COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2

ARRÊT AU FOND

DU 23 JANVIER 2025

Rôle N° RG 23/15011 – N° Portalis DBVB-V-B7H-BMIAU

S.E.L.A.R.L. [V] [14]

C/

[E] [S]

S.A.S. [12]

Copie exécutoire délivrée

le : 23 janvier 2025

à :

M^e Romain CHERFILS

M^e Gilles ALLIGIER

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de NICE en date du 28 Novembre 2023 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 2022L00262.

APPELANTE

S.E.L.A.R.L. [V] [14]

prise en la personne de Maître [R] [V], es qualité de de liquidateur judiciaire de la SAS [12], désignée à ces fonctions par jugement rendu le 7 janvier 2021 par le tribunal de commerce de Nice demeurant [Adresse 5]

représentée par M^e Romain CHERFILS de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Rachid CHENIGUER, avocat au barreau D’AIX EN PROVENCE

INTIMES

Monsieur [E] [S]

né le [Date naissance 2] 1950 à [Localité 22]), de nationalité française, demeurant [Adresse 4]

représenté par M^e Gilles ALLIGIER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assisté de M^e Estelle CIUSSI de la SCP KLEIN, avocat au barreau de NICE substituée par M^e Anaïs BARUSTA, avocat au barreau de NICE, plaidant

S.A.S. [12]

SAS au capital de 15.244,90 €, immatriculée au RCS de [Localité 20] sous le n° [N° SIREN/SIRET 3], dont le siège est [Adresse 7], représentée par son Président en exercice, M. [X] [J], domicilié es qualité audit siège

représenté par M^e Gilles ALLIGIER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assisté de M^e Estelle CIUSSI de la SCP KLEIN, avocat au barreau de NICE substituée par M^e Anaïs BARUSTA, avocat au barreau de NICE, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 04 Décembre 2024 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Isabelle MIQUEL, conseillère a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Gwenael KEROMES, Présidente de chambre

Madame Muriel VASSAIL, Conseillère

M^me Isabelle MIQUEL, Conseillère rapporteure

qui en ont délibéré.

Greffière lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Janvier 2025

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Janvier 2025

Signé par Madame Gwenael KEROMES, Présidente de chambre et Madame Chantal DESSI, greffière auquel la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire

***

EXPOSE DU LITIGE

La SAS [12] a été créée le 27 avril 1989 aux fins d’acquisition et d’exploitation d’un fonds de commerce de prêt à porter de luxe, sis [Adresse 6] à [Localité 21] sous l’enseigne [19] en vertu d’un contrat de franchise conclu avec la maison mère italienne, SRL [19].

Son capital social était réparti entre Madame [A] [T] épouse [S] et Monsieur [E] [S], président.

Dans l’impossibilité de régler la somme de 466.822,96 euros due à son franchiseur, la société [12] a sollicité du président du tribunal de commerce de Nice la désignation d’un mandataire ad hoc aux fins de négociation d’un échéancier avec la société [19].

Selon ordonnance en date du 27 février 2019, le président du tribunal de commerce de Nice a désigné Me [U] en qualité de mandataire ad hoc. Sous l’égide de ce dernier, un protocole d’accord a été conclu le 18 octobre 2019 entre la société [12] et la société [19] aux termes duquel il a été convenu que :

— la société [12] précéderait au paiement de la somme de 466.822,96 euros au moyen de 5 échéances annuelles progressives, la première intervenant 12 mois après la signature du protocole d’accord, soit le 18 octobre 2020 ;

— une inscription d’hypothèque serait prise par la société [19] sur le fonds de commerce de la société [12] ;

— les commandes à venir devraient être réglées comptant par la société [12].

La société [12] a obtenu un prêt garanti par l’Etat (ci-après PGE) d’un montant de 250.000 euros, consenti le 14 mai 2020 par la banque [10].

Sur déclaration de cessation des paiements du président de la société [12] et suivant jugement en date du 7 janvier 2021, le tribunal de commerce de Nice a ouvert, une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la société SAS [12] et a désigné la SCP [23] prise en la personne de Maître [R] [V] en qualité de liquidateur judiciaire.

La date de cessation des paiements a été fixée au 24 décembre 2020, date du dépôt auprès du greffe du tribunal de commerce de Nice de la déclaration de cessation des paiements.

Suivant ordonnance du juge commissaire du tribunal de commerce de Nice en date du 24 mars 2021, le fonds de commerce de la société a été vendu à la société [L] [M] pour la somme de 300 000 euros.

