 CDI. Le fait que l’entreprise ait embauché 59 personnes en CDI en 2015 dont 26 en novembre et décembre 2015 n’est donc pas significatif au regard des données globales précitées.

La vente de la filiale espagnole pour 5,5 millions d’euros a fait l’objet d’un protocole d’accord avec des revenus différés ce qui explique que ces fonds n’apparaissent pas dans l’actif de la société.

Les sommes provisionnées à hauteur de 45M€ au titre des prêts consentis par la société Avenir Télécom à ses filiales au cours des années 2000 restent inscrites dans les comptes consolidés de la société car ils concernent des sociétés du groupe en liquidation (ex filiale Cetelec pour 11 M€) ou sans activité (ex Global net en Roumanie depuis 2008) depuis de nombreuses années ainsi que cela résulte de la déclaration de cessation des paiement et de la réponse du dirigeant aux membres du CSE du 16 février 2016 (PC 24).

L’apport en nature par la société Avenir Télécom à la société CIG Holding de 49 fonds de commerce réalisée en deux temps (30 septembre 2015 et 16 novembre 2015) moyennant une prise de participation de 44,8% du capital et un prêt de 600 K€ remboursable en 24 mois n’a fait l’objet d’aucune critique par le cabinet Syndex. Il en va de même de l’encourt client de 33 millions d’euros non pris en compte dans l’actif de la société, du litige fiscal pour 9 M€ ou du redressement Urssaf pour 1M€.

Enfin, le refus des commissaires aux comptes de certifier les comptes de la société Avenir Télécom arrêtés au 31 mars 2016 est exclusivement fondé sur l’incertitude liée à l’ouverture du redressement judiciaire et de la période d’observation.

Ainsi, il ne résulte pas de l’ensemble des éléments qui précèdent que c’est par fraude que les dirigeants de la société Avenir Télécom ont obtenu l’ouverture de la procédure collective et l’autorisation du juge commissaire de licencier 255 salariés.

Le moyen soulevé par Mme [D] et tiré d’une critique de la cause économique du licenciement est rejeté.

2) Sur l’ordonnance du juge commissaire et la définition des catégories professionnelles:

a) Sur l’ordonnance du juge commissaire :

La société Avenir Télécom et l’AGS concluent à l’infirmation du jugement en ce qu’il a dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse au motif que l’ordonnance du juge commissaire ne mentionne pas dans son dispositif les activités de l’entreprise.

En application de l’article R. 631-26 du code de commerce, des licenciements économiques ne peuvent être valablement prononcés durant la période d’observation en vertu d’une autorisation de licencier donnée par le juge commissaire qu’à la condition que cette décision précise, dans son dispositif, le nombre des salariés dont le licenciement est autorisé ainsi que les activités et catégories professionnelles concernées.

En l’absence de telles informations permettant de vérifier que le nombre de licenciements autorisés n’a pas été dépassé et que les emplois supprimés ont concerné les activités et catégories professionnelles visées, l’ordonnance est privée d’effet et le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.

Il incombe au juge prud’homal de vérifier que l’ordonnance du juge commissaire comporte dans son dispositif les informations exigées par l’article précité.

En l’espèce, et contrairement à ce que soutient Mme [D] et à ce qu’a décidé le conseil de prud’hommes, les activités visées par l’article R. 631-26 précité s’entendent des activités professionnelles exercées par les salariés et non des activités de l’entreprise.

En effet, l’objet de la décision du juge commissaire est de déterminer, non les périmètres du groupe ou du reclassement, mais le nombre de licenciements économiques urgents, inévitables et indispensables ainsi que les activités et catégories professionnelles permettant la mise en oeuvre des critères d’ordre.

Les catégories professionnelles étant plus larges que les activités professionnelles, l’ordonnance du juge commissaire satisfait aux exigences de l’article R.631-26 précité dès lors qu’elle vise, outre le nombre de licenciements, les catégories professionnelles concernées par les suppressions d’emplois.

L’ordonnance du juge commissaire du 8 mars 2016 mentionnant, dans son dispositif, le nombre de licenciements autorisés en raison de leurs caractères urgents, inévitables et indispensables ainsi que les catégories professionnelles concernées (achats, approvisionnement, assistanat, chef de produit, commerce-France-itinérant-encadrement etc), la cour juge qu’elle comporte les informations exigées par l’article R.631-26 précité et qu’elle n’est pas privée d’effets, ce moyen étant rejeté.

b) Sur la définition des catégories professionnelles :

Mme [D] , au soutien de sa demande visant à voir juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse, reproche à l’employeur une distinction artificielle des catégories professionnelles alors que les fonctions étaient de même nature, que les salariés exerçaient des compétences identiques, qu’ils étaient polyvalents et pouvaient intervenir sur des tâches de même nature en raison du caractère transversal de leurs compétences, au besoin au moyen d’une simple formation d’adaptation, et dénonce une confusion générale de l’employeur et de l’administrateur entre catégorie professionnelle et nature d’emploi.

La société Avenir Télécom et l’AGS opposent l’autorité de l’arrêt du Conseil d’Etat du 22 mai 2019 ayant validé définitivement la décision administrative d’homologation du document unilatéral contenant le plan de sauvegarde de l’emploi et celle de l’ordonnance définitive du juge commissaire du 8 mars 2016 ayant autorisé les licenciements dans les catégories professionnelles désignées en concluant dans leur dispositif à l’incompétence du juge prud’homal pour apprécier la définition des catégories professionnelles.

Mme [D] soutient que l’exception d’incompétence est irrecevable en ce qu’elle n’a pas été soulevée in limine litis ni ne désigne précisément la juridiction compétente.

Cependant, et contrairement à ce qui est soutenu, le moyen de défense opposé par la société Avenir Télécom et l’AGS ne peut s’analyser en une exception d’incompétence puisqu’il ne vise pas à dessaisir la cour du litige pendant pour le renvoyer devant la juridiction compétente, les appelantes invoquant l’autorité de deux décisions définitives déjà prononcées par les juridictions administratives ou commerciales. Par conséquent, la société et l’AGS n’avaient pas à opposer ce moyen de défense in limine litis ni à désigner la juridiction compétente devant laquelle la cause et les parties devaient être renvoyées et la fin de non-recevoir opposée par Mme [D] est rejetée.

Il résulte de l’article L.1235-7-1 du code du travail que le juge judiciaire ne peut,

sans violer le principe de séparation des pouvoirs, en l’état d’une décision d’homologation d’un document unilatéral fixant le plan de sauvegarde de l’emploi devenue définitive, apprécier la validité des mesures figurant dans ce plan, en particulier celles déterminant les catégories professionnelles concernées par le licenciement.

En outre, l’ordonnance définitive du juge commissaire du 8 mars 2016 ayant autorisé les licenciements et énoncé les catégories professionnelles concernées dans son dispositif prive Mme [D] de la possibilité de contester la définition de ces catégories professionnelles devant le juge prud’homal, ce dernier ne restant compétent que pour connaître de la situation individuelle du salarié (savoir si son emploi rentrait dans les catégories visées par exemple) laquelle n’est pas discutée en l’espèce, Mme [D] ne faisant valoir aucun élément de nature individuelle au soutien de sa critique.

Par conséquent, la cour rejette le moyen soulevé par Mme [D] et tiré d’une critique de la définition des catégories professionnelles dès lors que ces catégories professionnelles ont été, d’une part, homologuées par une décision administrative devenue définitive ensuite de l’arrêt du Conseil d’Etat du 22 mai 2019 et d’autre part, visées au dispositif de l’ordonnance définitive du juge commissaire du 8 mars 2016.

3) Sur l’absence de motif économique établi au niveau du groupe :

Mme [D] demande à la cour de constater l’absence de motif économique établi au niveau du groupe par l’ordonnance du juge commissaire et de dire qu’un tel motif économique n’est pas démontré.

La société Avenir Télécom et l’AGS opposent l’autorité de l’ordonnance définitive du juge commissaire en concluant dans leur dispositif à l’incompétence du juge prud’homal pour apprécier ce motif économique.

Mme [D] soutient que cette exception d’incompétence est irrecevable en ce qu’elle n’a pas été soulevée in limine litis ni ne désigne précisément la juridiction compétente.

