ARRET

N°

S.A.S. ER OPTIC

S.C.I. OREO

C/

Association LIBRE [11]

S.A.S. OPTIC CDF

S.A.R.L. DU ROND POINT

copie exécutoire

le 16 janvier 2025

à

M^e Rebhann

M^e Priem

M^e Hubert

COUR D’APPEL D’AMIENS

CHAMBRE ÉCONOMIQUE

ARRET DU 16 JANVIER 2025

N° RG 24/00065 – N° Portalis DBV4-V-B7H-I6QB

ORDONNANCE DU PRESIDENT DU TJ DE SENLIS DU 07 NOVEMBRE 2023 (référence dossier N° RG 23/00138)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTES

S.A.S. ER OPTIC agissant poursuites et diligences en son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représentée par M^e DE BAILLENCOURT substituant M^e Jérôme LE ROY de la SELARL LX AVOCATS, avocats au barreau d’AMIENS

Plaidant par M^e Maître Isabelle REBHANN substituant Jérôme BENYOUNES de la SELARL VINCI, avocat plaidant, avocats au barreau de PARIS

S.C.I. OREO agissant poursuites et diligences en son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 7]

Représentée par M^e DE BAILLENCOURT substituant M^e Jérôme LE ROY de la SELARL LX AVOCATS, avocats au barreau d’AMIENS

Plaidant par M^e Maître Isabelle REBHANN substituant Jérôme BENYOUNES de la SELARL VINCI, avocat plaidant, avocats au barreau de PARIS

ET :

INTIMEES

Association LIBRE [11] agissant poursuites et diligences en son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 8]

[Localité 13]

Représentée par M^e Laurent PRIEM, avocat au barreau de SENLIS

S.A.S. OPTIC CDF agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 14]

[Localité 13]

Représentée par M^e Aurélie GUYOT, avocat au barreau D’AMIENS

Ayant pour avocat plaidant M^e Sophie HUBERT, Avocat de la SELARL BONTE ET ASSOCIES, société d’Avocats inscrits au Barreau de Barreau de BEAUVAIS,

S.A.R.L. DU ROND POINT agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège :

[Adresse 12]

[Localité 6]

Représentée par M^e Laurent PRIEM, avocat au barreau de SENLIS

***

DEBATS :

A l’audience publique du 03 Septembre 2024 devant M^me Odile GREVIN, entendue en son rapport, magistrat rapporteur siégeant seule, sans opposition des avocats, en vertu de l’article 805 du code de procédure civile qui a avisé les parties à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 14 Novembre 2024.

GREFFIERE : Madame Diénéba KONÉ

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M^me Odile GREVIN en a rendu compte à la cour composée de :

M^me Odile GREVIN, présidente de chambre,

M^me Florence MATHIEU, présidente de chambre,

M^me Valérie DUBAELE, conseillère,

qui en ont délibéré conformément à la loi.

PRONONCE :

Les parties ont été informées par voie électronique du prorogé du délibéré au 19 Decembre 2024 puis au 16 janvier 2025 et du prononcé de l’arrêt par sa mise à disposition au greffe.

Le 16 janvier 2025 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ; M^me Odile GREVIN, Présidente a signé la minute avec M^me Malika RABHI, Greffière.

*

* *

DECISION

L’ASL [11] est une association syndicale libre qui regroupe 15 lots privés et les parties à usage commun dépendant de l’ensemble immobilier dénommé ' Centre commercial [11]' dont la propriété est détenue par neuf propriétaires dont la SARL du Rond point propriétaire des lots n° 1, 7, 8, 11,12, 13, 14 et 15 et des parties communes n°1 n° 2a et 2b.

La SARL du Rond Point loue une cellule commerciale à la société Optic CDF selon bail commercial en date du 20 mai 2016.

La SARL Optic CDF a pour activité principale l’optique destinée aux personnes et exerce sous l’enseigne Lissac.

Aux termes d’un acte reçu par l’office notarial ACN Notaires de Paris en date du 25 novembre 2022, la société Pos Twin a procédé à la vente des lots n° 3 et 4 dont elle était propriétaire au profit de la SCI Oreo laquelle a consenti à la société ER Optic exerçant une activité d’optique sous l’enseigne Optical Center un bail commercial sur les deux lots par acte sous seing privé en date du 1er décembre 2022.

