COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8b

ARRÊT AU FOND

DU 31 JANVIER 2025

N°2025/30

RG 22/04223

N° Portalis DBVB-V-B7G-BJC6A

S.A.S.U. [3], [6]

C/

URSSAF PACA

Copie exécutoire délivrée

le 31 Janver 2025 à :

— M^e Agnès BALLEREAU, avocat au barreau de GRASSE

— URSSAF PACA

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Pole social du TJ de NICE en date du 30 Juin 2020, enregistré au répertoire général sous le n° 13/02020.

APPELANTE

S.A.S.U. [3], [6], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Agnès BALLEREAU de la SELAS CAPSTAN COTE D’AZUR, avocat au barreau de GRASSE substituée par M^e Caroline BLANCHARD-CREGO, avocat au barreau de GRASSE

INTIMEE

URSSAF PACA, demeurant [Adresse 2]

représenté par Melle [R] [Z] en vertu d’un pouvoir spécial

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 20 Novembre 2024, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre, chargée d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre

Madame Sylvie CACHET, Présidente de chambre

Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Isabelle LAURAIN.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 31 Janvier 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 31 Janvier 2025

Signé par Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * *

EXPOSÉ DU LITIGE

A l’issue d’un contrôle portant sur l’application des législations de sécurité sociale et d’allocations familiales, d’assurance chômage et garantie des salaires et sur les années 2010, 2011 et 2012, au sein de la société [3] [ la cotisante], l’URSSAF Provence-Alpes-Côte d’Azur [l’URSSAF] lui a notifié une lettre d’observations datée du 31 mai 2013 comportant:

* concernant son établissement sis à [Adresse 1], 9 chefs de redressement, avec rappel de cotisations et contributions pour un montant total de 362 782 euros,

* concernant son établissement sis à [Adresse 9], un chef de redressement, avec rappel de cotisations et contributions pour un montant de 2 437 euros,

* concernant son établissement sis à [Adresse 5], un chef de redressement, avec rappel de cotisations et contributions pour un montant de 51 euros,

* concernant son établissement sis à [Adresse 7], un chef de redressement, avec rappel de cotisations et contributions pour un montant total de 4 015 euros,

* concernant son établissement sis à [Localité 11], [Adresse 12], un chef de redressement, avec rappel de cotisations et contributions pour un montant total de 8 306 euros,

* concernant son établissement sis à [Adresse 8], un chef de redressement, avec rappel de cotisations et contributions pour un montant de 243 euros, * concernant son établissement sis à [Adresse 10], un chef de redressement, avec rappel de cotisations et contributions pour un montant de 547 euros.

Après échanges d’observations portant exclusivement sur le point 8 du redressement (prime de transport: prise en charge des frais de transport personnels), maintenu en son intégralité par les inspecteurs du recouvrement, l’URSSAF lui a notifié, notamment, une mise en demeure datée du 4 septembre 2013 d’un montant total de 409 226 euros, dont 362 783 euros au titre des cotisations et 46 443 euros de majorations de retard.

En l’état d’une décision implicite de rejet par la commission de recours amiable portant sur ses contestations des chefs de redressement n°5 et 8, la cotisante a saisi le 27 décembre 2013, et à nouveau le 20 octobre 2015, après décision explicite de rejet du 28 janvier 2015, un tribunal des affaires de sécurité sociale.

Par jugement en date du 30juin 2020, le tribunal judiciaire de Nice, pôle social, après avoir joint les recours, et les avoir déclarés recevables, a:

* constaté que la caisse abandonne le chef de redressement n°9,

* ramené le chef de redressement n°5 à 25 712 euros (soit 8 082 euros pour 2010, 8 967 euros pour 2011, et 8 663 euros pour 2012),

* rejeté les contestations concernant les points n°6, 7 et 8,

* ordonné le remboursement à la cotisante par l’URSSAF des sommes dont elle se serait acquittée en trop au titre du redressement litigieux,

* débouté la cotisante et l’URSSAF de leurs demandes respectives sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

* condamné la cotisante aux dépens.

La cotisante en a relevé régulièrement appel, dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas discutées, cet appel partiel ne portant que sur le rejet de sa contestation afférente au chef de redressement n°8, et au débouté de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par arrêt en date du 19 novembre 2021, la cour a prononcé la radiation de l’affaire, qui a été remise au rôle sur demande de la cotisante réceptionnée par le greffe le 1er février 2022, à laquelle étaient jointes ses conclusions.

Par conclusions récapitulatives réceptionnées par le greffe le 1er février 2022, reprises oralement à l’audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé plus ample de ses moyens et arguments, la cotisante sollicite l’infirmation du jugement entrepris sur les chefs de redressement n°8 et 5, et demande à la cour, à titre principal de les annuler et subsidiairement de réduire le point de reversement n°8 et d’annuler le chef de redressement n°5.

En tout état de cause, elle lui demande d’annuler partiellement les mises en demeure correspondantes et de condamner l’URSSAF au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par conclusions réceptionnées par le greffe le 24 juillet 2024, soutenues oralement à l’audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé plus ample de ses moyens et arguments, l’URSSAF sollicite la confirmation du jugement entrepris hormis en ce qu’il a ramené le point de redressement n°5 à la somme de 25 712 euros pour lequel elle demande à la cour de l’infirmer.

Elle lui demande en outre de:

* juger que les points de redressement 5 et 8 sont bien fondés,

* condamner la cotisante au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

MOTIFS

En l’état des conclusions des parties le litige porte en cause d’appel sur:

* le chef de redressement n°5: avantages en nature: cadeaux en nature offerts par l’employeur d’un montant total de 25 893 euros,

* le chef de redressement n°8: prime de transport: prise en charge des frais de transports personnels, d’un montant total de 286 405 euros,

lesquels concernent tous deux l’établissement de [Localité 4].

1- sur le chef de redressement n°5: avantages en nature: cadeaux en nature offerts par l’employeur d’un montant total de 25 893 euros au titre des années 2010, 2011 et 2012

Pour rejeter le moyen tiré d’une décision d’admission implicite de pratique, les premiers juges ont retenu qu’il ne résulte pas des trois lettres d’observations du 21 septembre 2009, ne relevant aucune irrégularité pour les années 2006 à 2008, que l’URSSAF ait précisément examiné la pratique de l’employeur portant sur sa prise en charge de frais de cadeaux aux salariés à l’occasion de leur départ en retraite en sus de bons d’achats de 140 euros remis par le comité d’entreprise comme le paiement par l’employeur d’un repas de Noël (30 euros par salarié) et que l’existence d’un accord tacite n’est pas démontré.

Pour juger ce chef de redressement fondé en son principe, ils ont retenu que la circulaire de l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale n°74-13 du 28 juin 1974 qui exonérerait les employeurs de charges sociales à raison de la prise en charge des frais afférents à une invitation occasionnelle est dépourvue de valeur normative et a été prise pour l’interprétation d’un arrêté du 29 décembre 1970 abrogé depuis, et que le paiement chaque année d’un repas de fin d’année, hors contributions, qui relève des oeuvres sociales du comité d’entreprise, ne constitue pas une invitation occasionnelle.

Retenant que la cotisante démontre le caractère partiellement excessif de l’évaluation de l’URSSAF basée sur la totalité de l’effectif pour l’année 2012, alors que M. [Y] et 10 de ses collègues du rayon plomberie n’ont pas participé au repas, ils ont ramené le montant total de ce chef de redressement à 25 712 euros.

Exposé des moyens des parties

La cotisante invoque l’existence d’un accord tacite de ses pratiques résultant de l’absence d’observations dans le cadre des précédents contrôles ayant donné lieu aux trois lettres d’observations du 21 septembre 2009, en arguant que la circulaire de l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale n°2000-21 du 17 février 2000, article 2.2.1, lui permet de se prévaloir de l’accord tacite de l’URSSAF en l’absence d’observations formulées sur ce point lors des contrôles précédents, que la pratique de l’invitation à titre exceptionnel de l’employeur à un repas de fin d’année existait déjà lors des périodes ayant fait l’objet des précédents contrôles, et notamment de celui réalisé en 2009, et que la prise en charge ces frais, non soumise à cotisations, n’a jamais été remise en cause lors des contrôles.

Elle invoque subsidiairement le caractère exceptionnel de l’événement l’excluant de la base de cotisations en tant que frais d’entreprise, se prévalant de la circulaire DSSS/SDFSS/5B/N°2003/07 du 7 janvier 2003, et de l’arrêt de la Cour de cassation (2e Civ., 8 octobre 2020, n°19-16.898) pour soutenir que le remboursement par la société des dépenses relatives à des repas exceptionnels constitue des frais d’entreprise pour avoir un caractère exceptionnel, et que ces événements permettaient de renforcer la cohésion des collaborateurs au sein d’un même service.

Elle souligne que seuls les salariés présents ont participé au repas et bénéficié de cette prise en charge forfaitaire, que ces frais ont été exposés dans l’intérêt de l’entreprise et en dehors de l’exercice normal de l’activité du salarié.

Elle conteste la taxation forfaitaire opérée par l’URSSAF, arguant qu’elle ne peut être appliquée qu’en l’absence de comptabilité ou d’une comptabilité incomplète ou insuffisante , soutenant que le calcul réalisé par l’URSSAF est arbitraire pour avoir retenu pour chaque année concernée le nombre de salariés présents à l’effectif de l’entreprise sans retenir le nombre réel de salariés ayant effectivement bénéficié d’un repas de fin d’année pris en charge par l’employeur. Elle allègue qu’il ne lui appartient pas de préciser le nombre exact de repas acquittés puisqu’il incombait à l’URSSAF, le jour du contrôle, de solliciter les informations précises qui lui auraient permis de chiffrer exactement le redressement.

