COUR D’APPEL

D'[Localité 13]

1ère CHAMBRE A

IG/ILAF

ARRET N°

AFFAIRE N° RG 20/00672 – N° Portalis DBVP-V-B7E-EVER

jugement du 7 janvier 2020

TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP d'[Localité 13]

n° d’inscription au RG de première instance : 17/01306

ARRET DU 29 AVRIL 2025

APPELANTS :

Monsieur [J] [S]

né le [Date naissance 9] 1971 à [Localité 14]

[Adresse 11]

[Localité 7]

Madame [M] [A]

née le [Date naissance 4] 1973 à [Localité 18]

[Adresse 11]

[Localité 7]

Tous deux représentés par M^e Nathalie GREFFIER, avocat postulant au barreau d’ANGERS – N° du dossier 20093 et par M^e Xavier CORNUT, avocat plaidant au barreau de NANTES

INTIMES :

Monsieur [L] [W]

Clinique de l'[Localité 15] [Adresse 10]

[Localité 6]

Représenté par M^e Clément NGUYEN, substituant M^e Philippe RANGE de la SELARL LEXCAP, avocats postulant au barreau d’ANGERS – N° du dossier 22N00120 et par M^e Flavien MEUNIER, avocat plaidant au barreau de NANTES

MUTUALITE SOCIALE AGRICOLE DE MAINE ET LOIRE

[Adresse 3]

[Localité 8]

Représentée par M^e Céline LEROUGE de la SELARL ABLC AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau d’ANGERS – N° du dossier 20170060

INTERVENANTS VOLONTAIRES

Monsieur [F] [S]

né le [Date naissance 1] 2004 à [Localité 14]

[Adresse 11]

[Localité 7]

Représenté par M^e Nathalie GREFFIER, avocat postulant au barreau d’ANGERS – N° du dossier 20093 et par M^e Xavier CORNUT, avocat plaidant au barreau de NANTES

Monsieur [B] [C]

né le [Date naissance 2] 1971

[Adresse 5]

[Localité 12]

Représenté par M^e Laure KONRAT de la SCP SEGUIN & KONRAT, avocat postulant au barreau d’ANGERS – N° du dossier 20.00151 et par M^e Txeu-Anne YANG, avocat plaidant au barreau de RENNES

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue publiquement, à l’audience du 21 janvier 2025 à 14 H 00, M^me GANDAIS, conseillère, ayant été préalablement entendue en son rapport, devant la cour composée de :

Madame GANDAIS, conseillère

Madame TRIQUIGNEAUX-MAUGARS, conseillère

Monsieur WOLFF, conseiller

qui en ont délibéré

Greffier : Monsieur DA CUNHA

ARRET : contradictoire

Prononcé publiquement le 29 avril 2025 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Isabelle GANDAIS, conseillère et par Tony DA CUNHA, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

~~~~

FAITS ET PROCÉDURE

Le 12 juin 2014 en fin d’après-midi, à l’occasion d’une activité de trampoline, [F] [S], alors âgé de neuf ans, faisait une chute sur la paume de sa main gauche et ressentait immédiatement une douleur aigüe au niveau de son coude gauche.

Conduit aux urgences de la clinique de l'[Localité 15], il était pris en charge par le [D] [B] [C] qui, après radiographie, diagnostiquait une fracture de la tête radiale au niveau du coude gauche. Après mise en place d’un plâtre immobilisant son membre supérieur gauche, l’enfant regagnait son domicile dans la soirée.

Du fait de douleurs persistantes et paresthésies diffuses de la main avec 'dème des doigts, M. [J] [S] et son épouse Mme [M] [A] conduisaient à nouveau leur fils [F] [S] aux urgences de la clinique de l'[Localité 15], le 15 juin 2014 où il était examiné par le [D] [O] qui procédait à l’enlèvement du plâtre, effectuait un contrôle radiologique qui ne mettait en évidence une majoration du déplacement initial.

Le 16 juin 2014, l’enfant était vu en consultation par le [D] [V], chirurgien orthopédiste à la clinique de l'[Localité 15], qui l’adressait immédiatement aux urgences pédiatriques du CHU d'[Localité 13] au motif que la fracture lui paraissait justifier une réduction ostéosynthèse par un chirurgien orthopédiatrique.

C’est dans ce contexte qu'[F] [S] était opéré le 17 juin 2014 par le [D] [T] au service de chirurgie orthopédique et traumatologique infantile du CHU d'[Localité 13], pour réduction de la fracture, mise en place d’un clou de Métaizeau de 2,5 au niveau du radius gauche et pose d’un plâtre.

Le 27 juin 2014, [F] [S] présentait un épisode douloureux et fiévreux conduisant à son hospitalisation au CHU d'[Localité 13]. Après réalisation de prélèvements, était identifiée la présence de la bactérie staphylocossus aureus.

Le 24 juillet 2014, l’enfant était réopéré sous anesthésie générale pour reprise de cicatrice, prélèvements bactériologiques, excision des tissus nécrosés, lavage de l’articulation. Les prélèvements bactériologiques revenaient positifs à la bactérie staphylocossus aureus justifiant la mise en place d’une antibioprophylaxie.

La broche de Métaizeau était retirée le 29 septembre 2014, une’rééducation était prescrite tant pour la paralysie radiale que pour la raideur post-traumatique du coude.

Suivant actes d’huissier délivrés le 23 juillet 2015, M. et Mme [S] agissant en leur qualité d’administrateurs légaux de leur fils mineur [F] ont fait assigner la clinique de l'[Localité 15], le [D] [B] [C] et le [D] [L] [W], médecin orthopédiste, devant le juge des référés du tribunal de grande instance d’Angers aux fins d’obtenir une mesure d’expertise médicale.

Suivant actes d’huissier délivrés le 18 août 2015, les époux [S] ont appelé à la cause le CHU d'[Localité 13] et le [D] [O].

Par ordonnance en date du 24 septembre 2015, le juge des référés a joint les procédures et désigné le [D] [X] [P], chirurgien orthopédiste au CHU de [Localité 19], aux fins de procéder à l’expertise médicale de l’enfant.

L’expert a déposé son rapport définitif le 23 novembre 2016.

Suivant actes d’huissier délivré le 21 avril 2017, les époux [S] agissant tant en leur nom qu’en leur qualité d’administrateurs légaux de leur fils mineur ont fait assigner le [D] [W] et la Mutuelle sociale agricole de Maine et Loire (ci-après la MSA) devant le tribunal de grande instance d’Angers aux fins principalement de voir reconnaître la responsabilité du [D] [W] pour diagnostic hâtif et prescription de soins inadaptés, d’obtenir la condamnation de ce dernier à leur payer ès qualités de représentants légaux de leur fils mineur, une somme de 11.869 euros à titre d’avance sur la réparation du préjudice subi par ce dernier, à leur payer à chacun en leur nom personnel une somme de 5.000 euros en réparation de leur préjudice par ricochet.

Par jugement du 7 janvier 2020, le tribunal judiciaire d’Angers a :

— débouté M. [J] [S] et Mme [M] [K] (sic) épouse [S] de leurs demandes tant en leur nom qu’en leur qualité d’administrateurs légaux de leur fils mineur [F] ;

— débouté la MSA de Maine et Loire de ses demandes, dont celle formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné M. [S] et Mme [K] (sic) épouse [S] aux dépens';

— dit qu’il pourra être fait application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Suivant déclaration déposée au greffe le 8 juin 2020, les époux [S], en leur nom personnel et en qualité d’administrateurs légaux de leur fils mineur ont relevé appel du jugement en toutes ses dispositions à l’exception de celles ayant débouté la MSA de Maine et Loire de ses demandes ; intimant le [D]'[W] et la MSA de Maine et Loire.

Suivant conclusions signifiées le 18 novembre 2021, le [D] [C] est intervenu volontairement à l’instance d’appel, indiquant avoir été assigné parallèlement par les époux [S], en leur nom personnel et en qualité d’administrateurs légaux de leur fils mineur, et demandant à être garanti par le [D] [W] des condamnations pécuniaires pour le cas où leur responsabilité respective serait engagée.

C’est dans ces circonstances que par conclusions de sursis à statuer du 22 novembre 2021, le [D] [C] a saisi le conseiller de la mise en état d’une demande de sursis à statuer dans l’attente du jugement au fond l’opposant aux époux [S], en leur nom personnel et en qualité d’administrateurs légaux de leur fils mineur.

Par ordonnance du 23 mars 2022, le magistrat chargé de la mise en état a ordonné le sursis à statuer jusqu’à la décision à intervenir du tribunal judiciaire d’Angers dans l’instance opposant les époux [S], en leur nom personnel et en qualité d’administrateurs légaux de leur fils mineur, au [D] [C], en’présence de la MSA de Maine et Loire.

Les époux [S], agissant tant en leur nom personnel qu’en leur qualité d’administrateurs légaux de leur fils mineur, ont en effet parallèlement à leur appel contre le jugement du 7 janvier 2020, engagé une procédure distincte à l’égard du médecin urgentiste, le [D] [C], le faisant assigner par acte d’huissier du 19 juin 2020, devant le tribunal judiciaire d’Angers, ainsi que la MSA de Maine et Loire. Ils demandaient principalement à voir reconnaître la responsabilité du [D] [C] pour diagnostic hâtif et prescription de soins inadaptés et à le voir condamner à payer une provision de 11.869 euros à titre d’avance sur la réparation du préjudice subi par [F] [S] ainsi qu’une somme de 5.000 euros pour chacun des parents en réparation de leur préjudice par ricochet.

Dans le cadre de cette seconde instance, le tribunal d’Angers a rendu un jugement le 14 juin 2022 :

— déboutant le [D] [C] de ses demandes ;

— condamnant le [D] [C] à payer :

* à M. Et Mme [S], ès qualités de représentants légaux de leur fils [F] [S], la somme de 8.236,34 euros à titre d’avance sur la réparation du préjudice subi par celui-ci ;

* à M. et Mme [S], chacun, la somme de 2.000 euros en réparation de leurs préjudices personnels ;

— condamnant le [D] [C] à payer à M. et Mme [S] la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile';

— condamnant le [D] [C] aux dépens comprenant les frais de l’expertise judiciaire ;

— disant qu’il pourra être fait application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

— rappelant que l’exécution provisoire est de droit.

Suivant déclaration déposée au greffe le 6 juillet 2022, le [D] [C] a relevé appel de ce jugement en toutes ses dispositions, intimant les époux [S] en leur nom personnel et en qualité d’administrateurs légaux de leur fils mineur.

Suivant déclaration rectificative déposée au greffe le 12 juillet 2022, le'[D]'[C] a relevé appel du même jugement en toutes ses dispositions, rectifiant une erreur dans la déclaration d’appel précédente qui visait dans un des chefs attaqués M. et Mme [C].

Suivant ordonnance rendu le 7 septembre 2022, le magistrat chargé de la mise en état a ordonné la jonction de ces deux procédures relatives à la même instance d’appel.

Suivant conclusions du 22 septembre 2022, le [D] [C] a conclu, dans le cadre de l’instance sur appel du jugement du 7 janvier 2020 à la jonction de cette procédure avec celle suivie sur son appel du jugement du 14 juin 2022 ayant mis fin au sursis à statuer ordonné.

Suivant déclaration déposée au greffe le 16 novembre 2022, le'[D]'[C] a relevé appel à l’égard de la MSA de Maine et Loire des mêmes dispositions du jugement rendu le 14 juin 2022.

Dans chacune des deux procédures, les époux [S] et M. [F] [S], devenu majeur depuis le 12 novembre 2022 et intervenant volontairement à la procédure, ont notifié de nouvelles conclusions le 19'décembre 2022. Ils ont formé appel incident du jugement du 14 juin 2022 en ce qu’il a limité le taux de la perte de chance subie par [F] [S] à 66% et’a alloué aux époux [S] une somme de 2.000 euros chacun en réparation de leur préjudice par ricochet.

Par ordonnance en date du 22 février 2023, le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction de l’ensemble des instances d’appel et a invité d’une part le [D] [C] à dénoncer au [D] [W] le jugement du 14 juin 2022, ses’conclusions d’appelant dans les dossiers y afférents et les conclusions d’intimés des consorts [S] du 19 décembre 2022 ainsi qu’à conclure après jonction, notamment sur son recours en garantie et d’autre part les consorts [S] à faire signifier à la MSA de Maine et Loire leurs conclusions d’intimés du 19 décembre 2022 dans le dossier afférent à l’appel du jugement du 14 juin 2022.