Par sommations interpellatives des 26 et 30 janvier 2023, l’ALS [11] et la SARL du Rond Point ont fait sommation et défense à la SAS ER Optic et à la SCI Oreo de continuer les travaux entrepris pour aménager un magasin d’optique et de mener une activité concurrentielle d’optique au préjudice de la locataire de la SARL du Rond Point, la société Optic CDF.

Par actes de commissaires de justice en date du 22 mars 2023, l’ASL [11] agissant en la personne de son syndicat représenté par son syndic le cabinet Loiselet et Diagremont et la SARL du Rond Point ont fait assigner devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Senlis la SCI Oreo et la SAS ER Optic aux fins de leur voir ordonner de ne pas exercer l’activité de magasin d’optique dans les locaux sis [Adresse 4] à [Localité 9] sur les lots n° 3 et 4 et ce sous astreinte de 500 euros par jour de retard et de retirer l’enseigne commerciale Optical Center posée sur la devanture des lots n° 3 et 4 du centre commercial [11] et ce sous astreinte de 500 euros par jour de retard.

Par ordonnance en date du 7 novembre 2023 du juge des référés du tribunal judiciaire de Senlis, les demandes des défenderesses relatives à la nullité des assignations et à l’irrecevabilité pour défaut de qualité à agir des demandes formées par l’ASL [11] représentée par son président M. [S] ont été rejetées, la société Optic CDF a été reçue en son intervention volontaire et il a été fait droit aux demandes d’interdiction d’exercice de l’activité d’optique et de retrait de l’enseigne et ce sous l’astreinte sollicitée.

Les SCI Oreo et SAS ER Optic ont été condamnées in solidum à payer à l’ASL [11] la somme de 3500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et une somme de 2500 euros à la SAS Optic CDF sur le même fondement ainsi qu’au paiement des entiers dépens.

Par déclaration reçue au greffe de la cour le 7 décembre 2023, la SCI Oreo et la SAS ER Optic ont interjeté appel de cette décision.

Aux termes de leurs dernières conclusions remises le 1er juillet 2024, les SCI Oreo et SAS ER Optic demandent à la cour que les assignations délivrées à leur encontre le 22 mars 2023 soient déclarées nulles et de nul effet et que soit annulée l’ordonnance entreprise.

A titre subsidiaire, elles demandent l’infirmation de la décision entreprise et demandent à la cour statuant à nouveau de dire n’y avoir lieu à référé faute de caractérisation avec l’évidence requise en référé de l’existence d’un trouble manifestement illicite résultant d’une obligation de non-concurrence prévue à l’article 27 des statuts de l’ASL [11] et de les renvoyer à se pourvoir au fond.

Elles demandent en outre que les sociétés ASL [11], SARL du Rond Point et SAS Optic CDF soient déboutées de leurs demandes à l’encontre de la société ER Optic pour laquelle en sa qualité de tiers non membre de l’association, la reconnaissance d’un trouble manifestement illicite suppose qu’il soit au préalable statué au fond sur sa responsabilité délictuelle dont l’appréciation excède les pouvoirs du juge des référés.

Elles demandent que, de même, ces sociétés soient déboutées de leurs demandes à l’égard de la SCI Oreo faute pour elle d’exercer une quelconque activité d’optique et d’être titulaire de droits sur l’enseigne, dans la mesure où la société Oreo ne peut être contrainte d’exécuter des obligations impossibles pour elle à exécuter.

Elles demandent en tout état de cause la condamnation in solidum des sociétés ASL [11], SARL du Rond Point et SAS Optic CDF à leur payer à chacune la somme de 25000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’au paiement des entiers dépens de première instance et d’appel dont distraction au profit de M^e Le Roy dans les termes de l’article 699 du code de procédure civile.

Aux termes de leurs conclusions remises le 28 juin 2024, l’ASL [11] et la SARL du Rond Point demandent à la cour de confirmer l’ordonnance de référé en toutes ses dispositions et y ajoutant de condamner in solidum les sociétés Oreo et ER Optic à verser à l’ASL [11] et à la SARL du Rond point la somme de 6000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’au paiement des entiers dépens de première instance et d’appel.

Aux termes de ses conclusions remises le 3 juillet 2024, la SAS Optic CDF demande à la cour de confirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance entreprise, de rejeter l’ensemble des demandes formées par les sociétés Oreo et ER Optic et de les condamner in solidum à lui verser la somme de 4500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et au paiement des entiers dépens de l’instance d’appel avec distraction au profit de M^e Guyot.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 3 septembre 2024.