Cependant, et contrairement à ce qui est soutenu , le moyen de défense opposé par la société Avenir Télécom et l’AGS ne peut s’analyser en une exception d’incompétence puisqu’il ne vise pas à dessaisir la cour du litige pendant pour le renvoyer devant la juridiction compétente,les appelantes invoquant l’autorité d’une décision définitive déjà prononcée par la juridiction commerciale. Par conséquent, la société et l’AGS n’avaient pas à opposer ce moyen de défense in limine litis ni à désigner la juridiction compétente devant laquelle la cause et les parties devaient être renvoyées et la fin de non-recevoir opposée par Mme [D] est rejetée.

Ainsi qu’il a été dit précédemment, l’autorité de l’ordonnance définitive par laquelle le juge commissaire autorise des licenciements pour motif économique prive le salarié licencié, sauf fraude non démontrée en l’espèce, de la possibilité de contester tant les difficultés économiques que la suppression de l’emploi qu’elles ont entraînées.

Le moyen soulevé par Mme [D] et tiré d’une critique de la cause économique du licenciement au niveau du groupe est rejeté.

4) Sur le défaut d’information du motif économique avant l’acceptation du contrat de sécurisation professionnelle (CSP) :

Mme [D] fait valoir que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse dès lors que l’employeur ne lui a pas communiqué le motif économique de son licenciement au plus tard au moment de son acceptation du contrat de sécurisation professionnelle, le courrier de proposition du CSP ne faisant état d’aucune donnée chiffrée, comptable ou économique.

La rupture du contrat de travail résultant de l’acceptation par le salarié d’un contrat de sécurisation professionnelle doit avoir une cause économique réelle et sérieuse.

Lorsque l’administrateur procède au licenciement d’un salarié d’une entreprise en redressement judiciaire, en application de l’ordonnance du juge-commissaire autorisant des licenciements économiques présentant un caractère urgent, inévitable et indispensable et fixant le nombre des licenciements ainsi que les activités et les catégories professionnelles concernées, il est tenu de viser cette ordonnance dans un écrit remis ou adressé au salarié au cours de la procédure de licenciement et au plus tard au moment de son acceptation du contrat de sécurisation professionnelle afin qu’il soit informé des raisons de la rupture lors de son acceptation ; à défaut, le licenciement est réputé sans cause réelle et sérieuse.

Le visa de cette ordonnance vaut information du salarié sur le motif économique de la rupture.

En l’espèce, dans le courrier d’information sur le CSP de mars 2016, adressé à Mme [D] antérieurement à son acceptation, il est écrit :

'Suite à l’homologation du document unilatéral comportant les mesures du Plan de Sauvegarde de l’Emploi par la DIRECCTE le 1er mars 2016, Maitre [X], administrateur judiciaire, a sollicité l’autorisation du Juge commissaire de procéder aux licenciements économiques envisagés. Cette autorisation a été délivrée par Ordonnance du 08 mars 2016 notifiée le 11 mars 2016. Ainsi, le Juge Commissaire a autorisé le licenciement de 255 salariés au sein des catégories professionnelles comme détaillé dans le tableau en annexe 1. Au regard de la suppression de la totalité des postes de la catégorie professionnelle à laquelle vous appartenez, vous êtes concernée par le licenciement économique envisagé.

(…) La société AVENIR TELECOM, et plus globalement le Groupe auquel elle appartient, rencontre depuis plusieurs mois de très graves difficultés économiques et financières, qui l’ont placé en état de cessation des paiements en fin d’année 2015. La mutation du secteur d’activité de la téléphonie mobile au cours des dernières années et la très forte pression concurrentielle à laquelle elle doit faire face, tant dans son activité de distribution directe que dans son activite de distribution indirecte, ont mis en cause le modèle économique de la société.

L’arrivée de Free Mobile sur le marché français en 2012 s’est notamment traduite par une baisse du revenu global du secteur, une diminution dela facturation moyenne mensuelle et la hausse des ventes de formules dites 'Sim only Web Only'.

En outre, les opérateurs ont mis un terme au contrat de distribution grossiste à effet du 31 mars 2014.

Le bouleversement du marché des services mobiles s’est également traduit par une détérioration dramatique des indicateurs économiques et financiers du réseau de magasins Internity et mis en cause sa viabilité.

Les efforts de redressement et les mesures prises n’ont pas permis de juguler les difficultés commerciales rencontrées par l’entreprise sur son cour de métier.

Au regard des graves difficultés économiques et financières rencontrées par la société AVENIR TELECOM, celle-ci a été contrainte de procéder à une déclaration de cessation des paiements.

Le Tribunal de Commerce de Marseille a placé la société en redressement judiciaire le 4 janvier 2016 et a ouvert une période d’observation de 6 mois, pendant laquelle la société devra assurer sa pérennité et démontrer sa viabilité.

Cest dans ce contexte que la société doit réorganiser très rapidement ses activités et se trouve contrainte de procéder à une réduction de ses effectifs et d’envisager votre licenciement.'

Il résulte de ce courrier, qui vise l’ordonnance du juge commissaire et explicite, en outre, les difficultés économiques subies par l’entreprise ayant conduit à la cessation des paiements et à l’autorisation des licenciements collectifs, qu’il a été satisfait à l’obligation d’information de l’administrateur judiciaire et de l’employeur à l’égard de Mme [D] , peu important que cet écrit ne contienne aucun élément chiffré ni données comptables ou économiques, contrairement à ce qui est soutenu et ce moyen est rejeté.

5) Sur la violation de l’interdiction d’embauche prescrite par l’article L.1242-5 du code du travail :

Mme [D] conclut à la violation de l’interdiction d’embauche prescrite par l’article L.1242-5 du code du travail en invoquant diverses embauches prohibées intervenues postérieurement aux licenciements collectifs autorisés par le juge commissaire.

Selon l’article L.1242-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance 2017-1386 du 22 septembre 2017 : 'Dans les six mois suivant un licenciement pour motif économique, il est interdit de conclure un contrat de travail à durée déterminée au titre d’un accroissement temporaire de l’activité, y compris pour l’exécution d’une tâche occasionnelle, précisément définie et non durable, ne relevant pas de l’activité normale de l’entreprise.

Cette interdiction porte sur les postes concernés par le licenciement dans l’établissement.

L’interdiction ne s’applique pas :

1° Lorsque la durée du contrat de travail n’est pas susceptible de renouvellement et n’excède pas trois mois ;

2° Lorsque le contrat est lié à la survenance dans l’entreprise, qu’il s’agisse de celle de l’entrepreneur principal ou de celle d’un sous-traitant, d’une commande exceptionnelle à l’exportation dont l’importance nécessite la mise en oeuvre de moyens quantitativement ou qualitativement exorbitants de ceux que l’entreprise utilise ordinairement. Cette possibilité de recrutement est subordonnée à l’information et à la consultation préalables du comité d’entreprise, ou, à défaut, des délégués du personnel, s’il en existe.

Les dérogations prévues aux 1° et 2° n’exonèrent pas l’employeur de respecter la priorité de réembauche prévue à l’article L. 1233-45.'

Il s’évince de ces dispositions que l’employeur ne peut conclure, dans les 6 mois du licenciement, aucun CDD de plus de 3 mois pour accroissement temporaire d’activité.

En revanche, il est fondé à recourir au CDD pour procéder au remplacement de salariés absents ou pour une commande exceptionnelle sous réserve, dans ce dernier cas, de la consultation préalable des instances représentatives du personnel.

L’interdiction posée par cet article concernant une période postérieure au licenciement du salarié qui l’invoque, c’est à l’employeur de démontrer, lorsque la violation de cette interdiction est alléguée, qu’il s’est conformé à ses obligations en produisant son registre du personnel pour la période couvrant le délai de 6 mois ainsi que les contrats à durée déterminée éventuellement conclus au cours de ces 6 mois.

Le fait que Mme [H], informaticienne, soit toujours dans l’entreprise alors que le PSE prévoit la suppression de tous les postes d’informaticien 'back office’ est inopérant au regard de l’article précité dès lors qu’il ne s’agit pas d’une embauche prohibée, contrairement à ce que soutient Mme [D]. En outre, il résulte du témoignage de cette salariée qu’elle occupe les fonctions de chef de projet informatique depuis son engagement par l’entreprise le 14 février 2000. Or, ainsi que le fait valoir justement l’employeur, cette catégorie professionnelle des chefs de projet informatique comprend trois postes qui ont tous été conservés comme cela ressort du document unilatéral homologué et de l’ordonnnance du juge commissaire. Ce moyen est rejeté.

C’est à tort que Mme [D] invoque l’engagement de M. [E] [F] comme animateur commercial moins d’un mois après la première vague de licenciements alors qu’il résulte du contrat de travail de ce dernier et de sa lettre de mission du 2 mai 2016 qu’il fait partie des effectifs de l’entreprise depuis le 16 mai 2007 en qualité de vendeur et qu’il devait réintégrer ses fonctions antérieures après l’exécution de sa mission d’animateur commercial dont la durée ne devait pas excéder trois mois. Ce moyen est rejeté.

En outre, l’embauche en CDI, le 2 novembre 2016, de Mme [I] en qualité de responsable grand compte national, statut cadre, est intervenue plus de 6 mois après le dernier licenciement, courant avril 2016, des cadres de sa catégorie professionnelle (Mme [D] relevant de la catégorie professionnelle Encadrement point de vente de la zone d’emploi 9310), et en remplacement de M. [A] [K] qui a quitté l’entreprise, ainsi que cela résulte des mentions du registre du personnel. Ce moyen est également rejeté.

En revanche, dès lors que le licenciement à titre conservatoire de Mme [D] lui a été notifié le 21 octobre 2016, la production du registre du personnel de la seule année 2016 ne permet pas à la cour de vérifier, ainsi que le fait justement valoir Mme [D], que la société Avenir Télécom a respecté les dispositions précitées au cours de la période d’interdiction laquelle expirait le 21 avril 2017.

Par conséquent, il importe peu que les embauches en CDD effectuées entre le 31 mai et le 12 décembre 2016 aient eu pour objet de remplacer des salariés absents (maladie, congés payés ou mission) et non de faire face à un sucroît temporaire d’activité ou à une tâche occasionelle dès lors que l’employeur ne démontre pas s’être conformé à l’interdiction de recourir au CDD de plus de 3 mois pour surcroît temporaire d’activité sur la période comprise entre le 1er janvier et le 21 avril 2017.

L’employeur ne justifiant pas du respect des prescriptions de l’article L.1242-5 précité, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens ni la demande subsidiaire et le jugement est confirmé sur ce point par ces motifs substitués.

Mme [D], qui justifiait de 10 ans d’ancienneté dans l’entreprise à la date de la rupture et dont il n’est pas discuté qu’elle percevait une rémunération brute mensuelle de 2.039,84 euros, a droit à une indemnité compensatrice de préavis de 4.079,68 euros brut outre la somme de 407 euros brut au titre des congés payés y afférents et ces créances seront fixées au passif de la procédure collective, le jugement étant confirmé sur ce point.

S’agissant du préjudice résultant de la perte de l’emploi, compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée (2.039,84 euros brut), de l’âge de l’intéressée (36 ans), de son ancienneté dans l’entreprise à la rupture (10 ans), de sa capacité à retrouver un emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et de l’absence d’information sur sa situation professionnelle actuelle, il lui sera alloué la somme de 12.239,04 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l’article L.1235-3 du code du travail dans sa version antérieure à l’ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017 applicable au litige et cette créance sera fixée au passif de la procédure collective, le jugement étant confirmé sur ce point.

II) Sur la demande de dommages-intérêts pour manquement aux obligations de formation et d’organiser un entretien professionnel bisannuel :

Mme [D] conclut à l’infirmation du jugement sur le quantum des dommages-intérêts alloués au titre du manquement à l’obligation de formation et, formant appel incident sur ce point, demande à la cour de lui allouer la somme de 5.000 euros.

Ni la société Avenir Télécom ni l’AGS ne sollicitant l’infirmation du jugement en ce qu’il a fixé au passif de la procédure collective une créance de 2.000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de formation, la cour ne peut que confirmer le jugement en son principe.

S’agissant du quantum des dommages-intérêts, Mme [D] ne justifiant pas d’un préjudice qui n’aurait pas été pris en compte ou qui aurait été sous-estimé dans son étendue par le conseil de prud’hommes, le jugement est confirmé en ce qu’il a fixé le montant des dommages-intérêts dus à la somme de 2.000 euros.

III) Sur la demande reconventionnelle en dommages-intérêts de la société Avenir Télécom pour propos diffamatoires :

La société Avenir Télécom conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il a rejeté sa demande de dommages-intérêts pour propos diffamatoires et demande à la cour de dire que l’imputation par Mme [D] d’une faute de gestion ou d’une légèreté blamâble de ses dirigeants qui serait à l’origine de l’ouverture de la procédure collective et de l’autorisation du juge commissaire de licencier 255 salariés constitue une diffamation au sens de l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 justifiant sa condamnation, sur le fondement de l’article 41 alinéa 5 de la même loi, à lui payer 500 euros à titre de dommages-intérêts.

Selon l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 : ''Toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation. La publication directe ou par voie de reproduction de cette allégation ou de cette imputation est punissable, même si elle est faite sous forme dubitative ou si elle vise une personne ou un corps non expressément nommés, mais dont l’identification est rendue possible par les termes des discours, cris, menaces, écrits ou imprimés, placards ou affiches incriminés.'

L’article 41, alinéas 4 à 6, de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse dans sa rédaction issue de la loi n°2008-1187 du 14 novembre 2008 dispose que:

'Ne donneront lieu à aucune action en diffamation, injure ou outrage, ni le compte rendu fidèle fait de bonne foi des débats judiciaires, ni les discours prononcés ou les écrits produits devant les tribunaux.

Pourront néanmoins les juges, saisis de la cause et statuant sur le fond, prononcer la suppression des discours injurieux, outrageants ou diffamatoires, et condamner qui il appartiendra à des dommages-intérêts.

Pourront toutefois les faits diffamatoires étrangers à la cause donner ouverture, soit à l’action publique, soit à l’action civile des parties, lorsque ces actions leur auront été réservées par les tribunaux, et, dans tous les cas, à l’action civile des tiers.'

L’imputation par Mme [D] aux dirigeants de la société Avenir Télécom d’une faute de gestion ou d’une légèreté blâmable qui serait à l’origine de l’ouverture de la procédure collective et de l’autorisation du juge commissaire de licencier 255 salariés ne porte nullement atteinte à l’honneur ou à la considération des personnes visées ; les notions d’honneur et de considération devant s’apprécier, non pas en fonction de la sensibilité subjective de la personne visée, mais au regard de considérations objectives d’où s’évincerait une réprobation générale ce qui n’est pas établi en l’espèce.

La diffamation n’est donc pas caractérisée et la société Avenir Télécom est déboutée de sa demande indemnitaire, le jugement étant confirmé sur ce point.

IV) Sur les autres demandes :

Les dépens d’appel seront fixés au passif de la procédure collective de la société Avenir Télécom.

Le présent arrêt sera opposable à l’AGS CGEA de [Localité 7] les limites de sa garantie et sous la condition de subsidiarité.

Les dépens d’appel ainsi qu’une créance de 1.000 euros due à Mme [D] sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles engagés en cause d’appel seront fixés au passif de la procédure collective de la société Avenir Télécom.

PAR CES MOTIFS :

La cour :

Confirme le jugement entrepris ;

Y ajoutant ;

Rejette les fins de non-recevoir de Mme [D] ;

Rappelle que le jugement ayant prononcé l’ouverture de la procédure collective a arrêté le cours des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l’article L.622-28 du code de commerce ;

Dit que le présent arrêt est opposable à l’AGS CGEA de [Localité 7] les limites de sa garantie et sous la condition de subsidiarité ;

Dit que les dépens d’appel ainsi qu’une créance de 1.000 euros due à Mme [D] sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles engagés en cause d’appel seront fixés au passif de la procédure collective de la société Avenir Télécom.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT