COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4

ARRÊT AU FOND

DU 29 JANVIER 2026

N° 2026/

NL/FP-D

Rôle N° RG 21/09096 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BHU6T

[O] [R]

C/

S.A.S. [3]

Copie exécutoire délivrée

le :

29 JANVIER 2026

à :

M^e Nathalie KOULMANN, avocat au barreau de NICE

M^e Marjorie SCHNELL, avocat au barreau de BORDEAUX

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRASSE en date du 19 Mai 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00706.

APPELANTE

Madame [O] [R], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Nathalie KOULMANN, avocat au barreau de NICE

INTIMEE

S.A.S. [3] Venant aux droits de la Société [2], demeurant [Adresse 4]

représentée par M^e Marjorie SCHNELL, avocat au barreau de BORDEAUX

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 22 Septembre 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Natacha LAVILLE, Présidente, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Natacha LAVILLE, Présidente

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

M. Laurent DESGOUIS, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Janvier 2026.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Janvier 2026

Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Suivant contrat à durée indéterminée soumis à la convention collective nationale pour les industries de produits alimentaires élaborés, la société [2] a engagé Mme [R] (la salariée) en qualité de contrôleur financier, statut cadre, à temps complet à compter du 9 mars 2009.

En dernier lieu, la salariée a perçu un salaire mensuel brut de 6 372.25 euros.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 21 février 2017, la société [2] a convoqué la salariée le 2 mars 2017 en vue d’un entretien préalable à une mesure disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 9 mars 2017, la société [2] a notifié à la salariée son licenciement dans les termes suivants:

'Madame,

Nous faisons suite à l’entretien préalable en date du 2 mars 2017, auquel vous vous êtes présentée, assistée de Madame [Y] [Z] en qualité de délégué du personnel de notre entreprise de la société [2], et au cours duquel nous vous avons exposé les motifs nous conduisant à envisager votre licenciement pour fautes.

Malheureusement, nous sommes aujourd’hui au regret de devoir vous notifier, par la présente, votre licenciement pour fautes pour les raisons ci-après expliquées.

Vous êtes employée en qualité de Contrôleur Financier, statut Cadre, suite à votre embauche le 1 er mars 2009 en contrat à durée indéterminée.

Au moment de votre embauche, vous avez justifié d’une large expérience dans l’emploi pour lequel nous vous avons embauchée. En effet, vous avez notamment occupé des fonctions de, Comptable, Responsable Comptable et Responsable Administratif et Financier, au cours des années précédentes votre embauche.

o nous vous avions exposé les enjeux de notre Société et de notre Groupe sur les plans économique, financier et comptable.

En janvier 2016, lors de son arrivée, Monsieur [J], votre supérieur hiérarchique a réalisé plusieurs entretiens avec vous pour faire le point sur les missions qui avaient pu vous être confiées par son prédécesseur et fixer celles qui vous seraient confiées.

En mars 2016 et dans le prolongement de ces échanges, vous avez réalisé un entretien d’évaluation avec Monsieur [J] pour fixer notamment les objectifs à réaliser.

Une échéance a été précisée pour l’accomplissement de chacun de ces objectifs. Par ailleurs, votre responsable a mis en place des méthodologies de travail et la création de différentes matrices pour vous aider pleinement à la réalisation de ces objectifs.

Forte d’une longue expérience professionnelle, vous avez accepté ces nouveaux objectifs correspondant à vos compétences.

Vous aviez ainsi pour objectifs pour l’année 2016

L’analyse et la répartition des flux par banque en mensuel,

L’analyse des flux de trésorerie mensuels réels versus budget, o Pour ces deux premiers items la première échéance était fixée au 31 mars 2016

La réalisation d’un prévisionnel de trésorerie à 2 ou 3 mois glissants dont l’échéance était fixée au 30 avril 2016,

Le suivi des conditions bancaires appliquées par les partenaires, o Pour ces deux suivants items la première échéance était fixée au 30 avril 2016

L’inventaire des contrats et la mise en place d’un calendrier avec une alerte sur les renouvellements ou dénonciations de contrat.

La synthèse des contrats (principales caractéristiques).

Pour ces derniers items la première échéance était fixée au 30 juin 2016

Nous avons malheureusement eu à déplorer rapidement que vous ne respectiez pas les objectifs qui vous avaient été fixés ou que vous faisiez fi des demandes formulées par votre supérieur tant sur le fond que dans les délais impartis.

Ainsi, votre supérieur hiérarchique a dû vous relancer à plusieurs reprises sur les analyses des financements du factor après chaque session de créance, afin de comprendre les sources de définancements constatées. Pour ce faire, vous disposiez de la possibilité de solliciter l’ensemble des services de l’entreprise aux besoins (notamment au service commercial et informatique).

Comme vous le savez, ces éléments sont essentiels, puisqu’ils conditionnent notre financement par notre factor.

Malheureusement, nous avons dû déplorer votre inaction et nous avons dû nous résigner à solliciter le service comptabilité pour réaliser cette mission.

Au mois d’août dernier, votre supérieur hiérarchique a dû également vous reformuler ses demandes quant à la réalisation d’un prévisionnel de trésorerie et vous a accompagné dans les informations à recueillir et à analyser pour ce faire.

Concernant l’objectif de demande d’inventaire des contrats, vous disposiez de près de 4 mois pour le réaliser. Durant cette période, votre supérieur hiérarchique a pris le soin de vous demander où vous en étiez notamment, quant à la tenue du calendrier des échéances.

Sur ce point, lors de l’entretien du 2 mars 2017 vous nous avez indiqué vous être concentrée sur les contrats d’assurance et avoir considéré les autres contrats comme non prioritaires

Sans éléments de votre part votre supérieur hiérarchique vous a de nouveau sollicitée à la fin du mois de novembre sur ce point.

Malgré cette relance, postérieure de plus de 5 mois de la date à laquelle vous auriez dû délivrer un inventaire de l’ensemble des contrats, vous avez indiqué que vous ne pourriez réaliser cette mission avant encore quelques jours. Face à l’urgence de la situation et afin de palier à votre manquement, il a été demandé au service comptable d’intervenir,

Au regard de vos compétences, de votre savoir-faire, de votre statut de cadre, de votre emploi et de votre ancienneté, nous nous sommes naturellement interrogés sur votre réelle volonté de rester au sein de notre structure. C’est dans ce cadre et afin de connaitre vos intentions que nous vous avons conviée à plusieurs entretiens au cours desquels nous avons échangé ensemble sur le principe d’une rupture conventionnelle. Après plusieurs échanges, et en raison de vos demandes, celle-ci n’a pu aboutir.

Vos missions se sont donc poursuivies et nous espérions naturellement une volonté de votre part d’accomplir avec efficacité vos missions dont vous connaissez parfaitement les contours.

Malheureusement nous devons déplorer votre volonté délibérée de ne pas accomplir les missions qui vous sont confiées. Ainsi, alors que les demandes étaient parfaitement claires, vous avez feint de les comprendre et avez tout mis en 'uvre pour ne pas les réaliser.

Ainsi, et comme il a pu vous l’être exposé lors de l’entretien annuel de mars 2016, vous aviez pour objectif de réaliser un prévisionnel de trésorerie à 2 ou 3 mois glissants dont l’échéance était fixée au 30 avril 2016. En janvier 2017, nous devions constater que vous n’aviez au cours de l’année 2016 et malgré cet objectif. jamais réalisé un prévisionnel sur 3 mois voire même sur 2. Vous avez, en effet, systématiquement réalisé un prévisionnel mensuel.

Votre supérieur hiérarchique vous a donc sollicitée expressément sur ce sujet au cours du mois de janvier dernier. Il a, à ce titre, pris le soin de vous donner les moyens d’atteindre cet objectif en vous communiquant notamment deux fichiers de travail.

Au lieu et place de vous investir sur la mission, vous voUs êtes attachée à contester l’existence, la connaissance et la pratique de ces tableaux par différents échanges de mails. Malgré l’expression de prétendus freins techniques sur plusieurs jours, votre supérieur hiérarchique a, malgré tout, pris le soin de reprendre de façon très pédagogique la méthodologie à adopter. Il vous a même été précisé que le responsable contrôle de gestion serait à votre disposition pour vous aider.

Malgré cela, vous avez persisté à ne pas accomplir cette mission en cherchant par tout moyen à ne pas modéliser vous-même la demande notamment en sollicitant Madame [W] afin qu’elle complète ellemême le tableau ou en prétextant que vous seriez sollicitée de façon permanente par les commissaires aux comptes ou le téléphone.

Or, ce sont des prétextes fallacieux, comme vous le savez, nous recevons très peu d’appels l’après-midi c’est la raison pour laquelle, le standard passe en « pré-décroche » de 14h à 17h avec trois propositions, service commercial, service comptabilité ou autre service. C’est que lorsque les interlocuteurs demandent autre service que l’appel peut basculer sur votre ligne mais également celle de sept collaborateurs. Chacun peut selon sa concentration ou son indisponibilité ne pas prendre les appels entrants. Quant aux commissaires aux comptes, ils ne vous ont sollicité qu’à la marge.

En réalité, vous ne souhaitiez pas répondre aux demandes de votre supérieur hiérarchique et avez cherché par tout moyen à vous y soustraire.

Votre refus délibéré de réaliser cette mission constitue un manquement grave à vos fonctions.

Pire, il vous appartient en qualité de contrôleur financier de répartir les flux bancaires pour optimiser des positions créditrices des comptes bancaires. Il vous appartient comme « bon père » de tenue de compte à veiller à ce que les positions retenues entrainent le moins de frais bancaires possibles. En d’autres termes, il vous appartient de répartir les flux entre les différents comptes dans cet objectif de minimiser les frais.

Au cours du mois de février 2017, il a été constaté que les positions bancaires étaient anormalement débitrices sur cette période de l’année. En effet, comme vous le savez mieux que personne, la facturation de décembre et le financement du factor génèrent un entrée de trésorerie massive sur cette période permettant normalement de présenter des soldes créditeurs sur toutes les positions bancaires de l’ensemble de nos partenaires aussi bien pour les comptes en dollars qu’en euros,

Si, à la clôture des comptes, votre supérieur hiérarchique observait des positions débitrices et ce, il vous appartenait dès les premières semaines de l’année 2017 d’équilibrer les comptes que ce soit en euros ou dollars par compensation entre des comptes « très créditeurs » et des comptes débiteurs de sorte qu’ils ne puissent exister de positions débitrices entrainant des frais bancaires non justifiés.

Malheureusement. et alors que vous l’aviez fait sur la fin de l’année 2016, vous n’avez pris aucune initiative pour équilibrer les comptes.

Ce comportement est particulièrement grave et votre inaction sur une de vos missions principales et essentielles nous a été particulièrement préjudiciable puisqu’à ce stade le coût est évalué au minimum à 15.000€.

Force est aujourd’hui de constater que vous ne respectez pas nos directives et les obligations professionnelles qui vous incombent. Les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien du 2 mars 2017 n’ont pas permis de modifier notre appréciation des faits,

Par conséquent, nous nous voyons contraints de vous signifier votre licenciement. Votre préavis d’une durée de 3 mois débutera à première présentation de cette lettre recommandée. Nous vous précisons que nous vous dispensons de sa réalisation.

Votre rémunération vous sera réglée aux échéances habituelles jusqu’à la fin de votre préavis.

(…)'.

Le 26 octobre 2018, la salariée a saisi le conseil de prud’hommes de Grasse pour voir juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et pour obtenir le paiement de diverses sommes au titre de l’exécution et de la rupture du contrat de travail, outre la remise sous astreinte des documents de fin de contrat rectifiés.

La société [3] est venue aux droits de la société [2].

Le 19 mai 2021, le conseil de prud’hommes a rendu un jugement dont le dispositif se présente comme suit:

CONSTATE que Madame [O] [R] n’a pas commis de faute dans l’exécution de ses fonctions ;

DIT et JUGE que le licenciement de Madame [O] [R], intervenu pour motif personnel inhérent à une insuffisance professionnelle, est dépourvu de cause réelle et sérieuse

En conséquence CONDAMNE la société [3] à verser à Madame [O] [R] la somme de 54.793,84 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En revanche, CONSTATE cependant que Madame [O] [R] ne rapporte aucun élément probant à l’appui de ses demandes de rappel de salaire à titre d’heures supplémentaires

En conséquence DEBOUTE Madame [O] [R] de ses demandes de rappels de rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires et de congés afférents, ainsi que de toutes les demandes y afférentes ;

CONDAMNE la société [3] à verser la somme de 1.200€ à Madame [O] [R] sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes, fins, ou prétentions.