Par une note en délibéré autorisée en date du 23 septembre 2024, la société Optic CDF a versé aux débats le jugement du juge de l’exécution en date du 27 juin 2024 prononçant la liquidation de l’astreinte à hauteur de 125000 euros au profit de l’ASL [11], de la SARL du Rond Point et de la société Optic CDF et imposant une nouvelle astreinte pour quatre mois et la requête en interprétation de celui-ci formée devant la cour faute de répartition entre les parties bénéficiaires de la liquidation de l’astreinte.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur les exceptions de nullité des assignations délivrées à l’encontre des sociétés OREO et ER Optic

Les appelantes font valoir que le syndicat est le représentant légal de l’ASL [11] mais qu’il ne peut agir en justice que s’il y a été autorisé par l’assemblée générale dès lors que l’action à engager ne concerne pas le recouvrement des charges.

Elles soutiennent que le défaut d’autorisation du syndicat à agir constitue une nullité de fond et qu’en l’espèce aucune habilitation n’a été donnée au syndicat par l’assemblée générale tant antérieurement à l’exercice de l’action que lors de l’assemblée générale du 21 juin 2023, la décision visant à confirmer l’action en justice de l’ASL représentée par son président n’étant pas de nature à régulariser la nullité encourue pour défaut de pouvoir, ni le syndic ni le président n’étant les représentants légaux de l’ASL et n’ayant le pouvoir d’agir en justice en son nom.

Elles font valoir que sous réserve d’une autorisation donnée au syndicat par l’assemblée générale des propriétaires d’engager une action au nom de l’ASL, inexistante en l’espèce, seule une délibération du syndicat conformément à l’article 13 des statuts aurait pu habiliter son président à le représenter dans cette action.

Elles ajoutent que l’absence de régularisation s’impose d’autant plus que les délibérations prises lors de l’assemblée générale du 21 juin 2023 sont irrégulières dès lors qu’ont été élus deux présidents M. [S] mais également le cabinet Loiselet et Daigremont en qualité de syndic après approbation d’un contrat de présidence alors qu’il n’est pas membre de l’ASL.

Cette dualité de présidence violant manifestement les règles statutaires est considérée par les appelantes comme une absence de président et elles concluent à l’impossibilité pour l’ASL d’être représentée par M. [S].

Elles font valoir que, par ailleurs, certains membres de l’ASL étaient représentés à l’assemblée générale par des personnes non membres de l’association et qu’elle a ainsi engagé une action aux fins de voir constater la nullité de cette assemblée générale.

L’ASL [11] et la SARL du Rond-Point font valoir que ce moyen est dilatoire et inopérant, le syndicat étant expressément habilité par les statuts à représenter l’association tant en demande qu’en défense, l’article 10 des statuts prévoyant seulement une possibilité pour l’assemblée générale de délibérer sur l’engagement d’une action en exécution forcée des dispositions des documents autres que le recouvrement des charges mais ne prévoyant nullement qu’une action en justice ne peut être décidée que par l’assemblée générale.

Elles font valoir que, de surcroît, elles produisent une habilitation de l’assemblée générale donnée à son président de la représenter à la procédure et de poursuivre l’action en référé qui régularise l’intervention de l’ASL.

Elles rappellent que l’assemblée générale est souveraine pour toutes les questions comprises dans l’objet du syndicat ce qui lui permet de désigner son représentant en justice qui en l’absence de disposition spéciale, est le syndicat.

Elles contestent toute irrégularité quant aux convocations et aux votes de cette assemblée et conteste l’existence de deux présidents, le cabinet Loiselet n’étant que le président de séance.

Elles font enfin observer qu’en tout état de cause la nullité ne pourrait avoir d’effet qu’à l’égard de l’ASL et non à l’égard de la SARL du Rond Point.

La société Optic CDF s’associe aux demandes des sociétés ASL [11] et SARL du Rond Point et reprend la motivation du premier juge.

Il résulte des statuts de l’ASL que celle-ci a pour objet notamment l’entretien des biens communs à tous les propriétaires de l’ensemble immobilier compris dans son périmètre, l’appropriation desdits biens leur cession à titre onéreux ou gratuit au profit de qui que ce soit, le contrôle de l’application du cahier des charges de l’ensemble immobilier et l’exercice de toute action afférente à ce contrôle ainsi qu’aux ouvrages et équipements.

Il ressort de l’article 7 que l’assemblée générale est souveraine pour toutes les questions comprises dans l’objet du syndicat, elle seule peut modifier les statuts et le cahier des charges de l’ensemble immobilier et elle peut agir en justice, acquérir, vendre, échanger, transiger emprunter et hypothéquer.

Son article 10 prévoit qu’elle prend ses décisions à la majorité des voix exprimées par les propriétaires présents sauf lorsqu’elle doit statuer sur l’engagement d’une action en exécution forcée des dispositions des documents autres que le recouvrement des charges auquel cas la décision doit être prise à la majorité absolue des voix.

Par ailleurs, l’association syndicale libre est administrée par un syndicat de quatre membres dont un président qui préside l’assemblée générale et ce syndicat exerce les pouvoirs les plus étendus dans le cadre et pour la réalisation de l’objet de l’association et notamment il représente l’association en justice tant en demande qu’en défense.

Les sociétés Oreo et ER Optic font valoir sans être démenties qu’elles ont été assignées par l’ASL [11] agissant poursuites et diligences de son syndicat en exercice représenté par son syndic le Cabinet Loiselet et Daigremont.

En l’absence dans les statuts d’une association de stipulations réservant expressément à un autre organe la capacité de décider de former une action en justice celle-ci est régulièrement engagée par la personne tenant des mêmes statuts le pouvoir de représenter en justice l’association.

En l’espèce, il n’y a pas d’attribution expresse à l’assemblée générale du pouvoir de décider d’engager une action en justice pour non-respect de ses statuts, seul est prévu le cas de l’engagement d’une action en exécution forcée des dispositions des documents autres que le recouvrement des charges.

Ainsi, en l’absence de disposition expresse des statuts sur l’autorisation d’agir en justice l’action pouvait être engagée par le syndicat.

A supposer qu’il soit retenu en interprétant l’article 7 a contrario que la décision d’agir en référé à l’encontre de l’un des copropriétaires et son locataire pour inobservation des statuts en leur article 27 ressortait du pouvoir souverain de l’assemblée générale statuant à la majorité, le syndicat avait vocation à représenter l’ASL en justice mais il convenait qu’il soit habilité à agir en justice par une décision de l’assemblée générale.

Or, face au moyen de nullité soulevé cette décision d’autoriser la poursuite en justice a été prise par une assemblée générale en date du 21 juin 2023 qui était habilitée à autoriser le président du syndicat en exercice soit M. [S] à agir en son nom.

Cette assemblée générale n’avait pas été annulée lorsque le premier juge a statué et il a donc à juste titre retenu la régularisation de la procédure en première instance.

En effet, en application de l’article 121 du code de procédure civile dans les cas où elle est susceptible d’être couverte la nullité fondée sur l’inobservation des règles de fond ne sera pas prononcée si sa cause a disparu au moment où le juge statue.

Il convient d’observer que l’assemblée générale ou seulement la résolution relative à l’action en justice, malgré une action engagée à cet effet, n’ont toujours pas fait l’objet d’une annulation lorsque la cour statue.

Il convient de rejeter l’exception de nullité des assignations délivrées au nom de l’ASL [11].

Sur le trouble manifestement illicite

La SCI Oreo et la SAS ER Optic soutiennent que l’ASL [11] et la SARL du Rond Point sont irrecevables sur le fondement de l’estoppel à arguer à la fois d’une prétendue renonciation à contester la validité de l’article 27 des statuts qu’il reviendrait à la cour en tant que juge des référés d’apprécier et de soutenir d’autre part qu’il ne relève pas de la compétence du juge des référés de vérifier la validité de cet article.

Elles font valoir que l’appréciation de l’éventuelle renonciation au droit de contester la validité de l’article excède manifestement la compétence du juge des référés et qu’elle ne peut au demeurant concerner que la SCI Oreo mais non la société ER Optic.

Elles contestent enfin toute renonciation à contester cette validité par la SCI Oreo dès lors que les statuts s’imposaient à elle par le simple fait de son acquisition et que la renonciation ne peut résulter que d’actes accomplis en connaissance de cause et manifestant de manière non équivoque la volonté de renoncer.

Elles ajoutent que si une renonciation à agir devait être déduite de l’acte d’acquisition elle ne pourrait avoir été consentie qu’au seul profit du vendeur la SCI Pos Twin.

Elles font valoir surtout que les clauses qui comme l’article 27 des statuts instituent des ententes anticoncurrentielles entre concurrents tendant à limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises à limiter ou contrôler les débouchés et à répartir les marchés sont nulles et la nullité encourue est absolue et opposable aux tiers s’agissant d’un ordre public de direction.

Elles en déduisent que le juge des référés ne pouvait se référer seulement à l’existence de l’article 27 et à sa connaissance par la SCI Oreo mais se devait d’en caractériser la licéité dès lors qu’en cas de doute sur cette licéité les agissements en violation de cette clause ne peuvent caractériser un trouble manifestement illicite. Elles rappellent que la clause de non-concurrence est d’interprétation stricte et que dans un contrat d’adhésion les clauses obscures doivent être interprétées en faveur de la partie adhérente.

Elles font valoir que les statuts de l’ASL se sont imposés à la SCI Oréo du fait même de son acquisition et constituent donc pour elle un contrat d’adhésion.

Elles soutiennent que l’article 27 des statuts est illicite car il n’entre pas dans l’objet d’une association syndicale libre limité par les dispositions de l’article 1 de la loi du 1er juillet 2004 de réglementer l’activité économique de ses membres ni les ventes et reventes des lots privés des propriétaires situés dans son périmètre, les statuts d’une ASL ne pouvant au demeurant déroger à l’ordre public en limitant la concurrence directe dans la zone d’activité.

Elles font valoir qu’il est également illicite car il n’entre pas dans l’objet statutaire de l’ASL [11] selon l’article 2 des statuts qui limite sa capacité à l’entretien et la gestion des biens communs à tous les propriétaires de l’ensemble immobilier compris dans son périmètre.

Elles font valoir qu’une clause de non-concurrence même qualifiée de clause de servitude d’activité doit être limitée dans son objet dans l’espace et le temps et doit être indispensable à la protection des intérêts légaux de son bénéficiaire au regard de l’objet du contrat alors qu’en l’espèce la clause est illicite en raison de sa portée générale et absolue dès lors qu’elle ne définit pas les activités interdites qui ne sont pas délimitées à un genre déterminé mais est applicable à toute activité déjà existante et ce à titre principal et accessoire et à tout nouveau propriétaire et constitue ainsi une atteinte à la liberté absolue d’entreprendre.

Elles ajoutent qu’elle n’est pas limitée dans le temps ayant une vocation perpétuelle en pesant de manière illimitée sur tout fonds de commerce qui sera implanté.

Enfin, elles considèrent que la clause de non-concurrence est privée de toute légitimité dès lors que les propriétaires en place n’ont eu pour commune intention que de restreindre l’usage des lots des propriétaires entrants dans le seul but de protéger leurs fonds de commerce et de limiter arbitrairement le jeu de la concurrence.

Elle reproche également à l’article 27 des statuts d’instituer une série d’ententes restrictives par objet prohibées par l’article L 420-1 du code de commerce et frappées de nullité absolue dont le respect constituerait une illicéité manifeste.

Elles le considèrent également contraire à l’article L 145-15 du code de commerce en ce qu’il fait échec par sa restriction de concurrence aux dispositions d’ordre public des articles L 145-47 et L 145-48 instaurant au bénéfice des titulaires des baux commerciaux un droit à la déspécialisation.

Enfin, elles concluent à l’inexistence d’un trouble manifestement illicite faute de caractérisation d’un quelconque préjudice, les préjudices allégués étant hypothétiques et aucun lien de causalité n’étant établi entre le prétendu exercice illicite de l’activité d’optique par la société ER Optic et les préjudices allégués.

Par ailleurs, elles contestent une violation flagrante des dispositions de l’article 27 des statuts faute d’établissement d’une liste précise des activités déjà existantes et donc interdites, en l’absence de déclaration de l’exercice de l’activité d’optique antérieure à la leur et en raison des termes obscurs et imprécis de cet article mais également de la coexistence auparavant de deux magasins d’optique.

L’ASL [11] et la SARL du Rond Point font valoir que l’obligation de la SCI Oreo de respecter l’obligation de non-concurrence figurant non seulement dans les statuts de l’association en leur article 27 mais aussi dans l’acte d’acquisition des lots par la SCI Oreo qui indique clairement l’obligation de ne pas y exercer l’activité d’optique, n’est pas sérieusement contestable.

Elles ajoutent que le juge du fond est saisi de la validité de l’article 27 des statuts ce qui n’est pas du ressort du juge des référés mais qu’en tout état de cause le titre de propriété de la SCI Oreo contient sans équivoque sa renonciation à tout droit de contester cet article des statuts et son obligation de non-concurrence.

Elles contestent le fait que l’article 27 des statuts constitue une clause de non-concurrence entachée d’une nullité absolue insusceptible de renonciation et soutiennent qu’au contraire l’article 27 qui poursuit des buts légitimes comme la diversité commerciale la synergie commerciale, la mise en valeur des propriétés est une servitude d’activités imposant de ne pas exercer une activité principale identique à celle d’un exploitant déjà en place mais autorisant la concurrence de manière partielle, l’activité concurrente pouvant être exercée à titre complémentaire et accessoire dans la limité de 20% du chiffre d’affaires d’une activité principale.

Elles précisent que l’article 27 est limité aux quelques activités du périmètre mais n’a aucun caractère général et toutes les autres activités sont permises et qu’il n’est pas davantage perpétuel puisque lorsqu’une activité quitte le site la même activité peut s’y installer de nouveau et que dès lors il n’est pas atteint de nullité.

Elles soutiennent que la violation des statuts notariés de l’ASL constitue un trouble manifestement excessif qu’il convient de faire cesser, la perte de chiffre d’affaires de la société CDF Optic étant désormais réelle et les contestations sérieuses cédant en cas d’un tel trouble.

Elles ajoutent que les statuts d’une association syndicale libre se caractérisent par un principe de liberté rédactionnelle et peuvent donc sans difficulté contenir un article régissant les activités sur son périmètre.

Elles maintiennent que la SCI Oreo ne pouvait que connaître l’activité préexistante d’optique même si celle-ci n’a pas fait l’objet d’une déclaration étant antérieure à la signature des statuts.

S’agissant de l’exercice antérieure d’une activité d’optique concurrente par la société Santoptic, elles rappellent que celle-ci était antérieure à la création des statuts de l’ASL et qu’elle a été placée en liquidation judiciaire moins de trois ans après son ouverture.

La société Optic CDF soutient qu’en application de l’article 7 de l’ordonnance du 1er juillet 2004, les associations syndicales libres se forment par consentement unanime des propriétaires intéressés constaté par écrit, que ses statuts définissent son nom, son objet son siège et ses règles de fonctionnement et qu’ainsi en l’article 27 de ses statuts, l’ASL [11] a prévu que chaque acquéreur devra indiquer lors de son acquisition l’activité commerciale ou professionnelle qu’il entend y exercer à titre principal et qui ne pourra qu’être complémentaire aux autres activités s’exerçant déjà sur l’ensemble du groupe d’activité.

Elle soutient que cet article s’impose à la SCI Oreo qui est devenue automatiquement membre de l’ASL mais aussi à la société ER Optic.

Elle fait valoir que le trouble manifestement illicite est constitué par la violation de l’article 27 des statuts par la signature de l’acte notarié d’acquisition en toute connaissance de cause du risque contentieux de la violation de l’article 27 des statuts et par la signature entre les sociétés Oreo et ER Optic du bail commercial en violation manifeste du même article mais aussi par le refus manifeste de se mettre en conformité notamment en poursuivant les travaux d’aménagement malgré les sommations interpellatives délivrées et à présent malgré le caractère comminatoire des astreintes prononcées et par le préjudice commercial qui lui a été causé dès lors que le magasin concurrent a ouvert en mars 2023 et que dès avril 2023 elle a accusé une perte de chiffre d’affaires mensuelle de 50% ce qui représente sur douze mois une perte de 113216 euros HT et qu’il en résulte pour l’exercice 2023 pour la première fois un résultat déficitaire mettant en jeu la survie même de son magasin voir du second magasin à [Localité 13] et ce alors même que les sociétés appelantes sont dans une situation de croissance exponentielle.

Elle fait observer qu’une contestation sérieuse sur le fond n’interdit pas au juge des référés de prendre les mesures prévues à l’article 809 alinéa 1er du code de procédure civile pour faire cesser un trouble manifestement illicite et qu’ainsi le moyen tiré de l’illégalité de l’article 27 des statuts est inopérant et ne relève pas de la compétence du juge des référés étant observé que l’extrême multiplication des moyens invoqués démontre que le caractère illicite de cet article est loin d’être une évidence.

Le juge des référés ne pouvait en aucun cas statuer sur la licéité de la clause avant de se prononcer sauf à excéder ses pouvoirs.

Elle maintient que la violation délibérée de l’article 27 des statuts en l’absence de toute décision au fond relative à la licéité de la clause constitue un trouble manifestement illicite dès lors qu’en application de l’article 1104 du code civil les contrats doivent être négociés formés et exécutés de bonne foi.

Elle considère que la méconnaissance de l’article 27 des statuts entraîne la violation de l’obligation d’ordre public d’exécution de bonne foi de l’acte de vente et constitue un trouble manifestement illicite.

Elle soutient par ailleurs que les mentions expresses de l’acte de vente par lesquelles la SCI Oreo s’est engagée à exécuter toutes les clauses convenues dans les statuts, et reconnaît avoir eu connaissance de l’article 27, constituent des actes positifs non équivoques d’une renonciation à contester la légalité de l’article 27 des statuts.

En application de l’article 835 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire peut dans les limites de sa compétence et même en présence d’une contestation sérieuse prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

En l’espèce, il existe bien un différend entre les parties portant sur l’exploitation sur le site ou dans le périmètre de l’ASL [11] d’un second fonds de commerce d’optique à la suite de l’acquisition d’un lot de l’ASL par la SCI Oreo et de la location de ce lot à la société ER Optic alors même qu’était déjà exploité sur site un commerce d’optique par la société CDF Optic et ce en contravention avec l’article 27 des statuts de l’ASL [11] intitulé 'nature des commerces autorisés’ selon lequel dans le but d’assurer la pérennité du groupement d’activités commerciales ou professionnelles chaque nouvel acquéreur ne pourra exercer une activité principale que complémentaire aux autres activités commerciales ou professionnelles s’exerçant déjà sur l’ensemble du groupe d’activité et ne développer par la suite une activité accessoire concurrentielle ne représentant pas plus de 20% de son propre chiffre d’affaires, tout changement d’activité pouvant intervenir à la condition que la nouvelle activité principale reste elle-même complémentaire aux autres activités déjà existantes sans concurrence directe, ces dispositions s’appliquant tant aux ventes que reventes ou locations affectant l’ensemble des lots.

Il se déduit très clairement de cet article que toute activité commerciale ou professionnelle déjà exercée sur l’ensemble immobilier est interdite aux nouveaux exploitants de locaux au sein de cet ensemble immobilier.

Il résulte a minima de l’acte d’acquisition par la SCI Oreo des lots au sein de l’ensemble immobilier que celui-ci comprend un paragraphe entier dédié à l’ASL par lequel la SCI Oreo s’est engagée à exécuter toutes les charges clauses et conditions contenues dans les statuts dont copie lui a été remise. Il en ressort également que la SCI Oreo a vu son attention attirée sur l’article 27 au vu de l’activité d’optique par elle envisagée et l’existence d’au moins une société exerçant encore une activité d’optique et qu’elle a ainsi été informée des risques que soit opposée à son projet cette activité antérieure mais qu’elle a déclaré en faire son affaire personnelle, l’exercice de l’activité d’optique ne constituant pas une condition déterminante de son acquisition.

La SCI Oreo tenue par les clauses des statuts de l’ASL a néanmoins poursuivi son projet et consenti un bail commercial à la société ER Optic afin d’exploiter dans les lieux un magasin d’optique.

Il est établi que malgré ces préventions et les nombreuses sommations interpellatives ou mises en demeure qui lui ont été adressées par l’ASL [11] et la SARL du Rond Point afin de voir cesser les travaux d’aménagement et de ne pas installer une activité d’optique la société ER Optic a ouvert un magasin d’optique sous l’enseigne Optical Center.

S’il existe une contestation sérieuse sur le fond tenant à la nature et la licéité de cette clause des statuts ou encore quant à la renonciation de la SCI Oreo à se prévaloir de cette illicéité la juridiction du fond en est saisie et il n’appartient pas à la présente juridiction statuant en référé de se prononcer sur ces chefs en l’absence de toute évidence démontrée.

Il n’en demeure pas moins qu’en présence d’une première activité d’optique, la nouvelle activité d’optique projetée par la SCI Oreo était interdite par l’article 27 des statuts et qu’en violation des statuts la société Oreo qui en avait parfaitement connaissance a permis l’installation d’un magasin d’optique et la société ER Optic exerce une activité principale au sein de l’ASL qui s’avère en contradiction avec les statuts.

Il existe bien un trouble manifestement illicite consistant dans l’exploitation au sein de l’ensemble immobilier géré par l’ASL [11] d’une activité principale en violation délibérée des statuts de l’ASL de nature à remettre en cause la volonté de maintenir une synergie commerciale au sein de l’ensemble immobilier et de l’ASL.

Sur les mesures destinées à faire cesser le trouble manifestement illicite

Les appelantes font valoir que la société ER Optic qui n’est pas membre de l’ASL [11] ne peut être tenue du respect de ses statuts et contrainte de cesser son activité selon le principe de l’effet relatif des contrats. Elles précisent que seule la responsabilité délictuelle de la société ER Optic pourrait fonder la présente action mais que son appréciation dépasse la compétence du juge des référés.

Par ailleurs, elles soutiennent que l’exécution forcée en nature est exclue lorsque l’exécution de l’obligation est impossible et qu’en l’espèce la SCI Oreo n’exerce pas par elle-même l’activité de commerce d’optique sur la zone [11] et n’est titulaire d’aucun droit sur l’enseigne et ne peut donc être condamnée à l’exécution d’obligations impossibles à exécuter.

La société Optic CDF fait observer que l’article 27 des statuts de l’ASL s’applique également aux locations.

Le trouble manifestement illicite est constitué par l’exploitation du magasin d’optique et le faire cesser légitime que soit ordonnée la fermeture du magasin dans l’attente des décisions à intervenir sur le fond, sans qu’il soit nécessaire cependant d’ordonner la dépose de l’enseigne.

Cette obligation incombe conjointement au bailleur des locaux dans lesquels est exploité le magasin soit la société Oreo membre de l’ASL mais également au preneur exerçant l’activité interdite selon un bail en date du 1er décembre signé par M. [H] en sa qualité de gérant de la SCI Oreo comme bailleur et par M. [H] en sa qualité de directeur général de la SAS ER Optic comme preneur, étant observé qu’aux termes de ce bail le preneur s’est engagé à se conformer au règlement intérieur de l’immeuble mais également à respecter comme tout copropriétaire les décisions de l’Assemblée et faire son affaire personnelle de toutes réclamations ou contestations pouvant survenir du fait de son activité dans les lieux loués

Il convient en conséquence de confirmer partiellement la décision entreprise en ordonnant tant à la société Oreo qu’à la société ER Optic de faire cesser et de cesser toute activité d’optique au sein des lots n° 3 et 4 dans l’ensemble immobilier cadastré section numéro [Cadastre 3] sis [Adresse 4] au lieu-dit [Localité 10] à [Localité 9] et d’assortir cette condamnation d’une astreinte de 250 euros par jour de retard à la charge de chacune des sociétés et ce à compter de la signification de l’ordonnance entreprise.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Il convient de condamner in solidum les appelantes qui succombent à titre principal aux entiers dépens d’appel.

Il convient de les condamner à payer aux intimées la somme de 5000 euros chacune.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement contradictoirement et par mise à disposition de la décision au greffe,

Confirme la décision entreprise excepté sur la dépose de l’enseigne et sur les modalités de l’astreinte ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Dit n’y avoir lieu d’ordonner la dépose de l’enseigne du magasin ;

Ordonne tant à la société Oreo qu’à la société ER Optic de faire cesser et de cesser toute activité d’optique au sein des lots n° 3 et 4 dans l’ensemble immobilier cadastré section numéro [Cadastre 3] sis [Adresse 4] au lieu-dit [Localité 10] à [Localité 9] et ce sous une astreinte de 250 euros par jour de retard à la charge de chacune des deux sociétés et ce à compter de la signification de l’ordonnance entreprise.

Y ajoutant,

Condamne in solidum la SCI Oreo et la SAS ER Optic à payer à l’ASL [11], la SAS Optic CDF et à la SARL du Rond Point une somme de 5000 euros chacune sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum la SCI Oreo et la SAS ER Optic aux entiers dépens d’appel.

La Greffière, La Présidente,