L’URSSAF lui oppose d’une part que la preuve n’est pas rapportée d’une décision non équivoque de sa part approuvant sa pratique, et que l’argument tiré d’une facture afférente à 460 repas commandés le 18 décembre 2008, est inopérant, celle-ci ayant été reçue le 6 janvier 2009 et validé pour bon à payer le 12 janvier 2009 et enregistrée en compte charge le 31 janvier 2009 alors que le contrôle a porté sur la période du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2008.

Elle argue que le caractère exceptionnel du repas de Noël ne peut être retenu lorsqu’il y a un cumul d’avantages en nature, soulignant que la participation de l’employeur est effective chaque année, et que dés lors qu’un comité d’entreprise est élu dans l’entreprise, l’employeur ne peut s’y substituer au titre des oeuvres sociales.

Elle oppose le même argument aux cadeaux offerts par l’employeur à l’occasion des départs à la retraite alors que le comité d’entreprise fournissait à ces mêmes retraités des bons d’achats d’une valeur de 140 euros.

Elle conteste le caractère probant de l’attestation retenue par les premiers juges pour réduire le montant du redressement, soutenant qu’elle n’est corroborée par aucun autre élément et ne présente pas de caractère exceptionnel.

Réponse de la cour

En l’espèce, les inspecteurs du recouvrement ont constaté à l’examen de la comptabilité que la cotisante a pris en charge des cadeaux offerts à l’occasion des départs à la retraite en plus des bons achats de 140 euros fournis par le comité d’entreprise, ainsi que le repas de fin d’année à raison de 30 euros par salarié, alors que le comité d’entreprise offre parallèlement des paniers de Noël, sans que ces sommes aient été soumises à cotisations.

Ils ont réintégré dans l’assiette des cotisations les factures de repas de fin d’année en 2010, 2011 et 2012 ainsi que les cadeaux offerts en 2011 et en 2012 aux salariés cités nominativement, pour les montants totaux suivants: 15 090 euros en 2010, 16 584 euros en 2011 et 16 360 euros en 2012.

1-1 sur l’admission implicite antérieure de pratiques

L’article R.243-59 dernier alinéa du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue du décret 2007-546 en date du 11 avril 2007, applicable à la date du contrôle, dispose que l’absence d’observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n’ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.

Il s’ensuit qu’il ne peut y avoir décision implicite d’admission de pratique par suite de l’absence d’observations dans la lettre d’observations consécutive au précédent contrôle que s’il est établi que cette pratique existait déjà, dans des conditions identiques et que l’inspecteur du recouvrement l’a vérifiée.

En l’espèce, s’il est exact que la lettre d’observations du 21 septembre 2009, relative au contrôle de la période du 01/01/2006 au 31/12/2008, concernant l’établissement de [Localité 4], mentionne qu’aucune 'irrégularité n’est relevée au vu des documents consultés au titre de l’application des législations de sécurité sociale’ ainsi que 'quant à l’assiette des cotisations et contributions dues aux régimes de l’assurance chômage et de garantie des salaires', et que les inspecteurs du recouvrement ont consulté pour cet établissement, notamment, 'les frais professionnels', pour autant il ne résulte pas des mentions de cette lettre d’observations qu’ils ont expressément examinés les frais de repas de fin d’année, les factures constituant les pièces 31 et 32 de la cotisante portant respectivement sur la facturation par un traiteur de 460 repas le '28 décembre 200« réceptionnée par la cotisante en comptabilité fournisseur le 6 janvier 2019, et sur la facturation par un traiteur de 480 repas le 21 décembre 2007 avec mention 'saisi le 31 dec 2007 » étant insuffisantes à établir que la vérification a porté sur ces facturations, d’autant qu’il est exacts que la première facture citée, à la date tronquée, est inopérante pour être en réalité postérieure à la période vérifiée.

La cotisante est par conséquent mal fondée en ce moyen

1-2 sur la nature de frais d’entreprise des repas de fin d’année

Il résulte de l’article L.242-1 alinéa 1 du code de la sécurité sociale que sont assujetties à cotisations l’ensemble des sommes versées en contrepartie ou à l’occasion du travail, y compris les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers.

Il résulte de l’article 6 de l’arrêté du 10 décembre 2002 que les avantages en nature autres que les avantages nourriture et logement, véhicule avec utilisation privée, outils issus des nouvelles technologies de l’information et de la communication dont l’usage est en partie privé, sont déterminés d’après la valeur réelle arrondie à la dizaine de centimes d’euros la plus proche

La prise en charge de repas s’analyse en un avantage en nature assujetti à cotisations au sens des dispositions précitées de l’article L.242-1, sauf si elle constitue des frais professionnels.

Selon l’article 1 de l’arrêté du 20 décembre 2002, les frais professionnels s’entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l’accomplissement de ses missions.

La circulaire DSSS/SDFSS/5B/N°2003/07 du 7 janvier 2003, relative à la mise en oeuvre de l’arrêté du 10 décembre 2002 relatif à l’évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale et de l’arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, a instauré dans son article V une tolérance administrative portant sur l’exclusion de l’assiette des cotisations de frais pris en charge à ce titre par l’employeur, relevant de l’activité de l’entreprise et non de frais liés à l’exercice normal de la profession du salarié ainsi attribués correspondent à la prise en charge de frais en posant la condition qu’ils remplissent simultanément trois critères:

* caractère exceptionnel,

* intérêt de l’entreprise,

* frais exposés en dehors de l’exercice normal de l’activité du travailleur salarié ou assimilé,

les dépenses engagées par le salarié devant être justifiées par:

— l’accomplissement des obligations légales ou conventionnelles de l’entreprise,

— la mise en oeuvre des techniques de direction, d’organisation ou de gestion de l’entreprise,

— le développement de la politique commerciale de l’entreprise.

La cotisante ne conteste pas le redressement portant sur l’assujettissement à cotisations des cadeaux offerts à l’occasion des départs à la retraite alors que des bons achats de 140 euros leur sont remis par le comité d’entreprise.

Le caractère de frais d’entreprise des repas de fin d’année n’est pas démontré ainsi que retenu avec pertinence par les premiers juges, en l’absence de caractère exceptionnel, la cotisante arguant elle-même que ces repas ont lieu chaque année.

Il s’ensuit que ce chef de redressement est fondé en son principe à la fois pour les cadeaux offerts aux salariés à l’occasion de leur départ en retraite et pour les frais de repas de fin d’années, qui doivent être assujettis à cotisations et contributions sociales.

1-3 sur le recours à la taxation forfaitaire

Selon l’article R.242-5 du code de la sécurité sociale, lorsque la comptabilité d’un employeur ne permet pas d’établir le chiffre exact des rémunérations servant de base au calcul des cotisations dues, le montant des cotisations est fixé forfaitairement par l’organisme chargé du recouvrement.

Il résulte de lettre d’observations qu’en ce qui concerne les cadeaux aux salariés, les inspecteurs du recouvrement ont réintégré dans l’assiette des cotisations les montants des factures d’achats, mais qu’en ce qui concerne les frais de repas de fin d’année, ils ont en réalité intégré la somme de 30 euros par salarié (503 en 2010, 505 en 2011 et 521 en 2016).

Concernant ces cadeaux, l’argument tiré d’une taxation forfaitaire est donc totalement inopérant.

Concernant les repas de fin d’année, la cotisante ne soumet à l’appréciation de la cour ni les factures des trois années concernées par le contrôle objet du présent litige, ni le montant exact intégré en comptabilité de son établissement au titre de ces repas, et ne justifie pas davantage du nombre de ses salariés en ayant bénéficié, alors que les inspecteurs du recouvrement ont constaté que la cotisante prenait en charge le repas de fin d’année à raison de 30 euros par salarié.

Une lettre d’observations étant un élément constitutif des procès-verbaux dressés par les inspecteurs de recouvrement, il s’ensuit, par application des dispositions de l’article L.243-7 du code de la sécurité sociale, que ses mentions font foi jusqu’à preuve contraire (2e Civ., 15 juin 2017 n°16-13.855).

Or la cotisante ne rapporte pas la preuve contraire aux constatations des inspecteurs du recouvrement et la cour constate qu’il résulte de ses pièces 31 et 32, qu’en 2007 et en 2008, les repas avaient été facturés au prix unitaire de 47 euros (hors taxes).

La cotisante n’étaye donc pas sa critique portant sur le montant de ce redressement chiffré sur la base forfaitaire de 30 euros par repas et par salarié et ne démontre pas davantage que le nombre de salariés ayant bénéficié de la prise en charge de ces repas ne correspondrait pas aux nombres de salariés retenus par les inspecteurs du recouvrement pour chacune de ces trois années.

Par réformation sur ce point du jugement, la cour valide le redressement n°5 pour son entier montant de 25 893 euros (soit 8 082 euros en 2010, 8967 euros en 2011, et 8 844 euros en 2012).

2- sur le chef de redressement n°8: prime de transport: prise en charge des frais de transports personnels, d’un montant total de 286 405 euros au titre des années 2010, 2011 et 2012

Pour rejeter le moyen tiré d’une décision d’admission implicite de pratique les premiers juges ont retenu que si l’examen des pièces comptables de l’entreprise lors du précédent contrôle devait nécessairement conduire les inspecteurs du recouvrement auteurs des lettres d’observations du 21 septembre 2009 à constater le versement d’une indemnité de transport excédant 200 euros par an et par salarié non soumise à cotisations, l’absence d’observations sur ce point n’entraîne pas un accord implicite, la question étant pour l’employeur de pouvoir justifier au cas par cas, pour chacun des salariés concernés, le versement excédant 200 euros par an, au regard des règles d’indemnisation des frais professionnels.

Pour juger ce chef de redressement fondé en son principe, ils ont retenu que l’employeur doit être en état de justifier que les salariés bénéficiaires d’une prime de transport se trouvent dans la situation définie à l’article L.3261-3 du code du travail, et qu’en l’espèce il n’apporte aucune justification à ce sujet.

Exposé des moyens des parties

La cotisante invoque l’existence d’un accord tacite de ses pratiques résultant de l’absence d’observations dans le cadre des précédents contrôles ayant donné lieu aux trois lettres d’observations du 21 septembre 2009, en arguant que ses pratiques n’ont pas évolué depuis 2006, et qu’elle n’a jamais soumis à cotisations l’indemnité de transport en cause.

Tout en reconnaissant que les dispositions applicables à la première période de contrôle relative aux années 2006 à 2008 ne prévoyaient pas expressément l’obligation pour l’employeur d’obtenir des salariés des justificatifs des dépenses de transport et qu’elles ont été modifiées depuis en ce sens, elle argue que la circulaire DSS du 7 janvier 2003, n°2003-07 n’admettait la déduction de l’assiette de cotisations de la prise en charge de frais de transport engagés par les salariés dans le cadre de trajets entre leur lieu de résidence et leur lieu de travail que sous réserve de la production de l’ensemble des justificatifs des dépenses effectivement engagées par les salariés concernés, pour soutenir qu’ainsi la règle était la même.

Elle argue que la jurisprudence de la Cour de cassation invoquée par l’URSSAF selon laquelle le seul examen des bulletins de salaire mentionnant des frais de déplacements ne vaut ni vérification des conditions d’exonération, ni son accord tacite quant à la pratique du cotisant ne contredit pas ses jurisprudences précédentes (Soc., 11 octobre 2001, n°00-11.880, 2e Civ., 22 janvier 2009, n°07-19.038, Soc., 25 janvier 2001, n°98-14.915), selon lesquelles il peut être déduit du silence gardé par l’organisme de recouvrement lors de précédents contrôles portant sur la pratique suivie par l’entreprise une décision implicite.

A titre subsidiaire, elle argue que l’indemnité versée aux salariés est inférieure aux frais qu’ils engagent dans le cadre de leurs trajets domicile/travail et qu’elle est recevable à verser aux débats après la période d’observation visée par l’article L.243-7-1 A du code de la sécurité sociale des pièces justifiant de la réalité des frais de déplacement.

Elle invoque l’inconventionnalité de la jurisprudence de la Cour de cassation dont se prévaut l’URSSAF alléguant qu’elle est contraire aux droits fondamentaux communautaires et européens que sont le droit à un procès équitable et l’égalité des justiciables. Se fondant sur l’article 55 de la Constitution et l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, elle argue que le procès équitable s’entend du juste équilibre entre les parties et implique l’obligation d’offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire et que l’égalité des armes implique que les parties puissent participer à égalité à la recherche de la preuve, alors que l’interprétation retenue par la Cour de cassation le 7 janvier 2021 de l’article R.243-59 alinéa 2 du code de la sécurité sociale empêche toute production de nouvelle preuve par le cotisant devant les juridictions et le prive d’établir le bien-fondé de sa prétention à l’exonération de cotisations sociales, ce qui conduit à créer une inégalité entre les justiciables, dés lors que l’URSSAF peut produire tout élément nouveau devant les juridictions de première instance et d’appel conformément aux articles 954 alinéa 2 et 563 du code de procédure civile.

Elle souligne que dans son arrêt du 28 mai 2020, la Cour de cassation (2e Civ., 28 mai 2020, n°19-12.597) a jugé au visa de l’article 563 du code de procédure civile qu’aucun texte n’interdit à l’employeur de présenter de nouvelles pièces justificatives devant la juridiction saisie du recours et qu’en matière de frais de transports, elle a jugé recevable la production en justice, par l’employeur, d’attestations sur l’honneur établies postérieurement à la période de contrôle (Soc.31 janvier 2002, n°00-16.124).

Elle argue qu’en retranchant le plafond d’exonération de 200 euros pour chaque salarié, l’URSSAF reconnaît qu’ils sont bien situés dans une zone non desservie par les transports en commun ou que leurs horaires de travail nécessitent l’utilisation de leur véhicule personnel et qu’elle justifie par ses pièces 25 à 27 à la fois du domicile, des cartes grises et par les attestations de salariés pour les années 2010, 2011 et 2012 qu’un grand nombre a bénéficié de primes d’un montant inférieur au coût réel que leurs trajets domicile/lieu de travail a effectivement représenté, et que ces attestations ne peuvent être rejetées comme mode de preuve.

Se fondant sur ses tableaux comparatifs pour les primes de transport 2010, 2011 et 2012 (pièces 22 à 24), les barèmes fiscaux des frais de carburant pour 2010, 2011 et 2012 (pièces 19 à 31) et son tableau récapitulatif (pièce 28) elle conteste le montant du redressement en arguant que la base de cotisation retenue par l’URSSAF est erronée.

Tout en reconnaissant ne pas contester être redevable de cotisations sur les primes de transports de certains salariés pour lesquels l’indemnité versée a été supérieure au coût réel de leurs déplacements domicile travail, elle chiffre la réduction de base de cotisations à 48 149 euros en 2010, à 64 572 euros en 2011 et à 66 353 euros en 2012, soit au total à 179 0274 euros, le recouvrement, hors majorations devant être ramené à 189 739 euros et l’URSSAF condamnée à lui restituer la somme de 96 636 euros, sans pour autant reprendre ces prétentions et demandes dans son dispositif.

L’URSSAF lui oppose d’une part que la preuve n’est pas rapportées d’une décision non équivoque de sa part approuvant sa pratique et d’autre part argue que la législation applicable au titre de l’indemnisation des trajets (domicile/travail) avec utilisation du véhicule personnel a été modifiée en janvier 2009 par la circulaire interministérielle DSS 2009-30 du 28 janvier 2009 et par l’article 20 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2009 (décret 2009-1501 du 30 décembre 2008), et que le nouveau dispositif 'prime de transport de 200 euros – frais de carburant’ a pris effet au 1er janvier 2009, pour soutenir qu’en l’absence d’identité de situation, la cotisante ne peut arguer de l’existence d’un accord tacite. Elle se prévaut également de l’arrêt de la Cour de cassation du 19 avril 2005 (2e Civ., n°03-30.718) pour soutenir que l’examen des bulletins de salaire mentionnant des frais de déplacement professionnel n’implique pas que les agents ont vérifié les conditions d’exonération.

Concernant le fond, elle soutient que le redressement est justifié soulignant que dans le cadre de la phase contradictoire la cotisante a contesté le bien fondé de ce redressement en produisant uniquement les justificatifs de domicile, les cartes grises et les relevés bancaires de trois de ses salariés, et que les inspecteurs du recouvrement ont maintenu à juste titre le redressement en soulignant que les frais de carburant mentionnés sur les relevés bancaires ne permettaient pas de distinguer la part de carburant utilisée pour les trajets domicile/travail et celle utilisée à d’autres fins et de déterminer pour l’ensemble des salariés si le dépassement de la limite d’exonération est utilisé conformément à son objet.

Elle relève que ce n’est qu’en cause d’appel, que la cotisante produit des justificatifs complémentaires de certains de ses salariés (certaines cartes grises, justifications de domicile, attestations sur l’honneur) ainsi que des tableaux comparatifs.

Se fondant sur les dispositions de l’article R.243-59 du code de la sécurité sociale qui fait obligation à l’employeur de justifier lors du contrôle les éléments nécessaires à son exercice, elle argue que l’inspecteur du recouvrement n’a pas pu vérifier le bien-fondé de l’exonération et que dans son arrêt du 7 janvier 2021 (2e Civ., n°19-19395) la Cour de cassation a jugé que l’absence de production, à l’occasion des opérations de contrôle et plus particulièrement avant la fin de la période contradictoire, des éléments nécessaires aux vérifications, prive l’entreprise contrôlée de la possibilité d’apporter ultérieurement des éléments contraires aux constatations de l’inspecteur du recouvrement.

Réponse de la cour

En l’espèce, les inspecteurs du recouvrement ont constaté, au regard des éléments de paie sur la période vérifiée, le versement d’une indemnité de transport à l’ensemble des salariés, en fonction de la distance domicile/lieu de travail répartie en 3 zones kilométriques sur la base de 4 voyages par jour travaillé et que les sommes allouées sont pour la plus part supérieures à la limite d’exonération fixée par les textes soit 200 euros par an et par salarié.

Ils ont réintégré, en l’absence de justificatif, l’excédent dans l’assiette des cotisations sur les bases suivantes:

* pour 2010: indemnité de transport versé: 264 951 euros et un excédent constaté de 170 372 euros,

* pour 2011: indemnité de transport versé: 275 971 euros et un excédent constaté de 180 118 euros,

* pour 2012: indemnité de transport versé: 279 311 euros et un excédent constaté de 180 844 euros.

2-1 sur l’admission implicite antérieure de pratiques

La cour a rappelé la teneur des dispositions applicables du dernier alinéa de l’article R.243-59 du code de la sécurité sociale sur les conditions d’une décision implicite d’admission de pratique.

Ce chef de redressement ne peut tirer son existence que d’une vérification effective de la pratique de la cotisante, et non point de ce que la lettre d’observations portant sur le précédent contrôle a mentionné qu’aucune 'irrégularité n’est relevée au vu des documents consultés au titre de l’application des législations de sécurité sociale’ ainsi que 'quant à l’assiette des cotisations et contributions dues aux régimes de l’assurance chômage et de garantie des salaires', de telles mentions étant inopérantes à établir, à la fois que sa pratique a été vérifiée et surtout la nature des justificatifs produits.

Ainsi que retenu avec pertinence par les premiers juges, la vérification de la pratique de la cotisante sur les remboursements de frais de transport exposés par les salariés utilisant leur véhicule personnel pour se rendre sur leur lieu de travail, ne peut résulter de la seule mention sur les bulletins de paie du versement d’indemnités ou de prime en franchise de cotisations, dés lors qu’elle implique de vérifier au cas par cas, c’est à dire par salarié concerné, les justifications produites lors du contrôle portant à la fois sur la puissance fiscale du véhicule, le lieu de travail et le domicile du salarié.

De plus, compte tenu des modifications apportées à partir du 1er janvier 2009, par l’article 20 de la loi de financement de la sécurité sociale aux dispositions de l’article L.3261-2 du code du travail, la circulaire interministérielle DSS/DGT/5B n°2009-30 du 28 janvier 2009 a instauré une tolérance administrative permettant à l’employeur de bénéficier en franchise de cotisations et contributions sociales, dans la limite de 200 euros par an et par salarié, de la prise en charge toute ou partie des frais de carburant, ou d’alimentation d’un véhicule électrique, à condition que tous les salariés remplissant les conditions posées par l’article L.3261-4 du code du travail en bénéficient.

Il s’ensuit que les modifications ainsi apportées aux conditions d’assujettissement de la prime ou indemnité transport versée par la cotisante depuis le contrôle de 2009, font obstacle à ce que la cotisante puisse invoquer une décision d’admission implicite de pratique résultant de la lettre d’observations du 21 septembre 2009.

Ainsi que retenu par les premiers juges, la cotisante est mal fondée en ce moyen.

2-2 sur le bien fondé de ce chef de redressement

La cour a rappelé le principe posé par l’article L.242-1 alinéa 1 du code de la sécurité sociale de l’assujettissement à cotisations de l’ensemble des sommes versées en contrepartie ou à l’occasion du travail, y compris les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l’entremise d’un tiers.

Selon l’article L.3261-3 du code du travail, l’employeur peut prendre en charge, dans les conditions prévues à l’article L.3261-4, tout ou partie des frais de carburant engagés pour leurs déplacements entre leur résidence habituelle et leur lieu de travail par ceux de ses salariés (…)

pour lesquels l’utilisation d’un véhicule personnel est rendue indispensable par des conditions d’horaires de travail particuliers ne permettant pas d’emprunter un mode collectif de transport.

Et en vertu de la circulaire du 28 janvier 2009 précitée, cette prise en charge peut s’effectuer en franchise de cotisations et contributions sociales dans la limite de 200 euros annuels par salarié sans pouvoir excéder la dépense engagée par le salarié, et pour chacun d’eux l’employeur doit en outre être en mesure de présenter la photocopie de la carte grise du véhicule du salarié.

Les exonérations de cotisations sont d’interprétation stricte, y compris lorsqu’elles procèdent d’une tolérance administrative (2e Civ., 1 juillet 2010, pourvoi n°09-14.364, Bull. 2010, II, n°132).

Il résulte de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale que c’est à l’employeur d’apporter la preuve que l’avantage en nature accordé à ses salariés remplit les conditions pour ne pas être assujetti aux cotisations sociales (2e Civ., 25 juin 2009, pourvoi n°08-17.156, Bull. 2009, II, n°173).

Selon l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, pris dans sa rédaction applicable issue du décret 2007-546 du 11 avril 2007, tout contrôle effectué en application de l’article L.243-7 est précédé de l’envoi par l’organisme chargé du recouvrement des cotisations d’un avis adressé à l’employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception (….)

L’employeur ou le travailleur indépendant a le droit pendant le contrôle de se faire assister du conseil de son choix. Il est fait mention de ce droit dans l’avis prévu à l’alinéa précédent.

Les employeurs, personnes privées ou publiques, et les travailleurs indépendants sont tenus de présenter aux agents chargés du contrôle mentionnés à l’article L. 243-7, dénommés inspecteurs du recouvrement, tout document et de permettre l’accès à tout support d’information qui leur sont demandés par ces agents comme nécessaires à l’exercice du contrôle.

Ces agents peuvent interroger les personnes rémunérées notamment pour connaître leurs nom et adresse ainsi que la nature des activités exercées et le montant des rémunérations y afférentes, y compris les avantages en nature.

A l’issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l’employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l’objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle (…)

En l’absence de réponse de l’employeur ou du travailleur indépendant dans le délai de trente jours, l’organisme de recouvrement peut engager la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l’objet du redressement.

Lorsque l’employeur ou le travailleur indépendant a répondu aux observations avant la fin du délai imparti, la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l’objet du redressement ne peut intervenir avant l’expiration de ce délai et avant qu’il ait été répondu par l’inspecteur du recouvrement aux observations de l’employeur ou du travailleur indépendant.

L’inspecteur du recouvrement transmet à l’organisme chargé de la mise en recouvrement le procès-verbal de contrôle faisant état de ses observations, accompagné, s’il y a lieu, de la réponse de l’intéressé et de celle de l’inspecteur du recouvrement.