CONDAMNE la société [3] aux dépens.

°°°°°°°°°°°°°°°°°

La cour est saisie de l’appel formé le 18 juin 2021 par la salariée.

Par ses dernières conclusions du 10 janvier 2024 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la salariée demande à la cour de:

JUGER que la demande relative à la prescription de l’action en contestation du licenciement de Madame [R] est une demande nouvelle,

En conséquence,

JUGER irrecevable ladite demande la Société [3]

CONFIRMER le Jugement du Conseil de Prud’hommes du 18 juin 2021 en ce qu’il a :

CONSTATE que Madame [O] [R] n’a pas commis de faute dans l’exécution de ses fonctions

DIT et JUGE que le licenciement de Madame [O] [R] intervenu pour motif personnel inhérent à une insuffisance professionnelle, est dépourvu de cause réelle et sérieuse

CONDAMNE la Société [3] à verser à Madame [O] [R] la somme de 54 793,84 euros à titre de dommage et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

CONDAMNE la Société [3] à verser la somme de 1 200 euros à Madame [R] sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile

INFIRMER le Jugement de première instance en ce qu’il a :

CONSTATE que Madame [R] ne rapporte aucun élément probant à l’appui de ses demandes de rappel de salaire à titre d’heures supplémentaires

DEBOUTE Madame [O] [R] de ses demandes de rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires et de congés afférents, ainsi que de toutes les demandes afférentes,

Déboute les parties du surplus de leurs demandes, fins, ou prétentions.

Et INFIRMER le Jugement de première instance en ce qu’il a débouté Madame [R] de ses demandes tendant à :

CONSTATER les nombreuses heures supplémentaires effectuées par Madame [R] et non rémunérées.

CONSTATER que la Société [2] avait connaissance des heures supplémentaires effectuées par Madame [R] et a intentionnellement dissimulé son emploi salarié.

EN CONSEQUENCE,

CONDAMNER la Société [3], venant aux droits de la Société [2], prise en la personne de son représentant légal en exercice, au paiement des sommes suivantes :

Heures supplémentaires : 43 341,61 € bruts

Contrepartie obligatoire en repos : 6 629,39 € bruts

Indemnité compensatrice de congés payés sur rappels de salaire : 4 997,10 € bruts

Indemnité pour travail dissimulé : 41 095,38 € nets

ORDONNER la remise des bulletins de salaire ainsi que des documents sociaux rectifiés et conformes au Jugement à intervenir sous astreinte de 50,00 euros par jour de retard.

DIRE que les sommes en net s’entendent nettes de toutes charges et de toutes contributions sociales.

CONDAMNER la Société [3], venant aux droits de la Société [2], prise en la personne de son représentant légal en exercice, au paiement de la somme de 2 500€ au titre des frais irrépétibles de procédure et aux entiers dépens.

SE RESERVER le droit de liquider l’astreinte.

ET STATUTANT A NOUVEAU :

JUGER que Madame [R] n’a commis aucune faute dans l’exécution de ses fonctions.

JUGER que le licenciement de Madame [R] a été notifié pour insuffisance professionnelle.

JUGER que le licenciement pour insuffisance professionnelle de Madame [R] ne pouvait être notifié dans le cadre d’un licenciement pour motif disciplinaire.

JUGER les nombreuses heures supplémentaires effectuées par Madame [R] et non rémunérées.

JUGER que la Société [2] avait connaissance des heures supplémentaires effectuées par Madame [R] et a intentionnellement dissimulé son emploi salarié.

EN CONSEQUENCE,

JUGER le licenciement comme dépourvu de cause réelle et sérieuse.

CONDAMNER la Société [3], venant aux droits de la Société [2], prise en la personne de son représentant légal en exercice, au paiement des sommes suivantes :

Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 54 793,84 € nets

Heures supplémentaires : 43 341,61 € bruts

Contrepartie obligatoire en repos : 6 629,39 € bruts

Indemnité compensatrice de congés payés sur rappels de salaire : 4 997,10 € bruts

Indemnité pour travail dissimulé : 41 095,38 € nets

ORDONNER la remise des bulletins de salaire ainsi que des documents sociaux rectifiés et conformes au Jugement à intervenir sous astreinte de 50,00 euros par jour de retard.

DIRE que les sommes en net s’entendent nettes de toutes charges et de toutes contributions sociales.

ORDONNER l’exécution provisoire du jugement.

CONDAMNER la Société [3], venant aux droits de la Société [2], prise en la personne de son représentant légal en exercice, au paiement de la somme de 2 500€ au titre des frais irrépétibles de procédure et aux entiers dépens.

SE RESERVER le droit de liquider l’astreinte.

Par ses dernières conclusions du 29 juillet 2025 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la société [3] venant aux droits de la société [2] demande à la cour de:

CONFIRMER le jugement du 19 mai 2021 rendu par le Conseil de Prud’hommes de GRASSE en ce qu’il a :

o Constate que Madame [O] [R] ne rapporte aucun élément probant à l’appui de ses demandes de rappel de salaire à titre d’heures supplémentaires,

o Déboute Madame [O] [R] de ses demandes de rappels de salaire à titre d’heures supplémentaires et congés afférents, ainsi que toutes les demandes y afférentes,

o Déboute Madame [R] du surplus de ses demandes, fins ou prétentions.

— INFIRMER le jugement du 19 mai 2021 rendu par le Conseil de Prud’hommes de GRASSE en ce qu’il a :

o Constate que Madame [O] [R] n’a pas commis de faute dans l’exécution de ses fonctions,

o Dit et juge que le licenciement de Madame [O] [R], intervenu pour motif personnel inhérent à une insuffisance professionnelle, est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

o Condamne la Société [3] à verser à Madame [O] [R] la somme de 54 793,84 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

o Condamne la Société [3] à verser la somme de 1200 euros à Madame [O] [R] sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

o Déboute la Société [3] du surplus de ses demandes, fins ou prétentions, o Condamne la Société [3] aux dépens, STATUANT DE NOUVEAU,

— JUGER Madame [R] irrecevable et en tout cas mal fondée en son appel

— JUGER Madame [R] irrecevable dans ses demandes au titre de son licenciement en application de l’article L1471-1 du code du travail,

— DEBOUTER Madame [R] de ses demandes au titre de son licenciement tenant le bienfondé de son licenciement,

— DEBOUTER Madame [R] de l’intégralité de ses demandes,

— CONDAMNER Madame [R] à payer à la SAS [3] la somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— CONDAMNER Madame [R] aux entiers dépens de première instance et d’instance.

L’ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 25 août 2025.

MOTIFS

1 – Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription

Il résulte de l’article 564 du code de procédure civile qu’à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent pas soumettre à la cour d’appel de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

Selon les dispositions de l’article L.1471-1 du code du travail, toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture.

Le point de départ de ce délai se situe à la date de réception par le salarié de la lettre recommandée avec demande d’avis de réception notifiant la rupture.

En vertu de l’article 122 du code de procédure civile, une fin de non-recevoir est un moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande sans examen au fond, notamment la fin de non-recevoir tirée de la prescription.

Par application de l’article 123 du code de procédure civile, les fins de non-recevoir peuvent être opposées en tout état de cause.

Il résulte de la combinaison de ces principes que la fin de non-recevoir tirée de la prescription peut être opposée pour la première fois en cause d’appel.

En l’espèce, la société [3] venant aux droits de la société [2] oppose une fin de non-recevoir tirée de la prescription aux demandes de la salariée tendant à voir juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et au paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La salariée conclut à l’irrecevabilité de la fin de non-recevoir en ce qu’elle constitue une demande nouvelle.

La cour relève après analyse des pièces du dossier que:

— le licenciement a été notifié à la salariée par courrier du 9 mars 2017;

— la salariée a saisi le conseil de prud’hommes de Grasse suivant requête reçue le 26 octobre 2018 de demandes visant la contestation du licenciement et le paiement en conséquence de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il s’ensuit que la demande a été introduite par la salariée après l’expiration du délai d’un an qui lui était imparti pour agir.

C’est donc sans encourir une irrecevabilité que la société [3] venant aux droits de la société [2] a soulevé devant cette cour, et pour la première fois, une fin de non-recevoir des demandes reposant sur la contestation du licenciement dès lors que cette fin de non-recevoir ne s’analyse pas en une demande nouvelle.

En conséquence, la cour déclare recevable la fin de non-recevoir tirée de la prescription opposée par la société [3] venant aux droits de la société [2].

Et la cour déclare irrecevable la salariée en sa demande de voir juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et en sa demande de paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

2 – Sur les heures supplémentaires

La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151.67 heures par mois.

Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, la salariée a été soumise à la durée légale du travail.

A l’appui de sa demande en paiement d’un rappel d’heures supplémentaires pour la somme de 43 314.61 euros, elle a inséré à ses écritures un décompte qui se présente comme suit:

— de juin à décembre 2014: 7 307.47 euros,

— année 2015: 15 670.47 euros,

— année 2016: 16 723.14 euros,

— de janvier à mars 2017: 3 640.53 euros.

Elle verse aux débats les éléments suivants:

— les relevés détaillés de ses horaires qu’elle a tenus personnellement pour les années 2014 à 2017;

— une liasse de courriels mettant en évidence une importante amplitude horaire du fait de leurs heures tantôt très matinales tantôt très tardives.

La cour dit que ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que la salariée prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur d’y répondre.

A ces éléments, la société [3] venant aux droits de la société [2] oppose les éléments suivants:

— les heures supplémentaires en cause n’ont pas été accomplies à la demande de l’employeur et elles n’ont fait l’objet d’aucune réclamation durant la relation de travail;

— la salariée a accompli des heures de travail en-dehors de ses horaires pour rattraper les heures où elle se trouvait absente en raison de retards;

— la salariée n’a pas précisé le décompte des heures supplémentaires litigieuses avant le litige;

— les éléments dont la salariée se prévaut ne sont pas précis.

Après analyse de ces éléments, la cour dit que la société [3] venant aux droits de la société [2] ne justifie pas d’éléments contraires à ceux apportés par le salarié, étant précisé que l’employeur se prévaut de onze courriels par lesquels la salariée a informé à l’avance la société [2] de son arrivée tardive ou d’une absence pour raisons personnelles alors que ce correspondances ne justifient pas à elle seules de l’absence de la salariée à son poste de travail aux dates invoquées par la société [3] venant aux droits de la société [2].

Et il convient de relever que la société [3] venant aux droits de la société [2] ne produit aucun élément de contrôle de la durée du travail de la salariée.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la cour a la conviction que la salariée a accompli les heures supplémentaires non rémunérées dans les proportions qu’elle invoque.

En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société [3] venant aux droits de la société [2] à payer à la salariée la somme de 43 341.61 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires outre celle de 4 334.16 euros au titre des congés payés afférents.

3 – Sur l’indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos

L’article 3121-28 du code du travail dispose:

'Toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.'

L’article 3121-30 dispose:

'Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale.

(…)'.

L’article L.3121-33 dispose:

'I.-Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche :

1° Prévoit le ou les taux de majoration des heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale ou de la durée considérée comme équivalente. Ce taux ne peut être inférieur à 10 % ;

2° Définit le contingent annuel prévu à l’article L. 3121-30 ;

3° Fixe l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévue au même article L. 3121-30. Cette contrepartie obligatoire ne peut être inférieure à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné audit article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.

Les heures supplémentaires sont accomplies, dans la limite du contingent annuel applicable dans l’entreprise, après information du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s’ils existent.

Les heures supplémentaires sont accomplies, au-delà du contingent annuel applicable dans l’entreprise, après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s’ils existent.

II.-Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut également :

1° Prévoir qu’une contrepartie sous forme de repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent ;

2° Prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations, par un repos compensateur équivalent.

III.-Une convention ou un accord d’entreprise peut adapter les conditions et les modalités d’attribution et de prise du repos compensateur de remplacement.'

L’article D.3121-24 du code du travail dispose:

'A défaut d’accord prévu au I de l’article L. 3121-33, le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié.

Le premier alinéa ne s’applique pas aux salariés mentionnés à l’article L. 3121-56 qui ont conclu une convention de forfait en heures sur l’année.'

Le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.

L’indemnisation comporte à la fois le montant de l’indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.

En l’espèce, il n’est pas contesté que la convention collective applicable à la relation de travail ne fixe aucun contingent annuel d’heures supplémentaires, de sorte qu’il y a lieu de retenir le contingent réglementaire à hauteur de 220 heures.

Il résulte de ce qui précède que la salariée a accompli des heures supplémentaires comme suit:

2014 : 138,50 heures supplémentaires,

2015 : 289,06 heures supplémentaires,

2016 : 308,73 heures supplémentaires,

2017 : 69,32 heures supplémentaires.

Le contingent annuel a été dépassé pour un total de 151.79 heures supplémentaires comme suit:

2015 : 69,06 heures supplémentaires;

2016 : 88,73 heures supplémentaires.

Compte tenu de la rupture du contrat de travail, la salariée a droit à une indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos d’un montant de 6 629.39 euros selon un décompte que la salariée a inséré à ses écritures et que la cour valide.

En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société [3] venant aux droits de la société [2] à payer à la salariée la somme de 6 629.39 euros à titre d’indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos et la somme de 662.93 euros au titre des congés payés afférents.

4 – Sur le travail dissimulé

Il résulte de l’article L.8221-1 du code du travail qu’est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes des dispositions de l’article L.8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Il résulte de l’article L. 8223-1 du code du travail qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du code du travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Il revient au salarié de rapporter la preuve de l’élément intentionnel du travail dissimulé.

En l’espèce, la salariée fait valoir à l’appui de sa demande de paiement d’une indemnité pour travail dissimulé que les heures supplémentaires qu’elle a accomplies n’ont pas été portées sur les bulletins de paie.

La société [3] conteste la demande en soutenant que la salariée n’a pas accompli les heures supplémentaires qu’elle allègue.

La cour relève rappel qu’il est établi que la salariée a accompli des heures supplémentaires pour la somme de 43 341.61 euros de sorte qu’eu égard au volume considérable d’heures supplémentaires non rémunérées réalisées et à la période sur laquelle ces heures supplémentaires ont été accomplies, il est acquis que l’employeur ne pouvait pas ignorer que la salariée accomplissait les heures supplémentaires en cause.

L’élément intentionnel du travail dissimulé est donc établi.

Compte tenu de la rémunération mensuelle de la salariée intégrant la rémunération des heures supplémentaires allouées ci-dessus, la cour fait droit à la demande d’un montant de 41 095.38 euros.

En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société [3] venant aux droits de la société [2] à payer à la salariée la somme de 41 095.38 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

5 – Sur la remise des bulletins de paie rectifiés

Il convient d’ordonner à la société [3] venant aux droits de la société [2] de remettre à la salariée un bulletin de salaire récapitulatif conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de son prononcé.

Il n’y a pas lieu d’assortir cette condamnation d’une astreinte.

6 – Sur les demandes accessoires

Les dépens de première instance et d’appel, suivant le principal, seront supportés par la société [3] venant aux droits de la société [2].

L’équité et les situations économiques respectives des parties justifient qu’il ne soit pas fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et d’appel.

La cour rappelle à la salariée que le présent arrêt est exécutoire nonobstant pourvoi de sorte que sa demande au titre de l’exécution provisoire est sans objet.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

INFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions,

STATUANT à nouveau et Y AJOUTANT,

DECLARE la société [3] venant aux droits de la société [2] recevable en sa fin de non-recevoir tirée de la prescription,

DECLARE Mme [R] irrecevable en sa demande de voir juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

DECLARE Mme [R] irrecevable en sa demande de paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société [3] venant aux droits de la société [2] à payer à Mme [R] la somme de 43 341.61 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires outre celle de 4 334.16 euros au titre des congés payés afférents,

CONDAMNE la société [3] venant aux droits de la société [2] à payer à Mme [R] la somme de 6 629.39 euros à titre d’indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos et la somme de 662.93 euros au titre des congés payés afférents,

CONDAMNE la société [3] venant aux droits de la société [2] à payer à Mme [R] la somme de 41 095.38 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

DIT que les sommes allouées ci-dessus sont exprimées en brut et supporteront s’il y a lieu les cotisations et contributions prévues par le code de la sécurité sociale,

ORDONNE à la société [3] venant aux droits de la société [2] de remettre à Mme [R] un bulletin de salaire récapitulatif conforme au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de son prononcé,

REJETTE la demande au titre de l’astreinte,

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et d’appel,

CONDAMNE la société [3] venant aux droits de la société [2] aux dépens de première instance et d’appel,

DIT n’y avoir lieu à statuer sur la demande au titre de l’exécution provisoire.

LE GREFFIER LE PRESIDENT