COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2

ARRÊT DE RADIATION

DU 13 MARS 2025

Rôle N° RG 24/07735 – N° Portalis DBVB-V-B7I-BNHYW

[F] [I]

C/

SELARL [6]

M. LE PROCUREUR GENERAL

Copie exécutoire délivrée

le : 13 mars 2025

à :

M^e Roselyne SIMON-THIBAUD

M^e Alexandra BOISRAME

Décisions déférées à la Cour :

Arrêt sur renvoi de cassation avant dire droit n°2023/314 du 19 octobre 2023, suivie d’une ordonnance d’incident de radiation n°2024/M92 du 16 mai 2024, faisant suite à un Arrêt de radiation n°2022/464 du 13 octobre 2022, suite à un Arrêt n°2016/518 de la cour d’appel d’Aix en provence du 22 septembre 2016 suite à l’Arrêt de la Cour de cassation de PARIS en date du 30 juin 2015 enregistré au répertoire général sous le n° M13-27.317 suite à l’arrêt rendu par la cour d’appel de NIMES le 3 octobre 2013 ayant statué sur appel du jugement rendu par le Tribunal de Commerce d’AVIGNON du 12 Septembre 2012 enregistré au répertoire général sous le n°2012 003612

APPELANT

Monsieur [F] [I]

né le [Date naissance 1] 1963 à [Localité 10] (51), de nationalité française, demeurant [Adresse 3]

représenté par M^e Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

SELARL [6],

inscrite au RCS [Localité 9] [N° SIREN/SIRET 4] représentée par Maître [N] [E] dont le siège est [Adresse 2] ' Mandataire judiciaire agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire de la [11] ([8])

représenté par M^e Alexandra BOISRAME, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

EN PRESENCE DU :

Monsieur le PROCUREUR GENERAL,

demeurant [Adresse 5]

défaillant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 15 Janvier 2025 en audience publique devant la cour composée de :

Madame Gwenael KEROMES, Présidente de chambre

Madame Muriel VASSAIL, Conseillère

M^me Isabelle MIQUEL, Conseillère rapporteure

qui en ont délibéré.

Greffière lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Mars 2025.

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Mars 2025,

Signé par Madame Gwenael KEROMES, Présidente de chambre et Madame Chantal DESSI, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La société de négoce et d’intermédiation commerciale (ci-après [8]) avait pour activité le négoce d’objets divers et toutes opérations de promotion immobilière et de marchand de biens.

Par jugement en date du 8 décembre 2010, le tribunal de commerce d’Avignon a ouvert une procédure de redressement judiciaire de la société [8] convertie le 26 janvier 2011 en liquidation judiciaire.

La date de cessation des paiements a été fixée au 22 juin 2010.

Le 9 juin 2011, le juge commissaire à la liquidation judiciaire a désigné M. [X] [J] en qualité d’expert avec pour mission de connaître des causes des difficultés de la liquidation judiciaire de la société [8] et plus particulièrement de :

— prendre connaissance de l’ensemble des pièces comptables qui lui seront soumises,

— faire apparaître les liens existant entre la société débitrice et les sociétés dans lesquelles elle détient des participations ou avec lesquelles elle était en relations d’affaire,

— connaître des causes des difficultés et plus précisément des responsabilités des dirigeants et associés de droit ou de fait,

— connaître des responsabilités éventuelles des tiers et ce dans l’intérêt collectif des créanciers,

— connaître des faits anormaux caractérisant une éventuelle situation de confusion de patrimoine ou de fictivité,

— identifier les débiteurs et les créances de la société débitrice, tant dans leur cause que dans leur montant.

Selon ordonnance de référé en date du 25 octobre 2011, le président du tribunal de commerce d’Avignon, saisi par le liquidateur ès qualités qui ne parvenait pas à obtenir de pièces comptables de la part de M. [I], a pris acte de l’engagement de M. [I] de produire avant la fin de la semaine les pièces comptables qu’il détenait pour les années 2008 à 2010 et condamné M. [I] à la remise de ces documents dans un délai de 15 jours sous astreinte.

Parallèlement, Maître [E], es qualités de liquidateur de la société [8], a assigné M. [F] [I] en comblement de l’insuffisance d’actif devant le tribunal de commerce d’Avignon, qui, par jugement en date du 12 septembre 2012, a :

— dit que Monsieur [I] devait supporter les dettes sociales de la société [8] à concurrence de 11 417 725 euros ;

— condamné Monsieur [I] à payer cette somme entre les mains de Maître [E], ès-qualité;

— condamné Monsieur [I] à payer à Maître [E] ès-qualité la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— employé les dépens en frais privilégiés de la liquidation judiciaire.

Pour prendre sa décision, le tribunal de commerce d’Avignon a considéré que :

— le tribunal a ouvert une procédure de redressement judiciaire sur assignation d’un créancier et qu’en conséquence le créancier n’avait pas déclaré la cessation des paiements dans les délais légaux et avait poursuivi une activité déficitaire ayant contribué à l’insuffisance d’actif ;

— en l’absence de comptabilité régulièrement tenue de la société [8] – aucune comptabilité légale et probante n’étant produite pour les années 2008 et 2009 et les résultats des exercices 2007 et 2008 qui sont comptabilisés étant manifestement irréguliers et non sincères – M. [I], son dirigeant a commis une faute de gestion contribuant à l’insuffisance d’actif ;

— le dirigeant a confondu son intérêt personnel avec celui de l’entreprise ;

— ces éléments sont confirmés par l’expertise effectuée par M. [J].

Par déclaration en date du 11 octobre 2012, M. [F] [I] a interjeté appel de cette décision.

Par arrêt en date du 3 octobre 2013, la cour d’appel de Nîmes a déclaré Monsieur [I] responsable de l’insuffisance d’actif en raison des fautes de gestion commises dans la tenue de la comptabilité de la société et dans l’utilisation des biens de cette dernière dans son intérêt personnel, l’a condamné à supporter 75 % de l’insuffisance d’actif et à payer au liquidateur, à titre provisionnel une somme de 500 000 euros à valoir sur le montant de la part de l’insuffisance d’actif mise à sa charge, tel qu’arrêté après vérification du passif et réalisation de l’intégralité des actifs.

Selon arrêt en date du 30 juin 2015, la Cour de cassation a cassé et annulé, sauf en ce qu’elle a reçu les appels en la forme, l’arrêt rendu le 3 octobre 2013 par la cour d’appel de Nîmes et remis, sur les autres points, la cause et les parties en l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et les a renvoyés devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence, au motif que la cour d’appel avait statué par des motifs impropres à établir le caractère certain de l’insuffisance d’actif.

Par arrêt en date du 22 septembre 2016, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a sursis à statuer sur l’ensemble des demandes ainsi que sur les dépens dans l’attente de la réalisation des actifs immobiliers de la société [8], en liquidation judiciaire.

L’affaire a été rétablie au rôle le 16 janvier 2019.

Par arrêt en date du 13 octobre 2022, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a, constatant que l’avocat de M. [I] avait pris sa retraite et n’avait pas été remplacé, a prononcé l’interruption de l’instance, ordonné la radiation de la procédure et dit qu’elle pourra être rétablie en cas de constitution d’un nouvel avocat pour Monsieur [I].

Par arrêt en date du 19 octobre 2023, la cour d’appel saisie par assignation en reprise d’instance et dénonce de déclaration de saisine et constitution devant la cour d’appel en date du 13 juillet 2022 délivrée à M. [I] selon les modalités de l’article 659 du code de procédure civile, a saisi le ministère public aux fins de recueillir les coordonnées de l’appelant et, dans l’attente, sursis à statuer et renvoyé à l’audience de mise en état.

Selon ordonnance d’incident en date du 16 mai 2024, le conseiller de la mise en état a radié l’affaire en l’absence de régularisation de la procédure.

Par acte extrajudiciaire en date du 29 mai 2024 signifié à personne, la Selarl [6] prise en la personne de Me [E] désigné en lieu et place de Me [E] en qualité de liquidateur a fait délivrer à M. [I] une assignation en reprise d’instance, dénonce de déclaration de saisine et conclusions devant la cour d’appel.

L’affaire a été remise au rôle sur accord de la présidente de la chambre des procédures collectives en date du18 juin 2024.

Le 22 juillet 2024, Me [G] a déclaré se constituer pour M. [I] en remplacement de son avocat précédemment constitué pour occuper et représenter en ses lieu et place.

En l’état des dernières conclusions récapitulatives portant demande de remise au rôle notifiées par le RPVA le 9 janvier 2019, auxquelles il est fait référence pour un plus ample exposé des motifs, Monsieur [I], représenté par son conseil, demande à la cour de :

Infirmer en toutes ses dispositions le jugement prononcé le 12 septembre 2012 par le tribunal de commerce d’Avignon ;

Statuant à nouveau,

Avant dire droit,

Désigner un ou plusieurs experts avec mission contradictoire de :

— déterminer après les avoir visités la valeur des actifs immobiliers de la société [8] au jour du redressement judiciaire,

— déterminer au jour du redressement judiciaire, la valeur des participations détenues par la société [8] au regard notamment des actifs immobiliers détenus par ses filiales,

— donner un avis sur la date de cessation des paiements de la société [8],

— chiffrer le montant de l’insuffisance d’actif à la date retenue comme étant celle de cessation des paiements,

— donner un avis sur la comptabilité de la société [8] pour les exercices clos les 31 décembre 2007,2008,2009 et 2010,

— dire si les fautes reprochées à Monsieur [I] sont la cause de l’insuffisance d’actif ou de son aggravation ;

Sur le fond,

Dire et juger qu’aucune des fautes de gestion imputées à Monsieur [I] n’est caractérisée.

Dire et juger que ces fautes, si elles s’avéraient caractérisées, n’ont pu en aucun cas contribuer à l’insuffisance d’actif dont l’existence n’est pas démontrée .

En conséquence,

Débouter Me [E] ès qualités de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

Condamner Me [E] ès qualités à payer à Monsieur [I] une somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamner Me [E] ès qualités aux entiers dépens dont distraction au profit de la SCP Chabas et associés, avocat aux offres de droit, en application de l’article 699 du code de procédure civile ;

Débouter Me [E] ès qualités de toutes demandes formées au titre des frais irrépétibles et dépens ;

Débouter Me [E] ès-qualité de toutes demandes contraires aux présentes.

A l’appui de sa demande de nouvelle expertise, Monsieur [I] critique le rapport rendu par Monsieur [J], qu’il estime à charge et reproche à M. [J] de s’être focalisé sur les responsabilités des dirigeants et associés de droit et de fait, sans rapporter la preuve des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif.

Il soutient que selon le bilan au 31 décembre 2010, les actifs de la société [8] représentent un montant de 10 333 221,99 euros et non 45 611,59 euros comme indiqué par Maître [E] devant les premiers juges. Il rappelle que le montant du passif de 11 463 336,08 euros retenu par Maître [E] correspond aux créances déclarées et non au passif vérifié définitivement admis. Il fait valoir que le montant de l’insuffisance d’actif n’est toujours pas déterminé et que la réalisation des actifs n’a toujours pas eu lieu.

Il critique également le jugement sur la non détermination de la date de cessation des paiements qui serait intervenue selon Me [E] et l’expert fin 2008.

Il conteste les fautes qui lui sont reprochées et à les supposer retenues soutient que Maître [E] ne démontre pas l’existence d’un lien de causalité entre ces fautes et l’insuffisance d’actif.

Par conclusions déposées et notifiées par le RPVA le 28 juin 2024, auxquelles il est fait référence pour un plus ample exposé des motifs, la SELARL [7] représentée par Maître [N] [E] ès qualités de liquidateur de la société [8], désignée en remplacement de Maître [N] [E] par ordonnance du président du tribunal de commerce d’Avignon en date du 10 juillet 2017 demande à la cour, au visa de l’article L651-2 du code de commerce, de :

Juger que Monsieur [F] [I] a commis des fautes de gestion en ne procédant pas à la déclaration de cessation des paiements de la société [8], en poursuivant une activité déficitaire de la société [8], en ne tenant pas une comptabilité complète, sincère et régulière de la société [8], en utilisant le crédit de la société [8] dans son intérêt personnel et contrairement à celui de la société [8];

Juger que ces fautes de gestion ont contribué à l’insuffisance d’actif de la société [8];

Juger qu’au jour où la cour d’appel statue le principe de l’insuffisance d’actif de la société [8] est incontestable ;

En conséquence,

Débouter Monsieur [F] [I] de son appel, de toutes ses demandes, fins et conclusions;

Confirmer le cas échéant par substitution de motifs le jugement du tribunal de commerce d’Avignon du 12 septembre 2012 qui condamne Monsieur [F] [I] en responsabilité pour insuffisance d’actif de la société [8];

Condamner Monsieur [F] [I] à porter et payer à la SELARL [7] représentée par Maître [N] [E] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [8] l’intégralité de l’insuffisance d’actif de la société [8];

A titre provisionnel, condamner Monsieur [F] [I] à porter et payer à la SELARL [7] représentée par Maître [N] [E] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [8] la somme de 4.000.000 euros à valoir sur l’intégralité de l’insuffisance d’actif de la société [8] ;

En toute hypothèse,

Condamner Monsieur [F] [I] à porter et payer à la SELARL [7] représentée par Maître [N] [E] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [8] la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Le condamner aux entiers dépens.

La SELARL [7] représentée par Maître [N] [E] ès qualités, se fondant sur le rapport du technicien, Monsieur [J], désigné par le juge commissaire, soutient que la cessation des paiements de la société [8] remonte à la fin de l’année 2008. Elle soutient également que le rapport de M. [J], qui n’est pas une expertise, n’avait pas à être contradictoire et fait valoir qu’il a fait l’objet d’une discussion contradictoire dans le cadre de la présente instance.

Le mandataire ajoute que les déclarations de créances objectivent elles aussi l’ancienneté de la cessation des paiements de la société [8] et la poursuite anormale d’une activité déficitaire et fait grief à M. [I] de n’avoir entrepris aucune mesure de restructuration de la société [8].

La SELARL [7] représentée par Maître [N] [E] ès qualités soutient ensuite que l’absence de comptabilité complète et donc sincère de la société [8] est avérée pour les exercices 2007, 2008, 2009 et 2010 comme cela résulte du rapport de M. [J] et affirme que la comptabilité des années 2009 et 2010 n’a en réalité pas été tenue.

Le mandataire fait ensuite grief à M. [I] d’avoir confondu son intérêt personnel avec celui de la société [8], d’une part, en se distribuant un dividende de 170 000 € le 28 novembre 2008, alors que la société [8] était en cessation des paiements, ce qui lui a permis d’effacer artificiellement le solde débiteur de son compte courant qui, la veille, le 27 Novembre 2008, était de 95.525,41 € et en surfacturant, via la société [8], ses filiales, puis en leur ponctionnant de l’argent pour financer son propre compte courant.

Enfin, le mandataire indique que l’insuffisance d’actif de la Société [8] au jour où la cour statue est incontestable en son principe et est a minima de 6.922.106,39 euros.

Selon avis notifié par la voie du RPVA le 7 janvier 2025, le procureur général près la cour d’appel d’Aix-en-Provence sollicite la condamnation de M. [I] à supporter l’intégralité de l’insuffisance d’actifs qui s’élève à la somme de 6 922 106,39 euros suite à la réalisation des immeubles de la société.

Le parquet général s’en rapporte aux observations précises et circonstanciées du mandataire liquidateur concernant la non déclaration de cessation des paiements et la poursuite d’une activité déficitaire du mandataire

Il considère que M. [I] a commis des fautes de gestion en lien avec l’insuffisance d’actif constatée dans sa gestion de la société [8]. Il fait valoir qu’il résulte des écrits du mandataire que l’insuffisance d’actif s’établit de manière certaine à 6 922 106, 39 euros, que M. [I] en qualité de gérant de droit de la société de la société, n’a pas fait de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours puisque c’est un créancier qui a initié la procédure collective, qu’il ne peut en aucun cas s’agir d’une négligence puisqu’il a été constaté que la comptabilité présentait un caractère irrégulier et non probant au titre des exercices 2009 et 2010, qu’en se privant ainsi d’un outil de gestion fiable, le dirigeant ne pouvait avoir une vision correcte de la trésorerie de l’entreprise.

Il souligne que ces constatations ont été établies par l’expert désigné par le juge commissaire et soutient que le reproche fait à l’expert-comptable d’avoir exercé sa mission à charge sans tenir compte des éléments d’actifs immobilisés est inopérant et témoigne d’une méconnaissance des règles comptables qui distinguent l’actif circulant dont il faut tenir compte pour déterminer l’actif disponible et donc les capacités de survie de l’entreprise, par rapport à l’actif immobilisé qui correspond aux investissements de l’entreprise.

Le ministère public relève également qu’un solde débiteur de compte courant constitutif d’abus de bien sociaux d’un montant de 95 525, 41 euros a été compensé par une distribution de dividende de 170 000 euros alors que la société était en cessation de paiements, ce qui s’analyse pénalement comme des faits de banqueroute par détournement d’actif et démontre que M. [I] privilégiait son propre intérêt plutôt que celui de l’entreprise, que ce mode de gestion fautif et pénalisable est à l’évidence intentionnel.

Les parties ont été avisées de la fixation de l’affaire à bref délai à l’audience du 15 janvier 2025 et de la date prévisible de la clôture.

Par avis du 19 décembre 2024, les parties ont été avisées de la clôture des débats à la même date et de la fixation de l’affaire à l’audience du 15 janvier 2025.

MOTIFS DE LA DECISION

En application de l’article 381 du code de procédure civile, la radiation sanctionne le défaut de diligence d’une partie.

Dans le cas présent, par arrêt en date du 22 septembre 2016, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a sursis à statuer sur l’ensemble des demandes ainsi que sur les dépens dans l’attente de la réalisation des actifs immobiliers de la société [8], en liquidation judiciaire.

La cour a considéré que cette décision s’imposait dès lors qu’il restait un actif à recouvrer que le liquidateur chiffrait à la somme de 2 239 811,35 euros et que le juge ne peut condamner le dirigeant de la personne morale au paiement d’une somme supérieure à l’insuffisance d’actif.

Or, dans ses écritures, le liquidateur fait état d’un « actif recouvré à ce jour » et ne précise pas s’il reste un actif à recouvrer, ni son montant, ce alors que, par ailleurs, l’expert a mentionné dans son rapport un certain nombre de faits susceptibles de justifier l’extension de la procédure à une ou plusieurs sociétés.

Il sera ici observé que :

— le bordereau de communication de pièces n’a pas évolué depuis 2019,

— certaines des pièces annoncées au bordereau ne sont pas produites telles que la pièce n°15 (ordonnance du juge commissaire en date du 20 novembre 2015) et la pièce n°17 ( jugement d’adjudication en date du 19 novembre 2018)

— la synthèse du passif ( pièce n°7) date du 4 mai 2016 et n’est donc pas actualisée.

Dans ces conditions, il y a lieu de constater que le liquidateur ès qualités, demandeur à la reprise de l’instance, a manqué de diligence, ne met pas la cour en mesure de statuer utilement et de prononcer la radiation de l’affaire de ce chef.

Conformément à l’article 383 du code de procédure civile, l’affaire sera supprimée du rang des affaires en cours et ne pourra être rétablie que sur :

— justification par le liquidateur ès qualités des actifs réalisés et des éventuels actifs restant à réaliser,

— production par le liquidateur ès qualités des pièces visées au bordereau,

— actualisation par le liquidateur ès qualités de la synthèse du passif.

Les dépens de l’instance seront réservés.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, après débats publics et par arrêt non susceptible de recours,

Prononce la radiation de l’affaire du rang des affaires en cours ;

Dit que l’affaire pourra être rétablie que sur :

— justification par le liquidateur ès qualités des actifs réalisés et des éventuels actifs restant à réaliser ;

— production par le liquidateur ès qualités des pièces visées au bordereau de communication des pièces ;

— actualisation par le liquidateur ès qualités de la synthèse du passif ;

Réserve les dépens.

LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE,