COUR D’APPEL DE BASSE-TERRE
2ème CHAMBRE CIVILE
ARRÊT N° 461 DU 16 NOVEMBRE 2020
N° RG 19/00194 – CB/SV N° Portalis DBV7-V-B7D-DB3V
Décision déférée à la cour : Jugement du tribunal mixte de commerce de Basse-Terre, décision attaquée en date du 09 Janvier 2019, enregistrée sous le n° 2017/000136
APPELANTE :
SAS Blue agissant par la voie de son présidnt en exercice, domicilié ès-qualités audit siège […]
Représentée par M^e Christophe Cuartero, avocat au barreau de GUADELOUPE/ST MARTIN/ST BART
INTIMES :
Monsieur X Y Z AA AB […]
Monsieur AC AD Z Vico 42 Milan 2123 Italie
Monsieur AE AF AG Z Ruffini 11 Milan 2023 Italie
SARL Upsilon représentée par son gérant M. X Y […] […]
Société […] […]
Tous représentés par M^e Edouard Lanthiez, avocat au barreau de GUADELOUPE/ST MARTIN/ST BART (avocat postulant) et M^e David Reingewirtz, avocat au barreau de Paris (avocat plaidant)

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Societe Baretto LTD Société de droit anglais […] (Angleterre)
Représentée par M^e Edouard Lanthiez, avocat au barreau de GUADELOUPE/ST MARTIN/ST BART
Société LR Management et Consultancy LTD Société de droit anglais c/o PBSL First Floor […] (Angleterre)
Représentée par M^e Edouard Lanthiez, avocat au barreau de GUADELOUPE/ST MARTIN/ST BART
M^e Dumoulin Marie- Agnes es qualité de liquidateur de la société Sereno restaurant SASU 7[…]
COMPOSITION DE LA COUR :
L’affaire a été débattue le 14 Septembre 2020, en audience publique, devant la cour composée de :
M^me Corinne Desjardins, presidente de chambre, M^me Annabelle Cledat, conseillère, M^me Christine Defoy,conseillère,
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait rendu par sa mise à disposition au greffe de la cour le 16 novembre 2020
GREFFIER,
Lors des débats et lors du prononcé : M^me Sonia Vicino, greffier.
ARRÊT :
Par défaut, prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile. Signé par M^me Corinne Desjardins, Présidente de chambre et par M^me Sonia Vicino, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCEDURE
La SAS Blue, présidée par M. AH AI est propriétaire d’un fonds de commerce d’hôtellerie restauration exerçant sous l’enseigne Le Sereno à […] Barthélémy.
M. AH AI, également président de la société Sereno Properties LLC, et M. X Y, restaurateur londonien, ont envisagé une association au sein d’une société qu’ils avaient le projet de créer ensemble afin d’exploiter en location gérance le restaurant Le Sereno.
Le 2 juin 2015,la SASU Sereno Restaurant a été créée avec pour unique associé la société Sereno Properties LLC, dans l’attente d’une cession d’actions à une société à créer par M. X Y.

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Le 16 juin 2015, la SAS Blue a donné en location gérance la branche d’activité principale de restauration – bar à la SASU Sereno Restaurant.
Cette location gérance a fait l’objet d’une publicité dans un journal d’annonces légales paru le 26 juin 2015.
Dans la perspective de cette association, M. AE AG, M. AC AJ, la SARL Upsilon, la société […] holding, investisseurs intégrés au projet par M. X Y, versaient par virements à la société Serenro restaurant SASU une somme totale de 190.000 euros comme suit:
- le 9 septembre, la somme de 25.000 euros par un virement de M. AC AD
- le 10 septembre 2015, la somme de 12.500 euros par virement opéré par la société 43 Blandfort street holding
- le 16 septembre 2015, la somme de 25.000 euros par virement de M. AK AG
- le 13 octobre 2015, la somme de 30.000 euros de M. AK AG
- le 14 octobre 2015, la somme de 30.000 euros par virement de M. AC AD
- le 27 octobre 2015, la somme de 15.000 euros par virement de M. AK AG
- le 29 octobre 2015, la somme de 5.000 euros par virement de M. AC AD
- le 4 novembre la somme de 10.000 euros par virement de M. AC AD
- le 5 octobre 2016, la somme de 37.500 euros par virement de la SARL Upsilon.
Le projet d’association n’ayant pas abouti, M. AE AG, M. AC AJ, la SARL Upsilon, la société […] holding ont mis en demeure la société Sereno restaurant SASU de leur rembourser les sommes sus-visées qu’ils qualifiaient de simples prêts.
Ils ont obtenu du président du tribunal de commerce de Basse-Terre l’autorisation de pratiquer une saisie conservatoire sur les comptes de la société Sereno restaurant SASU et de faire inscrire un nantissement provisoire sur le fonds de commerce.
Le 20 mars 2017, ils ont mis également en demeure la SAS Blue sur le fondement de l’article L 144-7 du code de commerce de leur rembourser cette somme.
Ils ont enfin obtenu l’autorisation de pratiquer une saisie conservatoire sur les comptes de la SAS Blue.
La SASU Sereno restaurant a été placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Pointe à Pitre en date du 8 décembre 2017.
Par acte du 19 avril 2017, M. X Y, M. AC AD, M. AE AG, la société Upsilon, la société […] holding ont fait assigner la SASU Sereno restaurant et la SAS Blue devant le tribunal mixte de commerce de Basse Terre aux fins de voir la société Sereno restaurant SASU condamnée à leur payer les sommes versées et la société Bleue SAS à la garantir.
Par jugement du 09 janvier 2019, tribunal mixte de commerce de Basse-Terre a:
- donné acte aux sociétés Baretto Ltd et LR management & consultancy de leur intervention volontaire,
- fixé au passif de la société Sereno restaurant SASU les créances de:
* M. AC AJ à hauteur de 70.000 euros,
* M. AE AG à hauteur de 70.000 euros
* la société 43 Blandfort street Holding à hauteur de 12.500 euros,