Par requête en date du 23 juin 2023, le ministère public a saisi le président du tribunal de commerce de Nice aux fins de voir prononcer à l’encontre de Monsieur [S] une faillite personnelle entraînant une interdiction de gérer pour une durée de 12 ans. L’affaire est pendante devant le tribunal de commerce.

Selon jugement en date du 28 novembre 2023, le tribunal de commerce de Nice, saisi par assignation du liquidateur en date du 8 février 2022 aux fins de condamnation de M. [S] au comblement du passif, a :

déclaré l’assignation recevable et bien fondée ;

débouté la SCP [V] les mandataires prise en la personne de Me [V], ès-qualités, de toutes ses autres demandes, fins et conclusions ;

La SCP [V] les mandataires prise en la personne de Me [V], ès-qualités, a interjeté appel de la décision le 7 décembre 2023.

Selon conclusions notifiées le 6 novembre 2024 par la voie électronique, qui seront visées, la SCP [V] les mandataires prise en la personne de Me [V], ès-qualités, demande à la cour de :

— déclarer que le dirigeant de droit, Monsieur [E] [S], a commis des fautes de gestion plaçant la SAS [12] en infraction au regard des règles du droit des sociétés et traduisant une incompétence en matière de gestion outre une passivité critiquable ;

— déclarer que, ce faisant, le dirigeant de droit a concouru à la réalisation d’un préjudice égal au montant de l’insuffisance d’actifs qui ne sera précisément connue qu’à l’issue des opérations de vérification des créances ;

— déclarer que les fautes de gestion ont précisément contribué à ladite insuffisance d’actif, caractérisant en cela le lien de causalité requis ;

En conséquence,

— débouter Monsieur [S] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

— infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu en date du 28 novembre 2023 par le Tribunal de commerce de Nice ;

Et statuant de nouveau,

— condamner Monsieur [E] [S] au paiement d’une provision équivalente au montant de l’insuffisance d’actif provisoirement arrêtée au jour de la rédaction des présentes à la somme de 1.395.304,70 euros, dans l’attente de connaître précisément l’insuffisance d’actifs à l’issue des opérations de vérification des créances déclarées au passif de la SAS [12] ;

— donner acte à la SELARL [23] ès qualités de ce qu’elle se réserve le droit d’apporter en cours d’instance, toutes justifications sur l’accroissement du montant de l’insuffisance d’actif qui pourrait ressortir des opérations de vérification, notamment par la production des ordonnances d’admission de créances qui pourraient être rendues ;

— condamner le requis à payer solidairement au règlement de la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre aux entiers dépens, ceux d’appel distraits au profit de Maître Romain Cherfils, avocat associé de la SELARL [16], aux offres de droit.

En réponse aux moyens de nullité de l’assignation soulevés par son adversaire, la SCP [V] les mandataires prise en la personne de Me [V] ès-qualités indique avoir corrigé dans ses conclusions ultérieures l’erreur consistant dans le visa d’une version inexacte de l’article L.651-2 du code de commerce. Elle soutient ensuite que M. [S] ne démontre pas le grief qui lui aurait été causé par la mention inexacte dans l’assignation de l’assistance obligatoire d’un avocat.

Au fond, le mandataire soutient que M. [S] a commis des fautes de gestion ayant préexisté à l’ouverture de la liquidation judiciaire qui sont à l’origine de l’insuffisance d’actif, lesquelles ont trait, notamment :

à une poursuite abusive de l’exploitation déficitaire, pour des raisons d’intérêts personnels, alors que M. [S] avait pleinement conscience de la situation obérée de son entreprise, ce qui a généré un montant de créances de plus de 630 000 euros ;

à un paiement préférentiel d’un créancier, en l’occurrence son épouse à qui la société a versé 80 000 euros en trois mois courant 2020 au moyen des fonds obtenus grâce au [24] et au détriment des créanciers de la société [12], en particulier son fournisseur ;

à une incompétence manifeste consistant à ne pas réduire les charges de la société alors que le chiffre d’affaires a commencé à baisser en 2018, ce qui a eu un effet négatif sur les résultats d’exploitation ;

à une passivité du dirigeant qui a poursuivi l’activité déficitaire de sa société ;

au non respect de la procédure d’avertissement des tiers et de reconstitution des fonds propres alors que les capitaux propres de la société étaient devenus en 2019 inférieurs à la moitié du capital social ;

à l’utilisation du PGE a des fins personnelles, en l’occurrence le paiement de la somme de 80 000 euros à son épouse.

Le mandataire soutient que le recours par M. [S] à la prévention ne l’exonère pas de sa responsabilité.

Il soutient également que le calcul de l’insuffisance d’actif doit prendre en considération le prix fixé par le juge commissaire lorsqu’il a autorisé la vente du fonds de commerce, c’est-à-dire la somme de 300 000 euros.

Enfin, il précise que depuis 2014 et 2018, les prêts pour lesquels M. [S] s’était porté caution ont été amortis de sorte qu’il ne saurait être redevable des sommes précitées.

Selon conclusions d’intimé avec appel incident notifiées le 22 mars 2024 par la voie électronique, qui seront visées, M. [S] demande à la cour de :

— réformer le jugement attaqué en ce qu’il a débouté le concluant de sa demande en nullité de l’acte introductif d’instance et de la procédure ;

Statuant à nouveau,

— prononcer la nullité de l’acte introductif d’instance et de la procédure ;

— renvoyer le liquidateur judiciaire à mieux se pourvoir ;

Subsidiairement sur le fond,

— débouter le liquidateur judiciaire de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— confirmer le jugement attaqué en toutes ses dispositions en ce qu’il a écarté la responsabilité de M. [S] ;

En tout état de cause,

— condamner la SELARL [V] [15]qualités de liquidateur de la société [12] à payer à M. [S] la somme de 6.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens d’appel.

En premier lieu, M. [S] fait valoir, outre que l’assignation est fondée sur un texte d’incrimination caduc depuis 5 ans, que l’assignation qui lui a été délivrée le 8 février 2022 mentionne faussement que la défense par un avocat est obligatoire ce qui a désorganisé sa défense, et conteste que cette mention ait été modifiée ultérieurement.

Au fond, il fait valoir que la réalisation par la ville de travaux dans la [Adresse 25] en 2015 et 2016 ayant paralysé toute circulation piétonne et empêché un accès normal de la clientèle aux boutiques de la rue, puis l’attentat du 14 juillet 2016 mais également la concurrence directe faite par le franchiseur [19] du fait de la création par ce dernier d’un point de vente à l’aéroport ainsi que la disparition d’une clientèle étrangère russe qui avait fortement contribué les années précédentes au chiffre d’affaires de la boutique ont entraîné une baisse du chiffre d’affaires et de marge et des résultats déficitaires ressortant des bilans 2016 et 2017, ce qui a conduit la société [12] à convenir de reports d’échéances avec son franchiseur. Il ajoute que la crise sanitaire a eu pour effet la diminution très importante des ventes en 2020.

M. [S] soutient que le liquidateur ne démontre pas le caractère abusif de la poursuite de l’activité excédant la simple négligence dans un intérêt personnel ne pouvant conduire qu’à la cessation des paiements. Il indique avoir tenté de vendre son fonds de commerce à la société [19] mais que les propres difficultés de la société mère ont empêché la réalisation de cette vente.

Il fait valoir qu’il ne s’est pas versé de salaires en 2019 et 2020 et conteste toute passivité, rappelant le recours à la procédure de mandat ad hoc et qu’il s’est porté caution de deux prêts consentis à la société [12] pour lesquels il est à ce jour assigné en paiement.

Il conteste tout détournement d’actif et soutient que le remboursement d’une dette ne contribue pas à l’insuffisance d’actif et n’autorise donc pas la condamnation à combler l’insuffisance d’actif ; il conteste l’accusation selon laquelle ces virements auraient contribué à l’insuffisance d’actif et fait valoir qu’ils ont contribué à diminuer le passif en réglant une dette importante à l’égard de Mme [S] ; il souligne que ces remboursements ont eu lieu avant la déclaration de cessation des paiements.

M. [S] conteste toute faute quant à la reconstitution des capitaux propres et affirme que ce grief ne peut concerner que l’année 2020 alors qu’il avait pris soin d’informer l’assemblée générale du 3 juillet 2020 de la nécessité de décider de la poursuite ou non de l’activité dans les 4 mois de l’approbation des comptes. Il fait valoir qu’il a procédé à la déclaration de cessation des paiements dans les 45 jours, comme la loi l’y contraint, en l’absence de toute décision sur la poursuite de la société.

Enfin, selon M. [S], le grief de défaut de dépôt des comptes annuels ne peut que concerner l’exercice 2020 et n’est pas sérieux compte tenu de la date à laquelle la liquidation judiciaire a été prononcée. M. [S] ajoute que tous les bilans ont été déposés à la fin de l’année 2020.

M. [S] soutient également que le liquidateur judiciaire ne démontre à aucun moment que les faits qu’il lui reproche seraient directement à l’origine de cette insuffisance d’actif.

Enfin, M. [S] considère que le liquidateur judiciaire doit prendre en considération la véritable valeur de son fonds de commerce à l’ouverture de la procédure, c’est-à-dire un million d’euros, et non la somme de 300 000 euros.

Selon avis notifié le 6 novembre 2024, le ministère public sollicite l’infirmation du jugement critiqué en l’état des fautes de gestion parfaitement caractérisées par le mandataire et sollicite la condamnation de M. [S] à payer une provision égale au montant de l’insuffisance d’actif dont il s’est rendu coupable par ses fautes de gestion.

Les parties ont été avisées le 24 janvier 2024 de la fixation de l’affaire à bref délai à l’audience du 4 décembre 2024 et de la date prévisible de la clôture.

La clôture a été prononcée le 7 novembre 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre liminaire, il sera rappelé que la cour n’est pas tenue de répondre aux demandes tendant à voir « rappeler », celles-ci ne constituant pas des demandes en justice visant à ce qu’il soit tranché un point litigieux mais constituant en réalité des moyens.

Sur le moyen tendant à la nullité de l’assignation

En application de l’article 56 du code de procédure civile, « L’assignation contient à peine de nullité, outre les mentions prescrites pour les actes d’huissier de justice et celles énoncées à l’article 54 :

1° Les lieu, jour et heure de l’audience à laquelle l’affaire sera appelée ;

2° Un exposé des moyens en fait et en droit ;

3° La liste des pièces sur lesquelles la demande est fondée dans un bordereau qui lui est annexé ;

4° L’indication des modalités de comparution devant la juridiction et la précision que, faute pour le défendeur de comparaître, il s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire.

L’assignation précise également, le cas échéant, la chambre désignée. (')»

L’article 855 du code de commerce précise que devant le tribunal de commerce, « L’assignation contient, à peine de nullité, outre les mentions prescrites par les articles54 et 56, les nom, prénoms et adresse de la personne chez qui le demandeur élit domicile en France s’il réside à l’étranger.

L’acte introductif d’instance mentionne en outre les conditions dans lesquelles le défendeur peut ou doit se faire assister ou représenter, s’il y a lieu, le nom du représentant du demandeur ainsi que, lorsqu’il contient une demande en paiement, les dispositions de l’article 861-2 »

L’article 853 du code de procédure civile dispose que « Les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal de commerce.

La constitution de l’avocat emporte élection de domicile.

Les parties sont dispensées de l’obligation de constituer avocat dans les cas prévus par la loi ou le règlement, lorsque la demande porte sur un montant inférieur ou égal à 10 000 euros ou qu’elle a pour origine l’exécution d’une obligation dont le montant n’excède pas 10 000 euros, dans le cadre des procédures instituées par le livre VI du code de commerce ou pour les litiges relatifs à la tenue du registre du commerce et des sociétés. Le montant de la demande est apprécié conformément aux dispositions des articles 35 à 37.

Dans ces cas, elles ont la faculté de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix.(') »

L’article R.651-2 du code de commerce, dispose que « Pour l’application de l’article L.651-2, le tribunal est saisi, selon le cas, par voie d’assignation ou dans les formes et selon la procédure prévues à l’article R. 631-4 »

L’article 114 du code de procédure civile prévoit que :« Aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n’en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public.

La nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public. »

L’article 115 précise cependant que :

« La nullité est couverte par la régularisation ultérieure de l’acte si aucune forclusion n’est intervenue et si la régularisation ne laisse subsister aucun grief. »

L’assignation délivrée à M. [S] porte la mention suivante : « Vous êtes tenu(es) de constituer avocat pour être représenté(es) devant ce tribunal. A défaut, vous vous exposez à ce qu’un jugement ne soit rendu contre vous sur les seuls éléments fournis par votre (vos) adversaire(s). »

La mention inexacte que M. [S] était tenu de constituer avocat pour se défendre, signifiant a contrario qu’il ne pouvait se défendre en personne, constitue une violation d’une formalité substantielle prévue à l’article 853 du code de procédure civile.

Il convient cependant d’observer que M. [S] s’est fait représenter par un avocat dès l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire et qu’il résulte du dossier du tribunal qu’il a été jugé contradictoirement après que son avocat a pu conclure une première fois en réponse à l’assignation puis une seconde fois en réponse aux conclusions responsives du liquidateur.

M. [S] a donc été en mesure d’exercer sa défense.

M. [S] ne démontrant pas en quoi la mention inexacte d’un avocat obligatoire à l’audience a désorganisé sa défense et lui a causé un grief, il convient d’écarter ce moyen d’annulation de l’assignation.

Ensuite, le liquidateur ne conteste pas avoir visé une version caduque de l’article L.651-2 du code de commerce dans son assignation.

Cependant, le fait d’avoir, dans ses conclusions responsives, visé la version en vigueur de l’article L.651-2 a mis en mesure M. [S] de préparer en toute connaissance de cause sa défense, de telle sorte qu’il ne peut se prévaloir d’aucun grief pour ce motif.

C’est donc de manière fondée que les premiers juges ont considéré dans les motifs de leur décision n’y avoir lieu à annulation de l’assignation.

Il convient par conséquent de débouter M. [S] de sa demande tendant à l’annulation de l’assignation et de confirmer le jugement entrepris sur ce point.

Sur l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif

L’article L.651-2 du code de commerce dans sa version en vigueur du 11 décembre 2016 au 03 juillet 2021 dispose que :

« Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.(') »

En application du texte susvisé, pour que l’action initiée par le liquidateur puisse prospérer, il faut que soient établis :

1. une insuffisance d’actif,

2. une ou plusieurs fautes de gestion, excédant la simple négligence, imputables à Monsieur [S],

3. un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l’insuffisance d’actif.

Pour prendre leur décision, les premiers juges ont considéré que :

— le remboursement du compte courant de Madame [S], épouse de Monsieur [S], est intervenu bien avant la déclaration de cessation des paiements et ne contribue pas à l’insuffisance d’actifs et ne saurait être considéré comme une faute de gestion ;

— Monsieur [S] n’est pas à l’origine de la baisse de fréquentation de son magasin et donc de la diminution du chiffre d’affaires de la SAS [12] ;

— une procédure de conciliation a été sollicitée par Monsieur [S] pour trouver un accord avec son principal fournisseur ;

— Monsieur [S] a renoncé à sa rémunération sur les exercices 2019 et 2020 ;

— Monsieur [S] s’est engagé personnellement en qualité de caution auprès du [10] envers les engagements pris par la SAS [12] par deux actes de caution en 2014 et 2018 ;

— Me [V] a invoqué des fautes de gestions invoquées « sans plus de précisions ».

Sur l’insuffisance d’actif

L’insuffisance d’actif correspond à la différence entre le passif antérieur à l’ouverture de la procédure collective et l’actif. Il n’est pas nécessaire au moment où l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif est mise en oeuvre, qu’elle soit chiffrée ni définitive ; il suffit qu’elle soit certaine. L’existence et le montant de l’insuffisance d’actif sont appréciés au moment où statue la juridiction saisie de l’action.

Le passif déclaré entre les mains de la SELARL [23] ès qualités, ressort à un montant total de 1.739.637,42 euros dont :

—  1.252.609,46 euros à titre privilégié,

—  399.917,96 euros à titre chirographaire.

La SAS [12] a elle-même déclaré un endettement de 820 248,46 euros.

Pour estimer l’actif, M. [S] soutient qu’il convient de retenir l’estimation du fonds de commerce à l’ouverture de la procédure. Cependant, faute de réalisation du bien à ce montant, sera retenue la somme retirée de la vente du fonds de commerce sur autorisation du juge commissaire, soit la somme de 300 000 euros.

A cette somme, le mandataire indique rajouter celle de 44 332,73 euros correspondant aux créances du [9] au titre des indemnités de licenciement économique des salariés.

Même si les opérations de vérification des créances sont en cours, compte tenu des créances déclarées par la SAS [12], l’actif sera très insuffisant pour régler le passif.

L’insuffisance d’actif est donc certaine et s’élève au vu du passif déclaré par M. [S], et de l’actif réalisé, a minima, à la somme de 475'915,73 euros.

Sur l’existence de fautes de gestion imputables à M. [S]

— Sur la poursuite abusive d’une activité déficitaire

Il ressort des pièces comptables versées aux débats les élément suivants :

Le chiffre d’affaires a commencé à baisser en 2018 :

1 565 910 euros en 2017

1 469 000 euros en 2018

1 173 385 euros en 2019

Alors que la société a dégagé un résultat d’exploitation de 9 358 euros en 2017, le résultat d’exploitation devient déficitaire de 16 655 euros au 31 décembre 2018 et de 203.733 euros au 31 décembre 2019, correspondant à une perte annuelle de 353 295 euros.

L’endettement est de :

1 219 062 euros en 2017

1 261 786 euros en 2018

1 314 248 euros en 2019

Au 31 décembre 2019, les disponibilités en caisse étaient de 11 853 euros

Les comptes bancaires de la société [12] ont présenté les positions suivantes

' depuis la fin de l’année 2018, le compte bancaire ouvert dans les livres de la [11] est resté constamment débiteur sauf pendant deux mois en mai et juin 2020 ;

' le compte ouvert dans les livres de la Société [18] (ci-après [26]), le compte était débiteur à l’ouverture de la procédure collective ;

' au 30 septembre 2019, le compte ouvert auprès de la [8] était créditeur de 2 712,33 euros.

Il résulte de ces éléments que l’activité est devenue déficitaire dès l’année 2019.

Les principaux créanciers déclarés sont les suivants :

— Madame [H] [O], bailleresse, pour la somme de 24 750 euros au titre des loyers échus du 1er, 2ème, 3ème et 4ème trimestre 2020,

— la SCI [Adresse 13], bailleresse, pour la somme de 305 000 euros au titre des loyers et charges échus depuis l’année 2018,

— Le pôle de recouvrement spécialisé pour un montant de 140.976 euros au titre de la TVA d’août et septembre 2019 et des 1er, 3ème et 4ème trimestres 2020,

— L’URSSAF au titre des cotisations à partir du mois de septembre 2019 d’un montant définitif de 27.405,36 euros,

— Les banques [26] et [11] pour des montants respectifs de 77.359,33 euros et de 30.376,59 euros au titre des découverts bancaires outre la créance de 43 000 euros de la [26] au titre du PGE,

— La société [19] dont les créances portent :

' d’une part, sur la somme de 466.822,96 euros due à son franchiseur, au titre de l’approvisionnement des commandes de la collection automne/hiver 2017, automne/hiver 2018 et printemps/été 2019,

' et d’autre part, sur la somme de 22.394,08 euros au titre de l’achat de marchandises des collections automne/hiver 2019, printemps/été 2020 et automne/hiver 2020.

Courant 2019, la situation de la SAS [12] s’est aggravée en ce qu’elle n’a pu régler à son franchiseur la somme due au titre des collections automne-hiver de l’année 2019.

La SAS [12] n’a finalement jamais été en mesure d’appliquer le protocole d’accord conclu avec la société [19].

En attendant la fin de l’année 2020 pour saisir le tribunal de commerce d’une demande d’ouverture de procédure collective, M. [S] a poursuivi l’activité qu’il savait déficitaire de sa société depuis le début de l’année 2019. Ce grief est donc fondé.

— Sur le fait de privilégier un créancier au moyen d’un prêt garanti par l’Etat

Le liquidateur judiciaire reproche à l’appelant d’avoir effectué un paiement préférentiel au profit d’un créancier, en l’occurrence son épouse à qui la société a versé 80 000 euros en trois mois, courant 2020 au moyen des fonds obtenus grâce au [24] et au détriment des créanciers de la société [12], en particulier son fournisseur, d’une part, et d’autre part, d’avoir utilisé une partie des fonds du [24] à des fins personnelles, en l’occurrence le paiement de la somme de 80 000 euros à son épouse.

M. [S] ne conteste pas que la SAS [12] a réglé à son épouse la somme totale de 80 000 euros par virements successifs en date des 2 et 6 juillet 2020 et 25 et 30 septembre 2020.

Il indique que cette somme correspond :

— à hauteur de 10 000 euros au paiement de salaires restant dus et fournit des bulletins de salaires au nom de son épouse pour justifier le paiement de la somme de 10 000 euros,

— à hauteur de 70 000 euros au remboursement du compte courant d’associé de sa femme, l’apport de Mme [S] étant effectivement de 70 000 euros.

Tout associé est en droit de réclamer à tout moment le remboursement de son compte courant, nonobstant la situation financière de la société et il est de jurisprudence constante que la société est libre d’utiliser les fonds dont elle dispose pour les besoins de son activité et dans l’intérêt social. Dès lors, dans la mesure où il n’est pas contesté que Mme [S] était créancière de la société [12], l’utilisation des fonds obtenus au titre d’un PGE pour régler une dette de la société à l’égard de celle-ci ne peut, en soi, constituer un détournement de la trésorerie de la société.

Cependant, ces règlements effectués entre juillet 2020 et septembre 2020, au profit de Mme [S], depuis le compte détenu par la SAS [12] dans les comptes de la [8] sur lequel avait été préalablement versée la somme de 250 000 euros provenant d’un prêt garanti par l’Etat octroyé par la banque [10] le 14 mai 2020, sont intervenus alors que M. [S] ne pouvait ignorer que la société était dans l’incapacité de régler ses dettes et notamment les créances de son franchiseur, étant rappelé que la date de la cessation des paiements a été fixée au 24 décembre 2020.

Le fait pour M. [S] d’avoir privilégié le remboursement du compte courant de son épouse, privant ainsi la société [12] d’une partie de sa trésorerie, au détriment des autres créanciers et du devenir de la société en difficulté, constitue une faute de gestion au sens de l’article L.652-1 du code de commerce.

— Sur le non respect de la procédure d’avertissement des tiers et de reconstitution des fonds propres

L’article L.225-248 du code de commerce dispose que :

« Si, du fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, le conseil d’administration ou le directoire, selon le cas, est tenu dans les quatre mois qui suivent l’approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte, de convoquer l’assemblée générale extraordinaire à l’effet de décider s’il y a lieu à dissolution anticipée de la société.

Si la dissolution n’est pas prononcée, la société est tenue, au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue et sous réserve des dispositions de l’article L. 224-2 de réduire son capital d’un montant au moins égal à celui des pertes qui n’ont pas pu être imputées sur les réserves, si, dans ce délai, les capitaux propres n’ont pas été reconstitués à concurrence d’une valeur au moins égale à la moitié du capital social.

Dans les deux cas, la résolution adoptée par l’assemblée générale est publiée selon les modalités fixées par décret en Conseil d’Etat.

A défaut de réunion de l’assemblée générale, comme dans le cas où cette assemblée n’a pas pu délibérer valablement sur dernière convocation, tout intéressé peut demander en justice la dissolution de la société. Il en est de même si les dispositions du deuxième alinéa ci-dessus n’ont pas été appliquées. Dans tous les cas, le tribunal peut accorder à la société un délai maximal de six mois pour régulariser la situation. Il ne peut prononcer la dissolution, si, au jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu.

Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux sociétés en procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou qui bénéficient d’un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire. »

L’exercice comptable de l’année 2019 fait apparaître au 31 décembre 2019 des capitaux propres négatifs de 59.279 euros alors que le capital social de la SAS [12] s’élève à la somme de 15.245 euros.

Il résulte du procès-verbal d’assemblée générale ordinaire de la SAS [12] en date du 3 juillet 2020, que les comptes ont été approuvés et que M. [S] a informé l’assemblée générale du 3 juillet 2020 de la nécessité de décider de la poursuite ou non de l’activité dans les 4 mois de l’approbation des comptes.

S’il n’est pas contesté que l’assemblée générale extraordinaire n’a pas été convoquée dans le délai de 4 mois à compter du 3 juillet 2020 conformément à l’article L.225-248 du code de commerce, il échet cependant de relever que la SAS [12] a procédé à la déclaration de son état de cessation des paiements dans les semaines qui ont suivi ce délai de 4 mois, de sorte qu’il n’est pas établi que ce grief ait participé de l’aggravation de l’insuffisance d’actif de la société.

— Sur les fautes d’incompétence manifeste et de passivité reprochées à M. [S] par le liquidateur

M. [S], qui avait déjà garanti, par acte du 17 février 2014, une ouverture de crédit auprès de la banque [27], par un engagement de caution solidaire à hauteur de 117 000 euros a, à nouveau, le 4 septembre 2018, régularisé un engagement de caution solidaire envers la banque [11] pour un montant de 144 000 euros et pour une durée de 5 ans.

Il a ensuite sollicité du président du tribunal de commerce la désignation d’un mandataire ad hoc au début de l’année 2019 pour obtenir un échéancier avec son franchiseur, sans être alors en mesure d’anticiper les effets délétères et prolongés de la crise sanitaire.

Il a également renoncé à toute rémunération de gérance au cours des exercices 2019 et 2020 comme cela résulte du procès-verbal d’assemblée générale du 3 juillet 2020.

Au regard de ce qui précède, les griefs d’incompétence manifeste et de passivité tels qu’ils sont reprochés à M. [S] ne sont pas établis.

Sur le lien de causalité entre les fautes commises et l’insuffisance d’actif

Le dirigeant peut être déclaré responsable même si la faute de gestion n’est qu’une des causes de l’insuffisance d’actif et il en est de même si la faute n’est à l’origine que de l’une des parties des dettes de la société.

Le liquidateur judiciaire ne démontre pas de lien de causalité entre l’absence de convocation de l’assemblée générale extraordinaire dans le délai de 4 mois à compter du 3 juillet 2020 en application de l’article L.225-248 du code de commerce et l’insuffisance d’actif.

Il n’est en revanche pas contestable que si M. [S] avait mis un terme à l’activité de la société dès le courant de l’année 2019, il aurait pu éviter l’aggravation de son passif à l’égard des bailleurs, de son fournisseur et des créanciers institutionnels.

M. [S] a également nui aux autres créanciers de la société en privilégiant le remboursement du compte courant de son épouse au moyen des fonds tirés d’un prêt garanti par l’Etat.

Ces fautes de gestion excluent la simple négligence et justifient la condamnation de M. [S] à supporter a minima une partie du passif.

Il convient néanmoins de considérer le fait que M. [S], qui était dirigeant de la société depuis 1989, a dû faire face à une conjoncture économique et sociale difficile, s’expliquant notamment par les travaux effectués dans [Adresse 25] par la ville de [Localité 20], l’attentat du 14 juillet 2016, la crise des 'gilets jaunes’ puis la crise sanitaire, tous événements que M. [S] n’a pu anticiper et que la SAS [12] a subis, les uns après les autres, malgré les efforts de M. [S] pour sauver la société.

Usant du pouvoir d’appréciation que lui confère l’article L.651-2 du code de commerce et faisant application du principe de proportionnalité, la cour estime qu’au regard des fautes de gestion établies à l’encontre de M. [S], il y a lieu de fixer sa contribution à l’insuffisance d’actif de la société [12], à concurrence de la somme de 100 000 euros.

En conséquence, le jugement rendu le 28 novembre 2023 par le tribunal de commerce de Nice sera infirmé en toutes ses dispositions.

Sur les demandes accessoires

M. [S] succombant en cause d’appel, le jugement querellé sera infirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

M. [S] sera condamné aux dépens de première instance et d’appel, ceux d’appel étant distraits au profit de Maître Romain Cherfils, avocat associé de la SELARL [17], aux offres de droit.

M. [S] succombant se trouve infondé en ses prétentions au titre des frais irrépétibles et en sera débouté.

Au vu des circonstances de l’espèce, il serait inéquitable de laisser supporter à la SCP [V] [1] prise en la personne de Me [V] ès-qualités, l’intégralité des frais qu’elle a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens.

M. [S] sera condamné à lui payer la somme de 3 000 euros du chef de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par décision contradictoire, par mise à disposition au greffe,

CONFIRME le jugement rendu par le tribunal de commerce de Nice le 28 novembre 2023:

— en ce qu’il a rejeté la demande en annulation de l’assignation formée par M. [S] ;

— en ce qu’il a dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de la procédure ;

L’INFIRME pour le surplus ;

Statuant à nouveau des chefs d’infirmation et y ajoutant,

DÉCLARE M. [E] [S] responsable, en raison des fautes de gestion qu’il a commises, de l’augmentation de l’insuffisance d’actif de la SAS [12] à hauteur de la somme de 100 000 euros ;

CONDAMNE M. [E] [S] à payer à la SELARL [23], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS [12], la somme de 100 000 euros en application des dispositions des articles L651-2 et suivants du code de commerce ;

CONDAMNE M. [E] [S] à régler à la SELARL [23] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SAS [12], la somme de 3 000 euros du chef de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles.

CONDAMNE M. [E] [S] aux dépens d’appel, qui seront distraits au profit de Maître Romain Cherfils, avocat associé de la SELARL [17], aux offres de droit ;

DIT que le dépens seront employés en frais privilégiés de la procédure collective.

LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE,