Cour d'appel de Paris, 17 février 2016, n° 13/14687

TGI Paris 1 juillet 2013

CA Paris
Confirmation 17 février 2016

Arguments

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Rejeté
Absence de fraude présumée
La cour a estimé que le premier juge avait correctement conclu à l'existence de présomptions de fraude fiscale, justifiant ainsi l'ordonnance.
Rejeté
Éléments à décharge dissimulés
La cour a jugé que le juge des libertés avait disposé des éléments suffisants pour fonder sa décision, indépendamment des éléments à décharge non présentés.
Rejeté
Non-communication d'une pièce au juge des libertés
La cour a constaté que la pièce en question avait bien été remise au juge, et que ce moyen manquait en fait.
Rejeté
Violation du principe d'égalité des armes
La cour a jugé que l'Administration avait le droit de soumettre des éléments d'investigation, et que cela ne constituait pas une violation des droits de la défense.

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Sur la décision

Référence :	CA Paris, 17 févr. 2016, n° 13/14687
Juridiction :	Cour d'appel de Paris
Numéro(s) :	13/14687
Décision précédente :	Tribunal de grande instance de Paris, 1 juillet 2013

Sur les parties

Avocat(s) :	Pascal SCHIELEJean DI FRANCESCO
Cabinet(s) :	SCP CBF ASSOCIES
Parties :	SISTERS SOPARFI SA

Texte intégral

Notification aux par L.R.A.R. aux parties le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 1

ORDONNANCE DU 17 FÉVRIER 2016

(n°036/2016, 9 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/14687

Décision déférée : Ordonnance rendue le 1^er Juillet 2013 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de PARIS

Nature de la décision : Contradictoire

Nous, F FUSARO, conseiller à la cour d’appel de PARIS, délégué par le Premier président de ladite cour pour exercer les attributions résultant de l’article L16B du Livre des procédures fiscales, modifié par l’article 164 de la loi n°2008-776 du 04 août 2008 ;

assistée de B C, greffier lors des débats et lors du prononcé de la décision par mise à disposition ;

Avons rendu l’ordonnance ci-après :

ENTRE :

XXX

Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

L-2132 E

Représentée par M^e Pascal SCHIELE, avocat au barreau de NANTERRE, toque 1733

Ayant pour avocat plaidant M^e Camille POTIER substituant M^e Pascal SCHIELE, avocat au barreau de PARIS, toque L009

Appelante

LE DIRECTEUR GÉNÉRAL DES FINANCES PUBLIQUES

XXX

Représenté et ayant pour avocat plaidant par M^e J DI FRANCESCO de la SCP URBINO ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque P137

Intimé

Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 25 novembre 2015, la requérante et l’avocat du requérant, l’intimé et l’avocat de l’intimé ;

Les débats ayant été clôturés avec l’indication que l’affaire était mise en délibéré au 10 février 2016, prorogée au 17 février 2016, pour mise à disposition de l’ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

***

Le 1^er juillet 2013, le juge des libertés et de la détention de Paris (JLD) rendait une ordonnance n°2013/30, suite à une requête du 25 juin 2013 de la Direction des Enquêtes Fiscales (ci-après DNEF), en application de l’article L 16 B du livre des procédures fiscales à l’encontre de la société XXX, représentée par son administrateur-délégué P A, société dont le siège social est sis au E et ayant pour objet principal la prise de participations sous quelque forme que ce soit dans d’autres entreprises luxembourgeoises ou étrangères et toutes autres formes de placements, l’acquisition par achat, souscription ou toute autre manière de valeurs mobilières et de toutes espèces, l’administration, la supervision et le développement de ces intérêts et la réalisation de toutes opérations mobilières, immobilières, financières ou industrielles, commerciales ou industrielles, commerciales et civiles, liées directement ou indirectement à son objet social.

La requête visait la société de droit luxembourgeois XXX, comme étant :

présumée exercer, sur le territoire national, une activité professionnelle sans souscrire les déclarations fiscales y afférentes et ainsi ne pas procéder et/ou n’avoir pas procédé, en FRANCE , à la passation des écritures comptables correspondantes ;

présumée de s’être ainsi soustraite à l’établissement et au paiement de l’impôt sur les bénéfices et des taxes sur le chiffre d’affaires, en se livrant à des achats ou à des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le Code général des impôts (articles 54 et 209-1 pour l’IS).

La requête était accompagnée de 30 annexes.

L’ordonnance se fondant sur la requête de l’administration indiquait l’objet de la société SISTERS SOPARFI sus-mentionné et concluait qu’en raison de sa forme juridique et de son objet social incluant la réalisation d’une activité commerciale, cette société avait une nature commerciale.

S’agissant de son administrateur délégué, P A demeurant XXX, ce dernier détiendrait 4999 actions de la société luxembourgeoise et L M, une action.

Il en serait déduit que l’associé quasi unique de le société luxembourgeoise XXX réside en FRANCE et de l’extrait du procès verbal du conseil d’administration en date du 14 janvier 2003, que M. P A était nommé comme administrateur délégué, et pouvait engager la société sous sa seule signature, dans le cadre de la gestion journalière dans son sens le plus large, y compris toutes opérations bancaires.

Ainsi, selon l’administration fiscale, la société de droit luxembourgeois XXX disposerait, en France, de son centre décisionnel.

Les recherches effectuées sur le site internet www.Infobel.com, la société XXX ne disposerait pas de ligne téléphonique au E.

Par ailleurs selon l’annexe de comptes annuels au 31/12/2011 déposés par la société D E SARL, celle-ci sise 2-4 avenue Marie-Thérèse L- 2132 E « aurait principalement pour objet la fourniture de prestations de services en matière de gestion et de conseil au profit des sociétés de participations luxembourgeoises créées par les fonds d’investissement gérés ou co-gérés par le groupe américain D I », cet élément étant corroboré par les statuts de la SARL D E.

Selon la DNEF la société D E SARL serait présumée développer essentiellement une activité de service administratif, comptable et juridique.

S’agissant de la société SOPARFI SA, elle aurait établi son siège social, à la même adresse que celle de son administrateur, la société de droit luxembourgeois D E et ne déclarerait pas d’actif immobilier.

Ainsi pour l’Administration, il pourrait être présumé que la société XXX serait domiciliée chez un de ses administrateurs, la société D E SARL.

Enfin selon les comptes annuels déposés par la société XXX, il s’avèrerait que les charges en personnel auraient été nulles en 2003 et 2004 et insignifiantes de 2005 à 2009 et à l’inverse la société D E aurait employé 9 salariés en 2010 et 8 en 2011 et déclarerait des charges locatives et des frais et dépenses refacturés aux sociétés clientes.

Qu’il en serait déduit que la société XXX serait présumée ne pas disposer de personnel propre au E, utiliserait les moyens humains de la société D E et que les administrateurs luxembourgeois de la société SISTERS SOPARFI assureraient la gestion purement administrative de cette société. Enfin que cette société serait présumée avoir son siège social, au E, chez un de ses administrateurs, à une adresse où elle ne disposerait pas de moyens propres d’exploitation.

Il en ressortirait également que la société XXX aurait eu une activité de pure holding, son chiffre d’affaires s’étant élevé à zéro pour les années 2003 à 2009 et elle aurait poursuivi sa politique d’investissements au sein du fonds d’investissement D I. A titre illustratif dans l’annexe de ses comptes annuels au 31/12/2009 la SA SISTERS SOPARFI déclarerait détenir des participations dans des fonds dont D II à VIII, X et X II, lesquels seraient gérés par la société de droit américain D I LLC, « société privée mondiale indépendante spécialisée dans les investissements immobiliers, fondée en 1991 par R J S Jr et ayant une présence mondiale avec plus de 250 salariés présents dans 9 pays différents dont la FRANCE ».

L’Administration fiscale en déduirait qu’en raison de référence à l’implantation luxembourgeoise du groupe D I, il serait présumé que la SARL D E aurait un rôle strictement limité aux missions administratives intra-groupe et que la société XXX aurait une activité de prise de participations dans des fonds d’investissements ayant en FRANCE, des actifs sélectionnés et gérés par P A, en sa qualité de président de la SAS D I et serait présumée réaliser son activité de développement de sa politique d’investissements au sein des fonds d’investissement D I, grâce à ses administrateurs établis, sur le territoire national tous salariés de la société D I SAS.

Il résulterait de ce qui précède que la société de droit luxembourgeois XXX réaliserait, à partir du territoire national, une activité professionnelle de gestion active et opérationnelle de ses participations au sein des différents fonds D I, par l’intermédiaire de son dirigeant P A et de ses administrateurs français, salariés de la société française D I SAS et qu’ainsi la société de droit luxembourgeois XXX serait présumée exercer, sur le territoire national, une activité professionnelle sans souscrire les déclarations fiscales y afférentes et ne pas procéder en FRANCE, à la passation des écritures comptables correspondantes.

Dès lors, selon l’Administration, en raison de ses fonctions d’administrateur-délégué et associé de la société XXX, P A serait susceptible de détenir dans les locaux qu’il occupe des documents ou supports d’informations relatifs à la fraude présumée.

D’après les recherches de la DNEF, M. P A, son épouse Z A, ses proches ou enfants, J K, Y, Fleur, N A, la société civile NINA, la SARL Société DU SAVOY à Meribel et/ou la SARL EASY TIE et/ou la société MADELEINE MICHELIS et/ou la SCI RANELAGH et/ou, la société limitée à associé unique ASSOCIATION DE TALENTS et/ou la SCI , la SCI HAUTE ROCHE et la société de droit luxembourgeois XXX sont susceptibles d’occuper toute ou partie des locaux en commun.

Qu’ainsi les locaux sis, XXX présumés être occupés par M. P A, son épouse Z A, ses proches ou enfants, J K, Y, Fleur, N A, la société civile NINA, la SARL Société DU SAVOY à Meribel et/ou la SARL EASY TIE et/ou la société MADELEINE MICHELIS et/ou la SCI RANELAGH et/ou, la société limitée à associé unique ASSOCIATION DE TALENTS et/ou la SCI, la SCI HAUTE ROCHE et la société de droit luxembourgeois XXX seraient susceptibles de contenir des documents et/ou supports d’informations relatifs à la fraude présumée.

Par ailleurs, cette même ordonnance autorisait une visite domiciliaire et des saisies dans les locaux susceptibles d’être occupés par la société D I SAS ayant pour siège social XXX, compte tenu des présomptions d’utilisation des moyens matériels et humains de la société D I SAS par la société XXX pour développer son activité en France, la SAS D I, étant susceptible de détenir dans les locaux qu’elle occupe, des documents ou supports d’informations relatifs à la fraude présumée.

Enfin, elle autorisait une troisième visite domiciliaire et de saisies XXX, locaux présumés être occupés par la SAS D I et/ou F G et/ou la société D I, qui seraient susceptibles de contenir des documents et/ou supports d’informations relatifs à la fraude présumée.

Un appel et un recours ont été formés par la société XXX contre cette ordonnance et les opérations y afférentes le 12 juillet 2013.

L’affaire a été audiencée pour être plaidée le 17 septembre 2014 mais la décision n’a pas été rendue. Une réouverture des débats a été ordonnée et l’affaire a été examinée le 25 novembre 2015 mise en délibéré pour être rendue le 10 février 2016, prorogée au 17 février 2016 .

Par conclusions enregistrées au greffe le 19 novembre 2015, la société SISTERS SOPARFI fait valoir que :

— il existe une absence de fraude présumée

La société appelante fait valoir que l’Administration soutient que la société XXX exercerait une partie de ses activités depuis le Grand Duché du E et l’autre depuis la France, les fonctions administratives étant déployées depuis le E et les fonctions génératrices de valeurs, depuis la France.

En procédant de la sorte, l’Administration procède à une « analyse fonctionnelle » tendant à localiser dans chacun des pays d’implantation d’un groupe international, les différentes fonctions exercées (fonctions achats, fonction de fabrication, fonctions commerciales, fonctions marketings, fonctions financières, '). Le domaine de l’analyse fonction est particulièrement complexe et donne souvent lieu à de nombreuses incertitudes, aussi, il ne peut absolument pas relever de la fraude fiscale.

En réponse, l’Administration soutient qu’il doit être rappelé qu’une entreprise exerçant régulièrement et effectivement son activité sur le territoire de l’État, peut parfaitement disposer également d’un établissement sur le territoire d’un autre État à partir duquel elle exerce une activité qui y est taxable, les dispositions conventionnelles étant alors destinées à éviter que ce contribuable, exerçant son activité sur le territoire de l’un ou l’autre des États signataires, ne soit doublement taxé.

Cependant, en aucun cas, l’existence de moyens d’exploitation, propres mis à disposition à l’adresse du siège au E, n’interdisait d’enquêter sur les conditions d’exercice d’une activité taxable à partir de la France dont l’absence de respect des obligations fiscales déclaratives et comptables en France,caractérisait l’un des agissements de fraude permettant la mise en 'uvre de la procédure prévue par l’article L16B du livre des procédures fiscales.

Or, dans le cas présent, des éléments d’enquête réunis ne permettaient pas seulement de relever que la société XXX déployait au moins une partie de ses activités au E, ainsi que l’indique l’appelant, mais il permettait de présumer que l’infrastructure luxembourgeois par l’intermédiaire de la société D E, n’était en charge que de la gestion purement administrative, alors que l’activité de prise de participations dans les fonds d’investissements disposant d’actifs important en France, s’exerçait depuis la France au travers de son associé quasi unique et administrateur délégué, P A, et de ses administrateurs français.

Le premier juge a exactement conclu de cet examen des éléments d’enquête qui lui étaient soumis que la société XXX développait en France par l’intermédiaire de son dirigeant P A et ses administrateurs français, une activité professionnelle de gestion active et opérationnelle de ses participations au sein des différents fonds D I et a ainsi caractérisé l’agissement de fraude présumée d’exercice d’une activité professionnelle taxable en France, sans respect des obligations déclaratives fiscales et comptables en France.

Des éléments à décharge ont été dissimulés au juge des libertés

En l’espèce, l’Administration a omis de soumettre à l’analyse du juge des libertés une très importante pièce à décharge, qui était de nature à remettre en cause l’appréciation par le juge, des éléments retenus à titre de présomption de fraude fiscale à savoir, un arrêt rendu le 11 octobre 2012 par la Cour Administrative d’Appel de Paris, annulant un redressement que l’Administration fiscale avait mis à la charge de la société SAS D I au titre des exercices clos en 2001 et 2002 étant précisé que ce redressement portait, selon la société appelante, sur la politique de prix de transfert du groupe D, c’est-à-dire notamment, sur l’analyse fonctionnelle du groupe (').

Cette pièce à décharge était donc d’une importance fondamentale pour parfaitement éclairer le juge des libertés, puisqu’elle était de nature à remettre en cause l’appréciation de ce dernier sur des éléments retenus à titre de présomption de fraude fiscale, la structuration du groupe D ayant été validée par le juge de l’impôt.

La société XXX indique que 3 procédures de vérification ont eu des effets dans le temps de 2007 au 31 octobre 2012, affaires portant sur le même sujet (analyse fonctionnelle du groupe et allocation de résultat en France) et au titre d’exercices successifs. Il a donc été dissimulé au juge des libertés ces chevauchements de procédure et surtout que l’Administration avait été déjugée à plusieurs reprises par l’autorité judiciaire.

Il est donc demandé l’annulation de l’ordonnance attaquée, le service n’ayant pas communiqué ladite pièce à décharge, en l’occurrence l’arrêt de la Cour Administrative d’Appel de Paris du 11 octobre 2012 et ayant produit audit juge une attestation lui dissimulant que l’Administration avait déjà été déjugée par l’autorité judiciaire à plusieurs reprises dans ce même dossier et sur exactement les mêmes sujets, en l’occurrence l’allocation de résultat du groupe D en France.

En réponse, l’Administration fait valoir que l’existence de procédures de contrôle concernant une société distincte ayant les mêmes dirigeants et portant pour partie sur une période antérieure à la création de la société XXX n’était de nature à remettre en cause l’appréciation du juge sur l’activité propre de cette dernière et que le juge n’a aucunement fondé sa décision sur les conditions d’exercice de l’activité et la rémunération de la société française.

Une pièce n’a pas été soumise au juge des libertés

En l’espèce, selon la société appelante, le juge des libertés a notamment fondé l’ordonnance attaquée sur une pièce 15 bis, que l’Administration ne lui avait pourtant pas communiqué comme en atteste le CD-ROM transmis par l’Administration, et contenant toutes les pièces qui avaient été annexée a à la requête de la DNEF. De ce fait, l’annulation de l’ordonnance est encourue.

En réponse, l’Administration fait valoir que si la pièce 15Bis a été omise sur la copie dématérialisée qui a été communiquée à l’appelante dans le cadre de la présente procédure, cette pièce que le juge a visée dans son ordonnance, lui a bien été remise et figure dans le dossier transmis à la Cour par le greffe du juge de la liberté et de la détention de Paris. Il en découle que ce moyen manque en fait.

L’emploi d’attestations par l’Administration emporte violation de l’article 6 §1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (ci-après CEDH).

La société XXX soutient que l’Administration n’aurait pas respecté le principe de l’égalité des armes en général et aurait ainsi violé l’article 6 §1 de la CEDH et ce, en produisant des attestations établies par les agents de la Direction Nationale des enquêtes fiscales (ci-après DNEF).

Ce principe, trouve son origine dans l’adage selon lequel « nul ne peut se constituer un titre à soi-même ». Ainsi, au final, les parties en présence dans le cadre d’un contentieux de visite domiciliaire ne se trouve,et pas dans une situation d’égalité des armes puisque :

— L’Administration soumet systématiquement au juge des libertés, des attestations établies par ses propres agents, que lesdits magistrats prennent toujours en considération pour motiver leur ordonnance d’autorisation,

— Les contribuables concernés ne sont pas en droit d’établir valablement de telles attestations à l’appui cette fois de leur propres prétentions. En l’espèce, l’Administration a produit plusieurs attestations à l’appui de ses prétentions et en particulier la pièce 12 (attestation établie par un agent de la DNEF évoquant des problématiques de répartition de résultat au sein du groupe D).

De ce fait, l’article 6 §1 de la CEDH a été méconnu ainsi que le principe d’égalité des armes.

En réponse, l’Administration fait valoir que la critique concernant spécialement la pièce 12 constituée d’une attestation du vérificateur en charge de la procédure de contrôle de la SAS D I, concernant les exercices 2006, 2007 et 2008 n’est fondée ni en droit, ni dans les faits.

La DNEF cite plusieurs jurisprudences de la Cour de cassation indiquant qu’elle pouvait soumettre à l’examen du juge, les attestations relatant les consultations et recherches de ses agents, dès lors, qu’elle peut se fonder, pour rechercher la preuve d’une fraude fiscale, sur des éléments régulièrement constatés par elle.

En tout état de cause, il n’y a eu aucune déloyauté en l’absence d’une information sans rapport avec la société visée par les présomptions de fraude et concernant la rémunération de cette société que le juge n’a pas évoquée.

Eu égard à ces éléments, la société XXX demande :

— d’infirmer et annuler intégralement l’ordonnance attaquée rendue le 1^er juillet 2013 en vertu de l’article L16B du livre des procédures fiscales par le juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de Paris.

— de condamner l’État au paiement d’une somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

En réponse, l’Administration demande la confirmation de l’ordonnance rendue le 1^er juillet 2013 et la condamnation de la société appelante à la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR CE :

I. Il existe une absence de fraude présumée

Aux termes de l’article L.16 B du LPF, l’autorité judiciaire peut autoriser l’administration à effectuer une visite domiciliaire lorsqu’il existe des présomptions qu’un contribuable se soustrait à l’établissement ou au paiement de l’impôt sur le revenu ou les bénéfices ou de la taxe sur la valeur ajoutée, pour rechercher la preuve de ces agissements.

L’article L.16 B du LPF exige de simples présomptions.

Le juge de l’autorisation n’étant pas le juge de l’impôt, il n’avait pas à rechercher si les infractions étaient caractérisées, mais seulement s’il existait des présomptions de fraude justifiant l’opération sollicitée.

En l’espèce, le premier juge n’a pas à reprendre « l’analyse fonctionnelle » à laquelle l’Administration aurait procédé.

Il n’est pas contesté que la société XXX aurait également une activité au E.

Cependant, eu égard à l’activité de prise de participations de la société XXX dans les fonds d’investissements D I disposant d’actifs importants en France, le premier juge a estimé que cette société était présumée exercer depuis le territoire national, par l’intermédiaire de son administrateur délégué, M. P A, domicilié en France, et de ses administrateurs français, une activité génératrice de valeurs taxables en France et était présumée le faire sans respecter ses obligations déclaratives et comptables sur le territoire national.

Ce moyen sera rejeté.

Des éléments à décharge ont été dissimulés au juge des libertés

Comme nous l’avons rappelé précédemment, le juge des libertés et de la détention se fonde sur la requête de l’Administration et les annexes jointes pour apprécier s’il existe des présomptions simples d’agissements prohibés.

En l’espèce, il importe peu que la société visée ait fait l’objet de vérifications préalables dès lors, qu’il dispose dans le dossier qui lui est présenté, des éléments suffisant pour fonder sa décision, ce qu’il a fait en examinant in concreto la requête et les annexes et en délivrant son autorisation.

Ce moyen, sera écarté.

Une pièce n’a pas été soumise au juge des libertés

Le juge des libertés et de la détention signataire de l’ordonnance et qui de ce fait se l’approprie et destinataire d’une version papier de l’autorisation et des annexes ainsi que d’une version numérique de ces documents. Cette version numérique de l’autorisation lui permet de la modifier en ajoutant des paragraphes ou au contraire en enlevant des éléments non pertinents. Il peut également refuser d’accorder l’autorisation sollicitée et ce entre la date du dépôt de la requête de l’administration à son greffe et son éventuelle signature, son rôle ne se limitant pas à une simple mission de chambre d’enregistrement.

Cependant, il examine la version papier des annexes et les habilitations des agents qui lui sont fournies. Dans cette version papier, la pièce 15 Bis existe bien.

Ce moyen sera rejeté.

L’emploi d’attestations par l’Administration emporte violation de l’article 6 §1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (ci-après CEDH).

Il est reproché à l’Administration de s’être établi des « preuves à elle même » notamment, en produisant la pièce 12 qui est une attestation établie par un agent de la DNEF.

Outre que la pièce 12 n’a pas été un élément déterminant dans la prise de décision du premier juge, l’Administration a la possibilité de présenter des éléments d’investigations ou de consultations effectuées par ses agents dès lors que pour rechercher la preuve d’agissements prohibés, elle se fonde sur des éléments régulièrement constatés par elle.

Dès lors, les dispositions de l’article 6 §1 de la CEDH n’ont pas été violées.

Ce moyen sera rejeté.

PAR CES MOTIFS

Statuant contradictoirement et en dernier ressort ;

Confirmons en toutes ses dispositions l’ordonnance n°2013/30 rendue le 1^er juillet 2013 par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris ;

Rejetons toutes les autres demandes;

Disons n’y avoir lieu à une condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Disons que la charge des dépens sera supportée par la société appelante.

LE GREFFIER

B C

LE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRESIDENT

F FUSARO