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* la société Upsilon à hauteur de 37.500 euros
- dit que ces sommes seront majorées des intérêts au taux légal à compter du 22 février 2017,
- condamné solidairement la société Blue SAS à payer à :
* M. AC AD la somme de 70.000 euros
* M. AE AG à hauteur de 70.000 euros
* la société 43 Blandfort street Holding à hauteur de 12.500 euros,
- fixé au passif de la société Sereno restaurant SASU les créances de :
* M. X Y à hauteur de 29.454,26 euros
* la société Baretto Ltd à hauteur de 7.625,13 euros
* la société LR management et consultancy à hauteur de 3.430 euros,
- débouté la société Sereno restaurant SASU de ses demandes en paiement de dommages et intérêts au titre du manquement au devoir de loyauté et au titre de la faute résultant de l’absence de signature de la documentation d’association,
- ordonné l’exécution provisoire de la décision,
- fixé au passif de la société Sereno restaurant SASU la créance de 500 euros au profit de chacune des parties, à savoir la société Sereno restaurant SASU et Blue SAS à payer à M. X Y, la société Upsilon, M. AC AD, M. AE AG, la société 43 Blandfort street Holding, la société Baretto et la société LR management et consultancy au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ,
- condamné in solidum la société Blue SAS à payer à M. AC AD, M. AE AG, la société 43 Blandfort street Holding chacun la somme de 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,
- fixé au passif de la société Sereno restaurant SASU le paiement des dépens de l’instance,
- condamné in solidum la société Blue SAS au paiement des dépens de l’instance.
La SAS Blue a interjeté un appel total de cette décision par déclaration remise au greffe de la cour par voie électronique le 12 février 2019.
Le 10 juillet 2019, la SAS Blue a fait signifier la déclaration d’appel à M. X Y, M. AC AD, M. AE AG, domicilés à Milan en Italie, la société 43 Blandfort street Holding, la société Baretto la société LR management et consultancy dont le siège social est situé à Londres et la société Sereno restaurant SASU et la société Upsilon dont le siège social est situé à […] Barthélémy et à Maître Marie-Agnès Dumoulin es qualité de liquidateur de la société Sereno restaurant SASU en réponse à l’avis du 4 juin 2019 donné par le greffe.
M. X Y, la société Upsilon, M. AC AD, M. AE AG, la société 43 Blandfort street Holding, la société Baretto la société Upsilon et la société LR management et consultancy ont remis au greffe leur constitution d’intimée par voie électronique le 1 juillet 2019.^er
La société Sereno restaurant SASU représentée par Maître Marie-Agnès Dumoulin ès qualité de liquidateur ne s’est pas constituée. La déclaration d’appel lui ayant été signifiée à domicile, l’arrêt sera rendu par défaut en application de l’article 474 du code de procédure civile.
L’ordonnance de clôture est intervenue le 03 février 2020 et l’affaire a été fixée à l’audience du14 septembre 2020, date à laquelle la décision a été mise en délibéré au 16 novembre 2020.
PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
1/ La SAS Blue, appelante :
Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 20 janvier 2020 par lesquelles l’appelante demande à la cour de :
- réformer le jugement rendu le 9 janvier 2019 par le tribunal de commerce de Basse-Terre,

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Et statuant à nouveau, A titre principal,
- dire et juger que M. Y, M. AD, M. AG et les sociétés […], Upsilon, Barretto Ltd et Lr Management & consultancy ont la qualité d’associés de la société Sereno Restaurant, En conséquence,
- rejeter l’ensemble des demandes, fins et conclusions formulées à l’encontre de la société Sereno Restaurant,
- dire et juger que la société Blue, loueur de fonds de commerce exploité par la société Sereno Restaurant , n’est pas solidairement tenue des dettes invoquées par MM. Y, AD, AG et les sociétés 43 Blandfort Street et Upsilon, En conséquence,
 – rejeter l’ensemble des demandes, fins et conclusions formulées à l’encontre de la société Blue, A titre reconventionnel,
- dire et juger que MM. Y, AD, AG et les sociétés 43 Blandfort Street et Upsilon ont violé le devoir de loyauté pesant sur les associés, En conséquence,
- condamner in solidum MM. Y, AD, AG et les sociétés 43 Blandfort Street et Upsilon, Barretto Ltd et Lr Management & consultancy à verser à la société Sereno Restaurant la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts. A titre subsidiaire,
- condamner in solidum MM. Y, AD, AG et les sociétés 43 Blandfort Street et Upsilon, Barretto Ltd et Lr Management & consultancy à verser à la société Sereno restaurant la somme de 190.000 euros à titre de dommages et intérêts,
- ordonner la compensation entre les condamnations éventuellement prononcées contre la société Sereno restaurant et les dommages et intérêts alloués à cette société, A titre infiniment subsidiaire,
- ordonner le remboursement des condamnations prononcées à l’encontre de la société Sereno Restaurant sur la période de 5 ans compte tenu de la situation financière délicate de la société , En tout état de cause,
- condamner in solidum MM. Y, AD, AG et les sociétés 43 Blandfort Street et Upsilon à payer aux société Blue et Sereno restaurant, une somme de 15.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.
Elle expose que dès lors que la société Sereno Restaurant n’a pas relevé appel du jugement querellé, elle est bien fondée à exercer l’action oblique afin d’exercer les droits et actions de la société Sereno Raustaurant en ses lieu et place pour pallier la carence dont elle fait preuve. Elle reproche aux premiers juges d’avoir qualifié les sommes versées par la société Upsilon, M. AE AG, M. AC AJ au profit de la société Sereno restaurant de prêts et ne pas avoir retenu leur qualité d’associés de fait de la société Sereno restaurant.
Elle sollicite à titre reconventionnel que soit retenu à leur encontre un manquement à leur devoir de loyauté de l’associé et à titre subsidiaire, de voir leur responsabilité engagée pour s’être abstenus de signer la documentation d’association et d’avoir ainsi abusivement rompu le projet d’association.
Elle s’oppose à l’application de la solidarité légale du loueur de fonds de commerce avec son locataire, d’une part en raison de l’application de la loi dans le temps, d’autre part en l’absence de démonstration que les dettes ont été contractées pour les nécessités de l’exploitation du fonds de commerce, par tiers de bonne foi.
En application de l’article 455 du code de procédure civile, il convient de se reporter aux dernières conclusions pour un exposé détaillé des prétentions et moyens.

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2/ M. X Y, la SARL Upsilon, M. AC AD, M^me AK AG et la société de droit anglais 43 Blandfort street Holding, intimés :
Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 30 septembre 2019 par lesquelles les intimés demandent à la cour de:
- confirmer le jugement du tribunal mixte de commerce de Basse-Terre du 9 janvier 2019 en ce qu’il a:
- condamné solidairement les sociétés Blue SAS, et Sereno restaurant SASU (pour cette dernière par fixation au passif ), à payer:
* 70.000 euros à M. AD
* 70.000 euros à M. AG
* 12.500 euros à la société […] holding, majorées des intérêts au taux légal à compter du 22 février 2017
- fixé la créance de la société Upsilon au passif de la société Sereno restaurant SASU à hauteur de 37.500 euros , assortie des intérêts au taux légal à compter du 22 février 2017, date de la mise en demeure transmise à la société Sereno restaurant SASU,
- débouté les sociétés Blue SAS et Sereno Restaurant SASU de l’intégralité de leurs demandes reconventionnelles,
- Condamné la société Blue SAS à payer à chacun des intimés une somme de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens Et y ajoutant,
- condamner la société Blue SAS à régler à chacun des intimés une somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile
Ils contestent à la société Blue SAS le droit d’exercer l’action oblique au nom de la société Sereno restaurant SASU en liquidation judiciaire et soutiennent qu’en application de l’article L 144-7 du code de commerce, dans sa version applicable jusqu’en décembre 2016, ils sont fondés à solliciter le remboursement des sommes prêtées dans les six mois de la publication du contrat de location gérance, s’agissant de prêts consentis pour les nécessités de l’exploitation du fonds de commerce.
En application de l’article 455 du code de procédure civile, il convient de se reporter aux dernières conclusions pour un exposé détaillé des prétentions et moyens.
MOTIFS DE L’ARRET
Sur l’exercice de l’action oblique par la société Blue SAS
Aux termes des dispositions de l’article 1341-1 du code civil, lorsque la carence du débiteur dans l’exercice de ses droits et actions à caractère patrimonial compromet les droits de son créancier, celui-ci peut les exercer pour le compte de son débiteur, à l’exception de ceux qui sont exclusivement rattachés à sa personne.
La société Sereno restaurant représentée par Maître Dumoulin, liquidateur nommé par décision du tribunal de commerce de Pointe à Pitre en date du 8 décembre 2017, n’ayant pas relevé appel du jugement querellé, la société Blue entend exercer son droit d’appel en ses lieux et place.
Toutefois, pendant toute la durée de la liquidation judiciaire, les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine sont exercés par le seul liquidateur, auquel aucun créancier ne peut se substituer pour recouvrer, fût-ce par la voie oblique, une créance de la personne soumise à cette procédure collective.
En conséquence, la société Blue SAS n’est pas recevable à exercer, par la voie de l’action oblique, le droit d’appel aux lieu et place de la société Serano restaurant SASU en liquidation judiciaire.
Il s’ensuit que les dispositions du jugement déféré relatives à la société Sereno restaurant SASU seront confirmées.

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Sur la solidarité fondée sur l’application de l’article L 144-7 du code de commerce
Il résulte des dispositions de l’article L 144-7 du code de commerce dans sa version antérieure à la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 que jusqu’à la publication du contrat de location-gérance et pendant un délai de six mois à compter de cette publication, le loueur du fonds est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds.
Il convient de rappeler que la loi du 9 décembre 2016 ne s’applique qu’aux contrats conclus à compter du 11 décembre 2016.
En l’espèce, le contrat de location gérance a été signé entre la SAS Blue et la SASU Sereno Restaurant le 10 juin 2015 et a fait l’objet d’une publication légale en date du 25 juin 2015.
Il s’ensuit que l’article L 144-7 du code civil dans sa version antérieure à la loi du 9 décembre 2016 est applicable au cas d’espèce.
Il appartient aux créanciers de prouver par tout moyen que leur créance a pris naissance dans le délai de six mois de la publication du contrat de location gérance.
Il leur appartient également de démontrer que les dettes ont été contractées à l’occasion de l’exploitation du fonds de commerce.
En l’espèce, les sommes dont il est aujourd’hui réclamé le remboursement ont été versées à la société Sereno Restaurant SASU par virements enregistrés entre le 9 septembre 2015 et le 5 octobre 2016, sans que ces versements ne soient contestés par la société Blue SAS.
L’utilisation de ces fonds, pour les besoins de l’exploitation résulte de l’examen des comptes de la société et plus précisément des comptes annuels et états de synthèse pour l’exercice du 01 juillet 2015 au 31 août 2016 réalisés par M. Gilles Grandguillaume, expert comptable de la société, qui atteste le 21 novembre 2016 ne pas avoir relevé d’éléments remettant en cause la cohérence et les vraisemblance des comptes annuels.
En l’absence de réserves de l’expert comptable de la société, rien ne permet de dire que les sommes en question auraient été utilisées par la société Serano restaurant à d’autres fins que pour les besoins de l’exploitation du fonds de commerce.
La société Blue SAS fait valoir la qualité d’associés des intimés et soutient qu’ils ne peuvent se revendiquer comme tiers de bonne foi pour actionner la solidarité du loueur.
Il convient toutefois de rappeler que le jugement déféré a jugé dans ses dispositions dont il n’a pas été relevé appel par la société Serano restaurant que M. AC AJ, M. AK AG et la société Upsilon ne se sont jamais comportés comme des associés de fait de la société, que les sommes versées doivent s’analyser comme des prêts et que la présomption de bonne foi des créanciers n’est renversée par aucune des pièces produites par la société Blue.
Il s’ensuit que le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a admis la solidarité légale et a condamné solidairement la société Blue SAS avec la société Serano restaurant SASU au paiement des sommes de 70.000 euros à M. AC AJ, 70.000 euros à M. AK AG, et 12.500 euros à la société de droit anglais […] holding.

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Sur les dépens et l’indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile
La société Blue SAS qui succombe dans son appel sera condamnée aux entiers dépens.
L’équité commande de condamner à chacun des intimés la somme de 1.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et de la débouter de ses demandes fondées sur le même texte.
PAR CES MOTIFS
La cour statuant publiquement, par défaut, par arrêt rendu par mise à disposition au greffe,
Dit que la société Blue SAS n’est pas recevable à exercer, par la voie de l’action oblique, le droit d’appel aux lieu et place de la société Serano restaurant SASU en liquidation judiciaire,
Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,
Y ajoutant,
Condamne la société Blue SAS à payer à chacun des intimés la somme de 1.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,
Déboute la société Blue SAS de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ,
Condamne la société Blue SAS aux entiers dépens de l’instance d’appel.
Et ont signé ,
La greffière La Présidente