Après avoir reçu signification le 24 mars 2023 de l’ordonnance de jonction et des conclusions des consorts [S], la MSA de Maine et Loire a constitué avocat le 7 juin 2023 puis conclu le 18 juillet 2023 à la confirmation du jugement du 14 juin 2022, à l’infirmation du jugement du 7 janvier 2020, à la responsabilité de MM. [W] et [C] et à leur condamnation solidaire à lui rembourser les prestations versées.

Par ordonnance du 13 décembre 2023, la magistrat de la mise en état a':

— déclaré sans objet la demande de jonction des consorts [S] ;

— rejeté comme prématurée devant le conseiller de la mise en état la demande de complément d’expertise médicale des consorts [S], laquelle sera réservée à la cour ;

— invité la MSA de Maine et Loire à présenter ses observations écrites sur l’irrecevabilité de ses conclusions d’intimée en date du 18 juillet 2023, susceptible d’être relevée d’office par le conseiller de la mise en état en application des articles 909 et 910 du code de procédure civile

— renvoyé l’affaire sur ce point à l’audience de mise en état du 24 janvier 2024 à 10h ;

— invité la MSA de Maine et Loire à présenter ses observations éventuelles sur l’irrecevabilité de ses demandes à l’encontre de M. [C], susceptible d’être relevée d’office par la cour en application de l’article 564 du code de procédure civile ;

— réservé les dépens.

Par ordonnance du 21 février 2024, le magistrat de la mise en état a déclaré irrecevables les conclusions d’intimée déposées le 18 juillet 2023 dans l’intérêt de la MSA de Maine et de Loire et l’a condamnée aux dépens de l’incident.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 8 janvier 2025 et l’audience de plaidoirie fixée au 21 janvier de la même année conformément aux prévisions d’un avis du 26 septembre 2024.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Aux termes de leurs dernières écritures d’appelants et d’intervenant volontaire déposées le 19 décembre 2022 (dans l’appel à l’égard du jugement du 7 janvier 2020), les consorts [S] demandent à la présente juridiction de :

— dire que le docteur [W], qui a émis un diagnostic hâtif et prescrit des soins inadaptés, est contractuellement responsable du préjudice subi par M. [F] [S], lequel a été privé d’une chance significative de recevoir les soins adaptés à sa pathologie par la voie chirurgicale ;

par conséquent,

— infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal judiciaire d’Angers le 7 janvier 2020 ;

— condamner le [D] [W] à réparer l’entier préjudice d'[F] [S] et, sur’demande après jonction, à garantir le [D] [C] des sommes versées à titre de provision ;

— constater qu'[F] [S] n’est toujours pas consolidé et ne saurait l’être avant la fin de sa croissance ;

— décerner acte à M. [F] [S] qu’il se réserve le droit d’agir ultérieurement pour demander la réparation intégrale de son préjudice à la consolidation ;

— condamner le [D] [W] à verser à M. [S] et Mme [A] épouse [S] une somme de 3.000 euros chacun en réparation de leur préjudice par ricochet ;

— condamner le [D] [W] à réparer l’entier préjudice des époux [S] et, sur demande après jonction, à garantir le [D] [C] des sommes versées à titre de provision ;

et rejetant toutes prétentions contraires comme non recevables en tout cas non fondées,

— condamner le [D] [W] à leur verser en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile la somme de 5.000 euros, ainsi qu’aux entiers dépens.

Aux termes de leurs dernières écritures déposées le 19 décembre 2022 (dans le dossier d’appel contre le jugement du 14 juin 2022), les consorts [S] demandent à la cour de :

— déclarer le [D] [C] non fondé en son appel ;

— l’en débouter ainsi que de l’ensemble de ses demandes, 'ns et conclusions ;

— recevoir M. [F] [S] en son intervention volontaire ;

— recevoir les concluants en leur appel incident ;

— les y déclarer fondés ;

y faisant droit,

— infirmer le jugement du tribunal judiciaire d’Angers du 14 juin 2022 en ce qu’il a fixé le taux de perte de chance à 66% pour la réparation des préjudices de M.'[F] [S] ;

— fixer le taux de perte de chance à 85% pour la réparation des préjudices de M.'[F] [S] ;

— infirmer le jugement du tribunal judiciaire d’Angers du 14 juin 2022 en ce qu’il a fixé l’indemnisation du préjudice par ricochet des parents d'[F] [S] à 2.000 euros chacun;

— condamner le [D] [C] à verser aux époux [S] une somme de 5.000 euros chacun en réparation de leur préjudice par ricochet ;

— confirmer le jugement du tribunal judiciaire d’Angers du 14 juin 2022 pour le surplus ;

— décerner acte à M. [F] [S] qu’il se réserve le droit d’agir ultérieurement pour demander la réparation intégrale de son préjudice lorsqu’il sera consolidé';

— condamner le [D] [C] à leur verser en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile la somme de 3.000 euros, ainsi qu’aux dépens en ce compris les frais de l’expertise judiciaire menée par [D] [P] selon l’ordonnance de référé en date du 24 septembre 2015.

Aux termes de ses dernières écritures déposées le 16 août 2023, le'[D]'[W] demande à la cour de :

— déclarer les époux [S] es-noms et qualités non fondés en leur appel, les’en débouter,

À titre principal :

— le recevoir en ses écritures les disant bien fondées,

— constater l’absence de manquement de sa part,

— constater l’absence de perte de chance au titre d’un retard de prise en charge,

— en conséquence, confirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire d’Angers en date du 7 janvier 2020.

— confirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire d’Angers en date du 14 juin 2022,

— le mettre purement et simplement hors de cause

— débouter Mme [M] [A] épouse [S] et M. [J] [S] et M. [F] [S] de l’intégralité de leurs demandes dirigées à son encontre,

— rejeter leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouter la MSA de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— rejeter sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— y ajoutant,

— condamner Mme [M] [A] épouse [S] et M. [J] [S] et M. [F] [S] in solidum à lui verser la somme de 2.500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner Mme [M] [A] épouse [S] et M. [J] [S] et M. [F] [S] aux entiers dépens,

Au besoin, si la cour s’estimait insuffisamment informée,

— ordonner une contre-expertise,

— à titre subsidiaire, s’il était retenu un retard dans la prise en charge d'[F] [S], lui allouer la somme de 3.000 euros au titre des souffrances endurées. – à titre infiniment subsidiaire, s’il était retenu une perte de chance au titre d’un retard dans la prise en charge d'[F] [S], imputer un taux de perte de chance minime sur l’indemnisation à intervenir,

— rejeter la demande d’indemnisation de Mme [M] [A] épouse [S] et M. [J] [S] au titre de leur préjudice par ricochet,

— imputer un taux de perte de chance minime sur la créance de la MSA.

Aux termes de ses dernières écritures déposées le 25 mars 2024, le'[D]'[C] demande à la cour de :

— réformer le jugement du tribunal judiciaire d’Angers du 14 juin 2022 ;

en conséquence,

— dire et juger qu’il n’a commis aucune faute ;

en conséquence,

— débouter intégralement M. [S] et Mme [A] épouse [S] de leurs demandes formulées à son encontre ;

— débouter intégralement la MSA de ses demandes formulées à son encontre ;

à titre subsidiaire,

— dire et juger qu’une perte de chance de 50% sera appliquée sur l’indemnisation allouée à M. [S] et Mme [A] épouse [S] ;

— réduire à de plus justes proportions les demandes indemnitaires de M.'[S] et Mme [A] épouse [S] ;

en conséquence,

— fixer les préjudices d'[F] [S] à la somme de 5.592,65 euros après application du taux de perte de chance de 50% ;

— fixer le préjudice d’affection de M. [S] et Mme [A] épouse [S] à la somme de 1.000 euros chacun ;

— condamner le [D] [W] à le garantir à hauteur de 80% de l’indemnisation qui sera versée aux consorts [S] ;

en toute hypothèse,

— condamner M. [S] et Mme [A] épouse [S] à lui payer une somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner M. [S] et Mme [A] épouse [S] aux entiers dépens.

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des appelants, il est renvoyé, en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées.

MOTIFS DE LA DECISION :

A titre liminaire, la cour rappelle que dans la mesure où les conclusions de la MSA de Maine et Loire ont été déclarées irrecevables, cette dernière est réputée s’approprier les motifs des jugements entrepris, en application de l’article 954 alinéa 6 du code de procédure civile. En outre, du fait de cette irrecevabilité, la cour n’est pas saisie de l’appel incident que la MSA a formé contre le jugement du 7 janvier 2020 qui l’a déboutée de ses demandes, dont celle formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Il s’ensuit que les prétentions des Drs'[W] et [C] tendant au débouté des demandes formées à leur encontre par l’organisme social sont sans objet.

Par ailleurs, M. [F] [S], né le [Date naissance 1] 2004, est devenu majeur après les déclarations d’appel saisissant la présente cour. Initialement’représenté par les époux [S], ses parents, il est volontairement intervenu à l’instance par conclusions du 19 décembre 2022. Il convient de recevoir M. [F] [S] en son intervention volontaire, laquelle n’est aucunement discutée par les autres parties.

I- Sur les responsabilités encourues

Pour rejeter les demandes formées par les époux [S], en leur nom personnel et en qualité d’administrateurs légaux de leur fils mineur, à l’égard du [D] [W], le tribunal, dans son jugement du 7 janvier 2020, a relevé que la qualité d’interne du [D] [C], évoquée par les demandeurs, n’apparaît nulle part dans les pièces médicales et qu’aucun élément ne permet de dire que ce médecin urgentiste était soumis au contrôle du [D] [W], chirurgien’orthopédiste de garde. Il a encore souligné que dans l’hypothèse où le [D] [C] a pris l’attache de son confrère spécialisé en orthopédie, il’s'agissait d’une demande d’avis tel que pratiquée entre confrères qui n’exigeait pas que ce dernier examine personnellement l’enfant étant relevé que l’envoi des radiographies au [D] [W] n’est pas établi pas davantage que l’envoi d’autres éléments cliniques concernant l’enfant que le médecin urgentiste a pu communiquer à son confrère et qui demeurent inconnus. Le tribunal a dès lors estimé qu’il n’est pas établi que le [D] [W] a eu connaissance avec la précision utile de la lésion de l’enfant que l’expert qualifie de 'particulièrement grave', consistant en une fracture très déplacée de la tête radiale qui était basculée de 90°en dehors et en arrière, circonstance qui ne pouvait échapper au médecin spécialiste si les radiographies lui avaient été présentées. Le tribunal a encore retenu qu’ 'il est éminemment douteux qu’un chirurgien orthopédiste tel que le [D] [L] [W] ait préconisé la pose d’un plâtre brachio anté-brachio palmaire dit BABP en présence de la fracture ci-dessus décrite, sans même une réduction orthopédique par manoeuvre externe ou à l’aide d’un poinçon, manoeuvres que l’expert dit devoir être effectuées sous anesthésie générale'. Il’a donc été jugé que le médecin urgentiste a prescrit un traitement de la fracture de manière indépendante sans se poser la question eu égard à la gravité de la lésion décrite par l’expert qu’il ne pouvait que constater en sa qualité de médecin urgentiste et sans prendre la précaution de soumettre l’enfant à une consultation d’un spécialiste en orthopédie dans le délai le plus bref, au moins pour confirmation du simple avis du [D] [W] dans le cas où cet avis a été donné. Du tout, il en a déduit que la preuve n’est pas rapportée de ce que cet avis engage la responsabilité du chirurgien orthopédiste et qu’il n’existe donc aucun lien de causalité entre la faute constituée par le retard de cinq jours à la prise en charge adaptée et le fait du [D] [W].

Pour retenir la responsabilité du [D] [C], le tribunal, dans son jugement du 14 juin 2022, a indiqué liminairement qu’il 'retient comme base son jugement du 7 janvier 2020 dans le cadre de l’instance opposant M. et Mme'[S] et le [D] [L] [W] qui a mis ce dernier hors de cause’ puis a considéré qu’il ne peut exister de lien de subordination entre des médecins praticiens, docteurs en médecine et que par conséquent le [D] [C] a agi de manière indépendante et a engagé sa responsabilité personnelle en prescrivant un traitement de la fracture présentée par l’enfant. Le tribunal a encore jugé que des éléments produits aux débats, il résulte que le [D]'[C], sans se poser de question eu égard à la gravité de la lésion décrite par l’expert qu’il ne pouvait que constater en sa qualité de médecin urgentiste et sans prendre la précaution de soumettre l’enfant à une consultation d’un spécialiste en orthopédie dans le délai le plus bref au moins pour confirmation du simple avis du [D] [W], a commis une faute. Il a également relevé qu’au vu des trois options possibles énoncées par l’expert judiciaire pour traiter la fracture, en aucun cas le traitement du jeune patient ne pouvait consister en une simple immobilisation du bras au moyen d’un plâtre et que dès lors la faute du [D] [C] apparaît constituée par le fait qu’il a effectué un diagnostic erroné, une prescription inadaptée et n’a pas adressé l’enfant à un confrère spécialiste en orthopédie pédiatrique afin qu’il l’examine sans délai.

Le tribunal a ensuite retenu que le préjudice de l’enfant est constitué par la perte d’une chance de ne pas avoir bénéficié dans un court délai d’une réduction de la fracture de son coude au moyen d’une intervention chirurgicale par un praticien orthopédiste. Relevant que l’expert qualifie cette perte de chance de 'significative', le tribunal a évalué celle-ci à deux tiers, soit 66 %.

Aux termes de leurs dernières écritures prises dans chacune des procédures les opposant aux Drs [W] et [C], les consorts [S] font valoir que :

— le [D] [W] engage sa responsabilité pour avoir conseillé au [D] [C], médecin urgentiste, interne de la clinique, une simple immobilisation par plâtre du coude gauche, en réponse à la demande d’avis de son interne, sans requérir plus d’éléments ; cette solution hâtive n’était pas adaptée comme l’a relevé l’expert judiciaire qui a constaté que la fracture dont souffrait alors le jeune [F] était une urgence qu’il convenait d’opérer dès que possible; la faute du médecin orthopédiste a privé l’enfant d’une chance d’être correctement soigné de sa pathologie par une chirurgie adaptée ; ce n’est que 5 jours plus tard que M. [F] [S] a été pris en charge par le CHU d'[Localité 13] pour être correctement opéré, après de violentes douleurs au coude gauche et de grandes inquiétudes';

— l’expert judiciaire a retenu la responsabilité du médecin orthopédiste puisque ce dernier aurait dû prendre en charge lui-même et d’urgence cette fracture ou adresser l’enfant à un service de chirurgie pédiatrique de toute urgence ;

— les affirmations du [D] [W] pour s’exonérer de sa responsabilité sont vraisemblablement opportunes puisque ce dernier a bien été payé pour une 'consultation’ et donc pour toutes les diligences médicales qui vont de pair : diagnostic et prescription de soins ; le plus étonnant est que le [D] [W] ait émis un diagnostic et ordonné des soins sans jamais avoir rencontré les requérants et surtout le jeune [F], en totale méconnaissance des articles R'4127-32 et R 4127-33 du code de la santé publique, le tout en facturant sa prestation ; le [D] [W] qui en tant que chef de service, avait la responsabilité de prendre connaissance du cas de l’enfant, prétend à une erreur administrative sans verser aucune pièce et cette version est contraire au récit concordant des parents de l’enfant, confirmé par le [D] [C] au cours de l’expertise ;

— les clichés des radios effectuées ont bien été adressés par SMS au [D] [W], alors en train d’opérer au bloc et rien ne permet de douter du récit du [D] [C] sur ce point, corroboré par la documentation administrative de la MSA ;

— alors que la responsabilité du [D] [W] est évidente, si celle-ci venait à être écartée, la justice ne pourrait les laisser sans la légitime indemnisation à laquelle ils prétendent de sorte que le jugement du 14 juin 2022 devrait être confirmé en ce qu’il a retenu la responsabilité du [D] [C] ;

— le quantum de la perte de chance pour M. [F] [S] de recevoir les soins recommandés par les règles de l’art doit être fixé à 85 %, observant que s’il avait bénéficié du bon traitement lors de son arrivée aux urgences et qu’il avait été opéré le soir même de l’accident, son préjudice se serait limité à un plâtre pour six semaines.

Pour conclure à la confirmation des deux jugements déférés et à sa mise hors de cause, le [D] [W] fait valoir que :

— il ne peut lui être reproché aucun manquement dès lors qu’il n’a jamais pris en charge le jeune [F], ce dernier ayant été accueilli aux urgences par le [D]'[C] qui a diagnostiqué une fracture et a posé un plâtre ; il n’a jamais reçu par quelques moyens que ce soit les clichés radiographiques de l’enfant et c’est sur la base des seuls dires des parents de l’enfant que l’expert a cru pouvoir affirmer que 'le chirurgien urgentiste appelait le chirurgien orthopédiste référent qui était en train d’opérer. Celui-ci consultait les radiographies transmises par Smartphone.' ; les consorts [S] ne rapportent nullement la preuve qu’il a bien eu connaissance desdits clichés, observant que l’expert n’a pas sollicité le [D] [C] aux fins de justifier de cet envoi ;

— en tant que chirurgien orthopédiste reconnu, possédant une compétence et une expérience particulières pour la chirurgie des membres supérieurs qu’il pratique régulièrement, il est évident que s’il avait vu les radiographies initiales, il n’aurait pas demandé la réalisation d’un scanner mais aurait immédiatement préconisé un traitement chirurgical ;

— en vertu du principe d’indépendance professionnelle dont bénéficient les médecins dans l’exercice de leur art, ils répondent de leurs propres fautes de sorte qu’il ne saurait être tenu responsable des dommages causés au patient lors de l’exécution d’un acte médical, cet acte relevant exclusivement du contrat conclu entre le malade et le [D] [C] exerçant au sein de la clinique à titre libéral ainsi que l’a retenu à juste titre le tribunal dans les jugements des 7 janvier 2020 et 14 juin 2022 ;

— il n’a procédé à aucune consultation de l’enfant, n’ayant signé aucune feuille de consultation de facturation, observant que la facturation de la consultation (qui’n'a pas eu lieu) est liée à une erreur administrative de la clinique de sorte qu’il est parfaitement inopérant de lui reprocher un diagnostic hâtif et le choix d’un traitement inadapté ;

— le patient n’a subi aucune perte de chance contrairement à ce qui a été retenu par l’expert judiciaire dès lors qu’il ne pouvait échapper à un traitement chirurgical à ciel ouvert au regard de la sévérité des lésions constatées initialement en per-opératoire, empêchant toute réduction ou stabilisation anatomique de la fracture par man’uvres externes, même en urgence ; en tout état de cause, il ne peut pas se voir imputer les cinq jours de retard retenus par l’expert dès lors que dès le 15 juin 2014, le [D] [O], second médecin urgentiste consulté, aurait dû transférer en urgence l’enfant ; l’éventuel retard de prise en charge est donc tout au plus limité à trois jours de sorte qu’il est légitime à réfuter catégoriquement toute notion de perte de chance au titre d’un retard de prise en charge, sollicitant au besoin une contre-expertise ; à titre subsidiaire, si un retard de prise en charge devait être retenu, son incidence sur les préjudices subis par l’enfant serait particulièrement limitée puisqu’il n’est pas certain qu’une réduction orthopédique aurait pu être obtenue, que l’infection qui s’est produite n’est pas une conséquence du retard de prise en charge et que la lésion neurologique relève de la voie d’abord qui exposait au même risque en urgence ; le retard allégué ne peut être responsable que des souffrances endurées puisque l’état actuel de l’enfant relève des seules conséquences du traumatisme.

Le [D] [C] observe pour sa part que la formation de jugement ayant rendu les décisions déférées à la cour est la même et qu’il a en définitive été privé d’un vrai degré de juridiction puisque le tribunal, dans sa décision du 14'juin 2022, a retenu 'comme base son jugement du 7 janvier 2020 dans le cadre de l’instance opposant M. et Mme [S] et le [D] [L] [W] qui a mis ce dernier hors de cause'. En tout état de cause, il fait grief au tribunal d’avoir conclu à sa responsabilité faisant valoir que :

— après réalisation d’une radiographie du coude de l’enfant, il a demandé l’avis du chirurgien orthopédiste de garde ainsi que cela est retranscrit dans l’observation médicale du dossier du patient ; il a envoyé au [D] [W] les clichés radiographiques avec son téléphone, observant que les parents de l’enfant ont indiqué au cours des opérations d’expertise se rappeler 'avoir vu l’urgentiste envoyer un message téléphonique’ ; il a ensuite sur recommandation du [D] [W] réalisé le traitement de la fracture consistant en la pose d’un plâtre et d’un gilet de contention ; le [D] [W] a d’ailleurs reçu des honoraires pour cet avis de consultation comme en justifie le décompte de la MSA ; le'[D]'[W] a changé de discours après la communication aux parties du pré-rapport d’expertise qui a retenu à son encontre une faute puisque si lors de la réunion d’expertise, il a pu indiquer ne pas se souvenir d’avoir vu les radiographies ni s’être entretenu téléphoniquement avec le médecin urgentiste, il a par la suite, dans un dire établi par son conseil, contesté avoir vu les radios de l’enfant et avoir donné un avis ;

— l’absence de preuve de l’envoi d’un SMS au [D] [W] n’a pas été considéré comme fautif par l’expert qui a relevé à partir des pièces médicales produites qu’un avis a bien été sollicité auprès du médecin orthopédiste et que ceci a été conforté par la facture acquittée mentionnant une consultation spécialisée côtée C2 par le [D] [W] ; un faisceau d’indices démontre ainsi qu’il a bien sollicité l’avis de ce dernier et n’a pas établi seul le traitement par plâtre ;

— face à la gravité de la lésion présentée par l’enfant, il a mis en 'uvre tous les moyens nécessaires à sa disposition pour établir un diagnostic et un traitement adéquat en réalisant un examen clinique, en effectuant une radiographie du coude et en transmettant les résultats de cette radiographie pour avis à un spécialiste en chirurgie orthopédique ; l’expert judiciaire n’a d’ailleurs relevé aucune faute à son encontre ;

— s’il n’existe effectivement aucun lien de subordination entre les médecins libéraux, il a mis en 'uvre tous les moyens conformes aux règles de l’art pour établir un diagnostic de sorte qu’il ne peut pas lui être reproché de ne pas avoir délivré des soins consciencieux et diligents, rappelant qu’il n’est pas soumis à une obligation de résultat ; contrairement à ce qui a été retenu par le tribunal, dans son jugement du 14 juin 2022, aucune recommandation de bonnes pratiques n’impose à un médecin urgentiste de solliciter un deuxième avis de spécialiste auquel cas cela signifierait que chaque patient de passage aux urgences et nécessitant l’avis d’un spécialiste devrait recevoir non pas un avis mais deux avis de spécialistes ;

— en raison de l’incertitude soulignée par l’expert judiciaire relativement à la perte de chance de réduire anatomiquement la fracture, celle-ci doit être évaluée à 50 %.

Sur ce, la cour

En vertu de l’article L1142-1 § I du code de la santé publique, le professionnel de santé n’est responsable des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute de sa part.

Aux termes de l’article R 4127-69 du même code, l’exercice de la médecine est personnel ; chaque médecin est responsable de ses décisions et de ses actes.

L’article R 4127-32 précise que dès lors qu’il a accepté de répondre à une demande, le médecin s’engage à assurer personnellement au patient des soins consciencieux, dévoués et fondés sur les données acquises de la science, en faisant appel, s’il y a lieu, à l’aide de tiers compétents.

Par ailleurs, en application de l’article L 1110-5 du même code, toute personne a, compte tenu de son état de santé et de l’urgence des interventions que celui-ci requiert, le droit de recevoir les soins les plus appropriés et de bénéficier des thérapeutiques dont l’efficacité est reconnue et qui garantit la meilleure sécurité sanitaire au regard des connaissances médicales avérées. Conformément à l’article R 4127-33 du même code, le médecin doit toujours élaborer son diagnostic avec le plus grand soin, en y consacrant le temps nécessaire, en s’aidant dans toute la mesure du possible des méthodes scientifiques les mieux adaptées et, s’il y a lieu, de concours appropriés.

En vertu des dispositions légales qui précèdent, tout manquement par un médecin aux obligations susvisées constitue une faute étant observé que le médecin n’est tenu que d’une obligation de moyens et qu’il incombe au patient de rapporter la preuve de la faute.

La faute est caractérisée lorsque le comportement n’est pas celui attendu d’un médecin diligent, c’est-à-dire lorsqu’il n’a pas donné au patient des soins consciencieux, attentifs et conformes aux données acquises de la science à la date à laquelle les soins ont été prodigués. Cette obligation légale de moyens concerne également le diagnostic du médecin, ses investigations ou mesures préalables, le traitement et le suivi du traitement.

En l’espèce, il ressort de la relation des faits par l’expert judiciaire ainsi que par les parties, que l’enfant [F] [S], accompagné de sa mère, s’est présenté aux urgences de la clinique de l'[Localité 15] le 12 juin 2014, en fin de journée et a été pris en charge par le [D] [B] [C], médecin urgentiste, qui a mentionné au titre des observations médicales dans le dossier de l’enfant, après examen clinique de ce dernier : 'trauma du coude [17] en hyper-extension, douleur avec impotence, oedème', sollicitant une radiographie du coude qui l’a conduit à poser le diagnostic suivant : 'lésion de la tête radiale'. Le compte-rendu radiographique signé du [D] [Z] mentionnait 'fracture de la tête radiale comminutive avec bascule de la surface articulaire en externe. Net épanchement intra-articulaire. La diaphyse radiale semble un peu excentrée en antérieure, présence d’une solution de continuité olécrânienne rectiligne pouvant évoquer une fracture arrachement à ce niveau. La palette humérale semble mieux préservée, sans évidente lésion traumatique directement identifiée'.

Il est constant que cette fracture a été traitée par une immobilisation du bras gauche, coude à angle droit avec port d’un plâtre en résine [16] et gilet de contention. L’enfant a ainsi regagné son domicile le jour même avec un rendez-vous de consultation de contrôle 8 à 10 jours plus tard et une dispense de sport jusqu’au 13 juillet.

Le lendemain, 14 juin, la persistance des douleurs et de l’oedème des doigts conduisait les parents à solliciter un avis dans une pharmacie où il leur était recommandé d’attendre. Le dimanche 15 juin au soir, les parents amenaient à nouveau leur fils aux urgences de la clinique où il était pris en charge par le [D]'[O], médecin urgentiste qui faisait réaliser une nouvelle radiographie de contrôle et qui organisait une consultation spécialisée pour le lendemain matin auprès d’un chirurgien orthopédiste. Ce dernier, après examen, adressait immédiatement l’enfant aux urgences pédiatriques du CHU d'[Localité 13] en indiquant 'nos collègues urgentistes me confient l’enfant [F] [S], 9 ans, à quelques jours d’une fracture bascule complète de la tête de son radius gauche me paraissant justifier d’une réduction ostéosynthèse dans les mains de chirurgien orthopédiatrique'. Le 17 juin 2014, l’enfant, hospitalisé au CHU dans le service de chirurgie pédiatrique, était opéré par le [D] [T], l’intervention consistant, sous anesthésie générale, à mettre en place un clou centromédullaire au niveau du radius gauche après réduction de la fracture de la tête radiale. Aux termes du compte-rendu opératoire, la difficulté a porté sur la réduction de la fracture, trois’techniques ayant été mises en oeuvre successivement :

— par simple manoeuvre externe, manoeuvre qui n’a pas permis de réduire correctement la tête radiale,

— par une pointe carrée, utilisée pour remettre en place la tête radiale, sans’ouverture du foyer de fracture, c’est à dire en percutané mais cette technique intermédiaire entre la réduction orthopédique pure et l’abord chirurgical s’est soldée par un échec,

— par l’ouverture de l’articulation huméro-radiale (arthrotomie) qui a permis, après difficultés du fait du basculement complet en arrière et en dehors de la tête radiale, de réduire celle-ci.

Les suites ont été marquées par l’apparition d’une ostéonécrose post-traumatique de la tête radiale avec un épanchement intra-articulaire qui a justifié une reprise chirurgicale le 24 juillet 2014. Les prélèvements bactériologiques réalisés au cours de l’opération revenaient positifs à staphylococcus aureus Méti-sensible et il était conclu à une arthrite septique traitée par antibioprophylaxie.

Le 29 septembre 2014, l’enfant subissait une nouvelle intervention chirurgicale pour l’ablation de la broche de Métaizeau.

Selon l’expert judiciaire, le 'simple traitement orthopédique par immobilisation’ prescrit lors de la prise en charge initiale de l’enfant, le 12 juin 2014, n’était pas adapté au vu de la lésion qui ne pouvait être traitée que selon trois options qu’il détaille comme suit :

— le traitement orthopédique, consistant sous anesthésie générale à repositionner la tête radiale en face de la métaphyse mais compte tenu du déplacement majeur de la lésion initiale, il n’est absolument pas certain que même en urgence, cette réduction orthopédique aurait pu être obtenue ;

— en cas d’échec, le repositionnement de la tête radiale à l’aide d’un poinçon pour obtenir une réduction par pression directe du poinçon sur la tête radiale afin de la 'réhausser’ en face de la métaphyse ;

— en cas d’échec de cette deuxième méthode, reste la possibilité d’aborder directement l’articulation par arthrotomie et de repositionner la tête radiale sous contrôle de la vue afin de la stabiliser par la broche centromédullaire de Métaizeau.

Les médecins s’opposent sur l’auteur de la prescription du traitement orthopédique retenu le 12 juin 2014 et invalidée par l’expert. Le [D] [C] affirme que le choix de l’immobilisation par plâtre résulte de la recommandation du [D] [W] consulté pour avis au vu de sa spécialité, avec envoi de clichés radiographiques tandis que ce chirurgien orthopédiste soutient être étranger à cette prescription pour n’avoir reçu aucun des clichés radiographiques et pour n’avoir dispensé aucune consultation pour l’enfant.

La cour observe liminairement que si les consorts [S] font toujours état devant la cour de la qualité d’interne du [D] [C], ce dernier ne confirme pas qu’il était sous ce statut au moment des faits litigieux, se présentant au contraire comme un médecin urgentiste et ne discutant pas le principe de la responsabilité personnelle de tout praticien, en vertu de l’indépendance professionnelle. En outre et au bénéfice des constatations faites par le premier juge aux termes du jugement du 7 janvier 2020, il convient d’observer que les pièces médicales et administratives versées aux débats mentionnent le [D]'[C] comme médecin urgentiste et non comme interne. Le moyen développé par les consorts [S] à cet égard s’avère dès lors inopérant.

Pour justifier de ce que le [D] [W] a été consulté pour avis par le [D]'[C] pour déterminer le traitement adapté à la pathologie présentée par l’enfant, ce dernier ainsi que les consorts [S] s’appuient sur :

— la mention portée au dossier médical du patient au titre des 'Observations Urgences’ par le médecin urgentiste le 12 juin 2014 à 20h32 : 'commentaire : lésion de la tête radiale. Avis Orthop. BABP, Gilet, Antalgiques, Contrôle dans 8-10 jours';

— le relevé des prestations santé de la MSA du 1er juillet 2014 mentionnant au titre des soins du 12 juin 2014 pour l’enfant [S] [F]

'Executant [L] [W]

consultation C2

avec majoration nuit’ pour un coût total de 71,15 euros.

Le [D] [C] affirme avoir transmis par SMS, lors de sa demande d’avis au confrère spécialiste, les clichés radiographiques, les parents de l’enfant ayant précisé au cours des opérations d’expertise judiciaire qu’ils se rappelaient avoir vu l’urgentiste envoyer un message téléphonique.

Le [D] [W] qui ne discute pas sa présence à la clinique le 12 juin 2014, en tant que chirurgien orthopédiste de garde, conteste formellement avoir examiné l’enfant et reçu des clichés radiographiques de ce dernier de la part du médecin urgentiste. La cour observe que le médecin orthopédiste reste en revanche taisant sur l’avis de spécialiste pour lequel il aurait été contacté téléphoniquement par le [D] [C], ne démentant pas la réalité d’un échange, sous quelque forme que ce soit, avec ce dernier pour évoquer le cas clinique de l’enfant.

L’expert judiciaire, aux termes de son rapport définitif du 23 novembre 2016, a relaté dans l’historique de la prise en charge de l’enfant telle que résultant des pièces et indications données par les parties au cours de la réunion d’expertise qui s’est tenue le 7 juin 2016 que 'l’observation médicale mentionne qu’un avis spécialisé par un chirurgien orthopédiste était pris. Le [D] [C], urgentiste, envoyait les clichés, via son téléphone portable, au chirurgien orthopédiste de permanence. Ledit chirurgien orthopédiste, le [D] [W], était occupé au bloc opératoire et ne se souvient pas d’avoir vu les radiographies ni de s’être entendu téléphoniquement avec le médecin urgentiste, ni d’avoir rencontré les parents de l’enfant.' Après réception du pré-rapport d’expertise, le'[D] [W] a fait valoir dans un dire de son conseil, qu’il contestait avoir vu les radios de l’enfant et donc avoir pu donner un avis éclairé quant au traitement de sa fracture, mettant en avant qu’ 'il est possible pour l’expert d’obtenir le relevé des SMS du portable du [D] [C] pour établir la véracité de ses dires'.

S’agissant de la transmission de ces clichés radiographiques par téléphone, force est de constater qu’elle n’a pu être établie lors des opérations d’expertise et que le [D] [C] qui soutient avoir étayé sa demande d’avis à son confrère par une communication de ces documents, n’en rapporte pas la preuve.

S’agissant en revanche de la demande d’avis faite auprès du [D] [W], si ce dernier discute la réalité d’une consultation, deux éléments convergents, présentés ci-avant, viennent corroborer les allégations des consorts [S] et du [D] [C]. En effet, la mention selon laquelle ce dernier a sollicité et recueilli un avis d’un spécialiste orthopédique, figurant sur la fiche d’observation renseignée en temps réel au moment de la prise en charge de l’enfant, se trouve confirmée par la facturation par le [D] [W] d’une consultation pour l’enfant réalisée le 12 juin 2014 et réglée par la MSA.

Le [D] [C] qui a produit un extrait des tarifs conventionnels des médecins spécialistes de la CPAM de la Charente-Maritime et qui est présenté comme étant applicable à l’ensemble des organismes sociaux, ce qui n’est pas discuté par le [D] [W], relève très exactement que l’acte côté C2 correspond à un 'avis d’expert (consultant)' tarifé à 46 euros et que celui côté U concerne un 'acte réalisé en urgence par les médecins, la nuit entre 20 h et 8 h’ tarifé à 25,15 euros. Il convient de rappeler que la consultation mentionnée comme ayant été réalisée par le [D] [W] et figurant au relevé MSA précité, a été facturée 71,15 euros, ce qui correspond précisément au tarif d’une consultation sous forme d’avis et majoré au regard de l’horaire de nuit.

Pour contester cette consultation, le médecin orthopédiste se borne à indiquer qu’il n’a signé aucune feuille de consultation ou de facturation, excipant pour la facturation faite à son nom pour la MSA d’une erreur administrative de la clinique sans toutefois justifier de démarches de sa part pour régulariser auprès de l’établissement de santé dans lequel il exerce, une situation qui ne correspondrait pas à la réalité.

En définitive, au vu des constatations qui précèdent, les consorts [S] et le [D] [C] rapportent la preuve d’une consultation pour avis fût-ce par voie téléphonique entre ce dernier et le [D] [W] pour évoquer le cas de la fracture de l’enfant et obtenir l’indication médicale du traitement adéquat. Si le médecin orthopédiste considère qu’en tout état de cause, faute d’avoir pu consulter les clichés radiographiques, il n’aurait pas pu délivrer un avis éclairé, la cour remarque qu’il lui appartenait, en tant que médecin spécialiste ayant dispensé une consultation en tant que telle, de solliciter auprès de son collègue urgentiste tout élément utile en vue de déterminer le traitement adapté ou à tout le moins la prise en charge qui s’imposait.

Il convient en conséquence de retenir que c’est bien dans les suites de la consultation pour avis du [D] [W] que le [D] [C] a prescrit une immobilisation par plâtre du coude gauche de l’enfant. Or, en conformité avec les options qu’il a présentées et qui ont été exposées précédemment, l’expert judiciaire a pu indiquer que :

'Le [D] [W], chirurgien orthopédiste, aurait donc dû, soit prendre en charge lui-même cette fracture, en urgence, soit adresser l’enfant dans un service d’urgences pédiatriques. En effet, il s’agit d’une lésion relativement rare, non exceptionnelle, dont le traitement nécessite une pratique régulière de la traumatologie et particulièrement de la traumatologie infantile. En proposant simplement, sans néanmoins avoir examiné physiquement l’enfant, un simple traitement orthopédique par immobilisation, le chirurgien a fait perdre une chance significative, mais non certaine, de réduire anatomiquement la fracture.'

Le [D] [W] ne remet pas en cause les conclusions de l’expert relativement à l’indication opératoire qui s’imposait pour le type de fracture présentée par l’enfant et partant ne discute pas le caractère inadapté du traitement orthopédique qui a été mis en place le 12 juin 2014. Il a ainsi commis une faute en préconisant un traitement qui n’était pas conforme aux données acquises de la science médicale puisque le diagnostic aurait dû le conduire à préconiser une réduction de la fracture selon les trois méthodes présentées ci-avant par l’expert et qui ont finalement été mises en oeuvre le 17 juin 2014.

S’agissant du [D] [C], au bénéfice des développements qui précèdent, il y a lieu de retenir qu’il n’a commis aucun manquement dans la prise en charge de la pathologie présentée par l’enfant, l’expert judiciaire n’ayant pas relevé de faute de sa part au titre de l’examen clinique du patient et des examens prescrits. La cour relève que le médecin urgentiste, non spécialisé en orthopédie, a, de manière adaptée, au regard de la lésion complexe qu’il a pu identifier à réception des clichés radiographiques, sollicité l’avis du [D] [W] dont la spécialité est la traumatologie orthopédique. Il a ainsi prodigué des soins attentifs, consciencieux et conformes aux règles de l’art sans qu’il puisse lui être fait grief, comme l’a retenu le tribunal dans son jugement du 14 juin 2022, de ne pas avoir soumis l’enfant à une consultation d’un spécialiste en orthopédie. En’effet, ayant d’ores et déjà recueilli l’avis d’un tel praticien, il n’était pas tenu d’en quérir un second. Il convient en conséquence d’infirmer le jugement du 14'juin 2022 en ce qu’il a condamné le médecin urgentiste à indemniser M. et Mme [S], tant en leur qualité de représentants légaux de leur fils [F] [S] qu’en leur nom personnel et de les débouter de leurs demandes indemnitaires formées contre le [D] [C] en réparation de leur préjudice par ricochet.

En définitive, selon l’expert, la faute imputable au [D] [W] et tenant à la prescription d’un traitement inadapté, a entraîné un retard dans la prise en charge adaptée, ce qui a 'fait perdre une chance significative mais non certaine, de réduire anatomiquement la fracture', à savoir au moyen des deux premières options susévoquées, la réduction orthopédique et le repositionnement de la tête radiale à l’aide d’un poinçon percutané.

Cette perte de chance, dans son principe même, fait l’objet de discussions entre les parties.

Pour l’apprécier, il importe de reprendre certaines des constatations de l’expert judiciaire. Tout d’abord, ce dernier a rappelé que l’évolution clinique de l’enfant a été malheureusement marquée par la survenance de trois complications :

— une infection profonde à staphylococcus aureus Méti-sensible du site opératoire, complication non imputable au retard de prise en charge, traitée par arthrotomie, lavage et antibiothérapie adaptée, ne laissant pas de séquelle. Cette infection survenue au décours des soins au CHU n’est pas imputable au retard de diagnostic observé entre le 12 et le 17 juin ;

— une ostéonécrose post-traumatique de la tête radiale, complication qui est la conséquence du déplacement majeur de l’épiphyse radiale qui était complètement basculée de 90° et qui est donc imputable au traumatisme à haute cinétique ; l’ostéonécrose est une complication vasculaire de sorte que même si la fracture avait été réduite immédiatement, le risque de nécrose était identique ;

— une lésion neurologique dans le territoire du nerf radial, complication liée à la voie d’abord de l’articulation huméro-radiale.

L’expert a encore précisé que compte tenu du déplacement majeur de la lésion initiale, il n’est absolument pas certain même en urgence que la réduction orthopédique aurait pu être obtenue et celle-ci n’aurait pas mis à l’abri de la survenue de la nécrose qui est liée au traumatisme à haute cinétique.

Pour préciser le dommage strictement imputable au retard dans la prise en charge adaptée de la lésion, l’expert a livré l’analyse suivante :

'Si la prise en charge avait été conforme d’emblée, [F] aurait subi une intervention chirurgicale sous anesthésie générale et une hospitalisation de trois jours constitutive d’un déficit fonctionnel temporaire total. Aurait suivi une immobilisation de 6 semaines, constitutive d’un déficit fonctionnel temporaire total puis une période de gêne nécessaire à la récupération fonctionnelle jusqu’à six mois après l’accident, c’est-à-dire jusqu’au 12 décembre, constitutive d’un déficit fonctionnel temporaire total de classe I. Précisons de nouveau que, même cette prise en charge n’aurait pas mis à l’abri de la survenue de la nécrose à l’origine des séquelles observées.

Du fait du retard de prise en charge de 5 jours, il s’avère que la réduction orthopédique simple et la réduction aidée d’un poinçon percutané n’ont pu permettre la réduction anatomique de la fracture. En effet, dès qu’une fracture survient, se met en route un processus de consolidation, qui englue progressivement le foyer de fracture et rend difficile, plus le temps passe, la’réduction de la fracture si celle-ci n’a pas été réalisée initialement. Dans le cas présent, le retard de diagnostic est court, 5 jours et toute la question porte donc sur la responsabilité de ce retard dans la perte de chance de pouvoir réduire la fracture orthopédiquement ou par poinçon percutané.

Le chirurgien et le collègue qui l’assiste mettent en avant le fait que ce délai est trop court pour expliquer l’impossibilité de réduction orthopédique ou par poinçon percutané. Il apparaît effectivement difficile de chiffrer précisément cette perte de chance. En effet, si le retard de diagnostic est supérieur à 21 jours, il’s'est constitué un cal conjonctif qui rend impossible la réduction orthopédique ou par poinçon de la fracture. A contrario, si la réduction orthopédique ou par poinçon percutané est réalisée en urgence, cette technique peut également être prise en défaut du fait du déplacement majeur de la fracture. C’est pourquoi, nous préférons qualifier cette perte de chance de significative plutôt que d’essayer de fixer un pourcentage exact.

Au total, peut être considéré comme imputable au retard à la prise en charge adaptée, le retard de 5 jours, les séjours hospitaliers nécessités par la survenue des complications citées plus haut à savoir l’infection liée à la voie d’abord de la tête radiale et à la complication neurologique due au fait que le coude étant, à 5 jours, très oedémacié du fait du délai, la voie d’abord a été rendue plus difficile.'

Pour soutenir que la réduction de la fracture était impossible avec un traitement chirurgical fermé ce, même si [F] [S] avait été opéré dès sa prise en charge initiale aux urgences, le [D] [W] produit un courrier du [D]'[T] du 9 janvier 2017 qui a procédé à l’intervention chirurgicale du 17'juin 2014 et qui indique qu’au regard de ses constatations opératoires, 'le’ligament annulaire s’interpose entre la tête radiale et l’articulation radio-ulnaire et c’est ce phénomène qui rend impossible la réduction par manipulation ou même par man’uvre externe. La technique opératoire impose l’ouverture du passage classiquement par ouverture du ligament annulaire et sa réparation. Dans cette configuration anatomique, que le patient eût été pris en charge à la première heure du traumatisme ou largement au-delà, la réduction orthopédique eût été de toute façon impossible.'

En outre, le [D] [W] affirme que toute notion de perte de chance au titre d’un retard de prise en charge doit être écartée dans la mesure où ledit retard est tout au plus limité à 3 jours, considérant qu’il appartenait au second médecin urgentiste, le [D] [O] de transférer l’enfant dès le 15 juin 2014 sans attendre le lendemain pour organiser un rendez-vous de consultation avec un chirurgien orthopédiste.

D’une part, sur ce point, l’expert judiciaire a pour sa part estimé que ce second médecin urgentiste a délivré des soins diligents et conformes aux règles puisque lorsqu’il a vu l’enfant le dimanche 15 juin au soir, il s’est basé sur la décision initiale de maintien du membre supérieur dans un gilet orthopédique, le’motif de cette nouvelle consultation étant essentiellement la douleur malgré le traitement antalgique standard mis en oeuvre. L’expert a encore souligné que dans la mesure où la radiographie réalisée ne montrait pas d’aggravation du déplacement initial qui était de toute façon le déplacement maximum possible de ce type de fracture, il a optimisé le traitement médical et confirmé l’indication du traitement initialement prescrit, n’étant lui non plus pas spécialiste en traumatologie infantile. Il a organisé en tout état de cause pour le lendemain, lundi matin, un rendez-vous avec un chirurgien spécialiste en orthopédie-traumatologie qui a immédiatement transféré l’enfant. Enfin, l’expert a souligné que le retard de diagnostic portant sur la période allant jusqu’au 15 juin au soir ou 16 juin au matin, ne modifie pas ses conclusions.

Ainsi, au vu des éléments qui précèdent, non utilement remis en cause par le [D] [W] et sans qu’il y ait lieu d’ordonner une contre-expertise sur ce point, il s’avère que la perte de chance mise en évidence par l’expert demeure identique que le retard ait été de 3 ou 5 jours, les moyens développés à cet égard par le chirurgien orthopédiste étant inopérants.

D’autre part, l’expert judiciaire, en réponse au dire du conseil du [D]'[W] qui met en évidence le caractère inéluctable de l’abord chirurgical, observe, se fondant sur des publications médicales relatives aux fractures du coude chez l’enfant et d’autres articles relatifs à ces pathologies qu’ 'il est évident qu’une bascule de 90° de l’épiphyse sur la métaphyse provoque une lésion des vaisseaux en question et constitue donc un facteur de risque de nécrose ischémique de l’épiphyse. Pour autant, tous les articles consultés précisent que le traitement chirurgical à ciel ouvert doit être évité car le traitement en lui-même, par réduction ouverte, majore le risque de nécrose déjà liée à la fracture. Il n’est donc pas exact de dire que l’abord chirurgical était inéluctable (…) Le traitement chirurgical n’est, contrairement à ce qu’affirme le [D] [W], jamais indiqué en première intention et doit être réservé aux cas d’échec du traitement par réduction-ostéosynthèse. Or dans le cas présent, ce traitement n’a pas été proposé. 5 ou 6 jours plus tard, selon que l’on retient la date du 15 du 16 juin, pour définir le retard, ce qui ne change pas grand-chose, l’équipe spécialisée du CHU d'[Localité 13] a d’ailleurs, avant tout, essayé de réduire orthopédiquement la fracture en s’aidant d’un poinçon, ce qui n’a pas été possible et a donc par nécessité, choisi la technique de dernier recours qui est la réduction sanglante. Il y a donc bien eu perte de chance, fût-elle difficile à chiffrer, de réduire la fracture orthopédiquement le jour même. Ce qui revient à dire que ce qui eut été difficile à réaliser en urgence, était mission impossible 5 ou 6 jours plus tard. '

Il importe également de relever que le courrier de sortie rédigé par le [D] [T] après l’intervention du 17 juin 2014 et dont un extrait est retranscrit dans l’expertise judiciaire, précise 'Il n’y a pas eu de complication per ou post opératoire même si l’intervention a été très difficile du fait du retard de la prise en charge et la constitution déjà d’un cal osseux.'

De l’ensemble des éléments qui précèdent et notamment des conclusions expertales qui sont particulièrement circonstanciées et documentées, des réponses précises apportées aux dires et non utilement remises en cause, il’apparaît que la perte de chance subie par M. [F] [S] et consistant à n’avoir pu bénéficier dès sa prise en charge initiale d’une réduction anatomique de sa fracture n’est pas contestable en son principe et qu’elle peut être estimée à hauteur de 66%.

Le [D] [W] est ainsi tenu d’indemniser à hauteur de 66 % les’conséquences dommageables subies à la fois par M. [F] [S] et celles subies par ses parents.

La cour observe que les demandes des consorts [S] tendant à obtenir la condamnation du [D] [W] à réparer leurs préjudices 'et, sur’demande après jonction, à garantir le [D] [C] des sommes versées à titre de provision’ sont sans objet dès lors que la responsabilité du [D]'[C] n’a pas été retenue, outre qu’ils n’ont pas qualité pour demander au bénéfice du [D] [W] la garantie par une autre partie.

II- Sur les demandes indemnitaires formées par la victime

La cour observe que les consorts [S], aux termes de leurs écritures relatives à l’appel interjeté contre le jugement du 14 juin 2022, indiquent dans la discussion, après avoir exposé des moyens relatifs à trois postes de préjudice (déficit fonctionnel temporaire, souffrances endurées et tierce personne temporaire) dont ils sollicitent la liquidation définitive, que le jugement doit être purement et simplement confirmé 'sur la liquidation provisionnelle des trois de chefs de préjudices (sic)'. Au dispositif de ces mêmes écritures, ils concluent à la confirmation du jugement du 14 juin 2022 'pour le surplus’ après avoir demandé l’infirmation sur la fixation du taux de perte de chance qui fait l’objet de leur appel incident. Or, le tribunal, dans sa décision du 14 juin 2022, n’a pas fixé les trois postes de préjudice, que ce soit avant ou après application du taux de perte de chance mais est entré en voie de condamnation à l’égard du médecin urgentiste à hauteur d’une somme de 8.236,34 euros qui correspond au total des trois préjudices précités après application du coefficient de perte de chance de 66%. Ce chef de condamnation a été infirmé par la cour ci-avant, la’responsabilité du [D] [C] n’ayant pas été retenue.

Dans ces conditions, la cour ne peut que constater qu’elle n’est saisie ni d’une demande de fixation de ces trois préjudices temporaires ni a fortiori d’une demande de condamnation du [D] [W] en paiement de ces chefs.

Il convient en revanche de constater ainsi que sollicité par M. [F] [S], que ce dernier se réserve le droit d’agir ultérieurement pour demander la réparation intégrale de son préjudice sans toutefois préciser 'lorsqu’il sera consolidé’ puisque sa consolidation est acquise comme en témoigne la demande d’expertise post-consolidation dont il a pu saisir le conseiller de la mise en état mais qu’il n’a finalement pas présentée devant la cour.

III- Sur l’indemnisation des préjudices des parents de la victime

Aux termes du jugement rendu le 14 juin 2022, le tribunal a accordé à chacun des deux parents de la victime la somme de 2.000 euros en réparation de leurs préjudices personnels.

Les parents de la victime, dans l’instance d’appel relative au jugement du 7 janvier 2020, sollicitent une somme de 3.000 euros pour chacun en réparation de leur préjudice par ricochet, faisant valoir qu’outre le préjudice d’anxiété, ils ont dû se déplacer à de nombreuses reprises auprès de professionnels de santé, avancer des frais importants et dégager du temps pour s’occuper de leur enfant âgé de 10 ans. Ils soulignent que leur préjudice moral est considérable et que la somme qui leur a été allouée par le tribunal dans sa décision du 14 juin 2022 est manifestement insuffisante.

Le médecin orthopédiste conclut au débouté des demandes formées par les parents de la victime, relevant l’absence d’éléments fournis par ces derniers au soutien de leurs prétentions indemnitaires.

Sur ce, la cour

La cour rappelle que le préjudice subi par les proches du fait des dommages causés à leur fils doit être réparé en tenant compte des limitations ou exclusions applicables à l’indemnisation de ces dommages.

Il ne peut être discuté que les parents de la victime, alors âgée de 9 ans et demi au jour du dommage, ont subi un préjudice moral constitué par leur inquiétude quant à l’efficacité du traitement prescrit par le [D] [W] au vu des douleurs et souffrances subies par leur fils qui a finalement dû être opéré le 17'juin 2014. Il y a lieu, eu égard aux complications survenues en rapport direct et exclusif avec la faute (retard dans la mise en place du traitement adapté) et du taux de perte de chance retenu, de leur allouer à chacun une somme de 2.000'euros de ce chef.

IV- Sur les frais irrépétibles et les dépens

Le jugement du 7 janvier 2020 sera infirmé en ses dispositions relatives aux dépens. Ceux-ci qui comprendront les frais de l’expertise judiciaire, conformément à la demande formée par les époux [S] en première instance, doivent être mis à la charge du médecin orthopédiste qui succombe en ses demandes. Ce dernier supportera également les dépens de la présente instance relative audit jugement.

Le jugement du 14 juin 2022 sera infirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles. Il convient au regard de la solution donnée au litige concernant le médecin urgentiste de laisser à la charge des époux [S] les dépens de première instance mais également ceux de l’instance d’appel relative à ce jugement. En revanche, l’équité commande de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice du médecin urgentiste qui ne dirige sa prétention indemnitaire de ce chef qu’à l’égard des époux [S], parents de la victime.

Les consorts [S] ayant exposé des frais irrépétibles en appel, il y a lieu de condamner le médecin orthopédiste à leur payer une somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile sans que ce dernier puisse prétendre pour sa part au bénéfice de ce texte.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe,

RECOIT M. [F] [S] en son intervention volontaire,

INFIRME, dans les limites de sa saisine, le jugement du tribunal judiciaire d’Angers du 7 janvier 2020,

INFIRME le jugement du tribunal judiciaire d’Angers du 14 juin 2022 en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

DEBOUTE M. [J] [S] et Mme [M] [S] de leurs demandes en réparation de leur préjudice par ricochet formées contre M.'[B] [C],

DEBOUTE M. [L] [W] de sa demande de contre-expertise,

DIT que M. [L] [W] est responsable d’une perte de chance de 66% pour M. [F] [S] d’avoir pu bénéficier d’un traitement orthopédique,

DIT que M. [L] [W] est tenu d’indemniser à hauteur de 66 % les conséquences dommageables de cette perte de chance, subies par M. [F] [S] d’une part et par M. [J] [S], Mme [M] [S] d’autre part,

CONSTATE que M. [F] [S] ne forme pas de demande de fixation des postes de préjudices suivants : déficit fonctionnel temporaire, souffrances endurées, tierce personne temporaire ni de demande de condamnation à paiement à ces titres à l’encontre de M. [L] [W],

CONSTATE que M. [F] [S] se réserve le droit d’agir ultérieurement pour demander la réparation intégrale de son préjudice,

CONDAMNE M. [L] [W] à payer à M. [J] [S] la somme de 2.000 euros en réparation de son préjudice moral,

CONDAMNE M. [L] [W] à payer à Mme [M] [S] la somme de 2.000 euros en réparation de son préjudice moral,

CONDAMNE M. [L] [W] à payer à M. [J] [S], Mme'[M] [S] et M. [F] [S] la somme de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel,

DEBOUTE M. [B] [C] de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

DEBOUTE M. [L] [W] de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE M. [L] [W] aux dépens de première instance relatifs au jugement du 7 janvier 2020, comprenant le coût de l’expertise, ainsi qu’aux dépens d’appel relatifs audit jugement,

CONDAMNE M. [J] [S] et Mme [M] [S] aux dépens de première instance relatifs au jugement du 14 juin 2022, hors frais d’expertise ainsi qu’aux dépens d’appel relatifs audit jugement.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE

T. DA CUNHA I. GANDAIS