La Cour de cassation juge que les éléments nécessaires à la vérification de l’application des règles de déduction de frais professionnels doivent avoir été produits par l’employeur lors des opérations de contrôle, afin de mettre l’agent chargé du contrôle en mesure d’en apprécier le bien fondé (24 novembre 2016, n°15-20.493; 19 décembre 2019, n°18-22.912) et dans son arrêt du 7 janvier 2021 (2e Civ., pourvoi n°19-20.035) elle a dit qu’il résulte de l’article R. 243-59, alinéa 2, du code de la sécurité sociale que les employeurs sont tenus de présenter aux agents chargés du contrôle tout document et de permettre l’accès à tous supports d’information qui leur sont demandés par ces agents comme nécessaires à l’exercice du contrôle, et a approuvé une cour d’appel ayant fait ressortir que la cotisante n’avait pas produit, lors des opérations de contrôle, les éléments nécessaires à la vérification de l’application de la tolérance administrative d’exclusion de l’assiette de cotisations des réductions tarifaires accordés à ses salariés, la cour d’appel a exactement déduit que les chefs de redressement contestés devaient être validés.

Cette jurisprudence ne contrevient pas aux dispositions de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, dont il résulte effectivement que le procès équitable s’entend du juste équilibre entre les parties et implique l’obligation d’offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire et que l’égalité des armes implique que les parties puissent participer à égalité à la recherche de la preuve.

En effet, s’il résulte de la jurisprudence de la Cour de cassation qu’il incombe au cotisant de justifier lors du contrôle que les indemnités de transport versées à ses salariés en franchise de cotisations et contributions sociales remplissaient les conditions lui permettant de bénéficier de celle-ci, et ce afin de permettre les vérifications utiles, cette exigence n’est pas contraire à l’exercice de son droit de la défense puisque d’une part elle doit lors du contrôle justifier de l’application faite des dispositions dont elle s’est prévalu pour ne pas s’acquitter des cotisations ou contributions sociales et qu’ à l’issue des opérations de contrôle proprement dites, l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale lui reconnaît le droit de faire toutes observations sur les conséquences tirées par l’inspecteur du recouvrement des documents dont il lui a été justifié, et a l’obligation d’y répondre.

Il n’est pas davantage porté atteinte au principe de l’égalité des armes puisque contrairement à ce qu’allègue la cotisante, l’URSSAF n’a pas davantage de droit reconnu, les dispositions du code de procédure civile qu’elle invoque étant applicables à toutes les parties, et l’URSSAF ne peut pas davantage produire dans le cadre du débat judiciaire de nouveaux éléments autre que ceux issus du contrôle et en réalité de la lettre d’observations.

Or il résulte:

* de la lettre d’observations que la cotisante n’a pas adressé lors du contrôle de justificatif, alors qu’elle en a eu la possibilité,

* du bordereau joint à ses observations datées du 28 juin 2013, qu’elle a uniquement transmis aux inspecteurs du recouvrement les cartes grises des véhicules ainsi que les justificatifs de domicile, et relevés de compte de trois salariés (Mmes [O], [E] et [C]),

* de sa saisine de la commission de recours amiable datée du 3 octobre 2013, qu’elle y avait ajouté uniquement les bulletins de paie de ces trois salariés, un 'tableau récapitulatif des coûts de trajet des salariés’ et les barèmes frais de carburant au kilomètre pour les années 2011 et 2012,

et qu’ainsi elle n’a pas jugé utile d’exercer les droits qui lui sont reconnus, en justifiant dans le cadre de la phase amiable, permettant la vérification de l’application de la tolérance administrative portant sur la franchise en cotisations et contributions, des frais de transport dans la limite annuelle de 200 euros par salarié.

Il n’incombe pas au juge d’effectuer une telle vérification.

Les deux classeurs volumineux de pièces (n° 25 et 26), de surcroît sans cotation individuelle, fût-ce par salarié, présentés comme des justificatifs de domicile, carte grises et/ou attestations de salariées pour les années 2010, 2011 et 2012 qui n’ont pas davantage été versés aux débats en première instance (bien que le jugement soit postérieur au contrôle de 7 années) ne peuvent étayer utilement sa contestation de ce chef de redressement.

Le jugement doit être confirmé en ce qu’il a validé ce chef de redressement pour son montant.

Succombant en ses prétentions, la cotisante doit être condamnée aux dépens d’appel et ne peut utilement solliciter le bénéfice des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Il serait par contre inéquitable de laisser à la charge de l’URSSAF les frais qu’elle a été contrainte d’exposer pour sa défense en cause d’appel, ce qui conduit la cour à condamner la cotisante à lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

— Confirme le jugement entrepris en ses dispositions soumises à la cour, hormis en ce qu’il a ramené le chef de redressement n°5 à la somme de 25 712 euros,

— Le réforme de ce chef,

Statuant à nouveau du chef réformé et y ajoutant,

— Valide le chef de redressement n°5 pour son entier montant de 25 893 euros,

— Déboute la société [3] de l’ensemble de ses demandes et prétentions,

— Condamne la société [3] à payer à l’URSSAF Provence-Alpes-Côte d’Azur la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamne la société [3] aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT