ARRET N°

XXX

COUR D’APPEL DE BESANCON

— XXX

ARRET DU 23 JUIN 2017

CHAMBRE SOCIALE

Contradictoire

Audience publique

du 02 Mai 2017

N° de rôle : 16/00841

S/appel d’une décision

du CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE LURE

en date du 16 mars 2016

Code affaire : 80A

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

L X

C/

XXX

PARTIES EN CAUSE :

Monsieur L X, XXX

APPELANT

assisté par M^e Emmanuelle HELLOT-CINTRACT, avocat au barreau de PARIS

ET :

XXX, demeurant Route de Luxeuil les Bains – 70220 FOUGEROLLES

INTIMEE

représentée par M^e Myriam GALLI, avocat au barreau de BESANCON

COMPOSITION DE LA COUR : lors des débats du 02 Mai 2017:

Madame Chantal PALPACUER, Présidente de chambre et Monsieur Patrice BOURQUIN, Conseiller, conformément aux dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, en l’absence d’opposition des parties

M^me Karine MAUCHAIN, Greffier

lors du délibéré :

Madame Chantal PALPACUER, Présidente de chambre, et Monsieur Patrice BOURQUIN, Conseiller, ont rendu compte conformément à l’article 945-1 du code de procédure civile à Monsieur Jérôme COTTERET, Conseiller

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt sera rendu le 13 Juin 2017 par mise à disposition au greffe, le délibéré a été prorogé à l’audience du 20 juin 2017 puis prorogé à l’audience du 23 Juin 2017.

**************

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES:

M. L X a été embauché le 1^er septembre 2008 en qualité de «project manager», par la SAS Fuji Seal Europe, filiale du groupe japonais Fuji Seal.

Le groupe fabrique et commercialise des machines d’emballage plastique et des produits imprimés d’emballage plastique de denrées alimentaires, la filiale étant chargée de la distribution et commercialisation des produits.

M. X percevait une rémunération de 5417 euros par mois à laquelle s’ajoutait un bonus de 20% en cas d’objectifs atteints. Il disposait d’un véhicule de fonction.

Il a été licencié par lettre du 5 février 2014 pour une insuffisance répétée des résultats traduisant une insuffisance professionnelle.

M. X contestant son licenciement, a saisi le Conseil de Prud’hommes de Lure qui, par jugement du 16 mars 2016, a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné la société Fuji Seal Europe à lui verser la somme de 57 492€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et celle de 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Il rejetait toutes les autres demandes de M. X à savoir celle tendant à faire déclarer sans effet la convention de forfait jours, celle tendant au paiement d’heures supplémentaires, de dommages et intérêts au titre des repos compensateurs et des déplacements effectués sur les temps de repos.

Par acte en date du 19 avril 2016, M. L X a interjeté appel de la décision.

*

Dans ses dernières conclusions déposées le 2 mai 2017, M. X demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a retenu le licenciement sans cause réelle et sérieuse mais sollicite que le montant des dommages et intérêts soit porté à la somme de 200 000 euros.

Il demande à la cour de dire que la convention de forfait jours est nulle et de nul effet et de condamner la société au paiement des sommes suivantes:

' 101 948 € au titre des heures supplémentaires,

' 10 194 € au titre des congés payés y afférents,

' 4837€ au titre du travail accompli pendant les congés

' 483€ au titre des congés payés y afférents ,

' 12 000 € au titre des déplacements réalisés sur le temps privé du salarié,

' 28 000€au titre des repos compensateurs,

' 5000€ à titre de dommages et intérêts pour violation des temps de repos et de congés,

Il sollicite aussi d’assortir les condamnations des intérêts légaux à compter du 5 février 2014 avec capitalisation à compter du 5 février 2015.

Enfin, il réclame l’allocation d’une somme de 7200€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile .

*

Dans ses conclusions déposées le 14 avril 2017, la société Fuji Seal Europe demande l’infirmation du jugement en ce qu’il a retenu que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse et la confirmation en ce qu’il a rejeté les autres demandes. Il sollicite la condamnation de M. X à lui verser une somme de 3000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère pour l’exposé des moyens des parties à leurs conclusions visées par le greffe et développées lors de l’audience du 2 mai 2017.

MOTIFS DE LA DECISION:

1°) Sur le licenciement:

M. X a été licencié par lettre du 5 février 2014 pour une insuffisance de résultats traduisant une insuffisance professionnelle.

Il convient de rappeler que l’insuffisance de résultats ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement. Il appartient aux juges de rechercher si le fait pour le salarié de ne pas avoir atteint ses objectifs résultait d’une insuffisance professionnelle ou d’une faute imputable au salarié.

Cette insuffisance de résultats doit être caractérisée par des faits objectifs matériellement vérifiables. En outre, les objectifs fixés doivent être réalistes et raisonnables.

La lettre de licenciement rappelle que M. X en sa qualité de Project Manager, avait «en charge le soin de développer une activité économique pour assurer le développement de Fuji Seal Europe».

Elle fait grief à M. X de ne pas avoir atteint ses objectifs de développement qui résultaient des fonctions qu’elle rappelle dans le détail.

Elle souligne le manque d’implication de M. X qui l’a empêché de:

— émettre toute suggestion et information sur la politique commerciale définie par l’entreprise en vue d’assurer une performance toujours meilleure,

— réaliser les objectifs par rapport aux prévisions,

— s’assurer des résultats par rapport aux objectifs personnels fixés en collaboration avec le responsable,

— remettre des comptes-rendus d’activité hebdomadaires pertinents dans le souci permanent d’un meilleur suivi permettant l’optimisation des résultats.

La lettre souligne l’absence de réalisation des objectifs annuels sur chacun des 5 derniers exercices:

—  2009: 1548,5k€ pour un objectif de 1650k€

—  2010: 2906k€ pour un objectif de 3605k€

—  2011: 3670k€ pour un objectif de 3750k€

—  2012: 3450k€ pour un objectif de 4020k€

—  2013: 3328,5k€ pour un objectif de 3764€.

Il y est précisé que chaque objectif annuel intégrait:

— un niveau de chiffre d’affaires,

— la vente de matériels,

— les objectifs qualitatifs,

— le développement de la relation commerciale.

Il lui est aussi reproché un manque d’apport de clients, de s’être contenté de suivre les dossiers confiés, une insuffisance de visites clients soit 60 en 2013 et 33 en 2012, des déplacements insuffisants chez les clients et au titre des prospects.

La lettre poursuit « plus globalement, nous devons faire le constat de:

— l’absence de dynamisme commercial permettant de transformer les prospects en clients, plus précisément sur ce plan, aucune initiative déterminante ne peut être relevée.

— l’absence de client apporté par vos soins sur le dernier exercice et aucune activité nouvelle en terme de développement de chiffre d’affaires enregistrée dans l’activité,

— l’absence d’information permettant une exploitation fiable de l’activité et du suivi de l’activité.»

La lettre souligne «les carences graves et répétées» en ce qui concerne l’absence de suite active donnée à la liste des prospects communiquée par le service commercial, les anomalies constatées sur les comptes rendus les rendant inexploitables, l’absence d’actions auprès de prospects pouvant intéresser l’entreprise.

La lettre fait donc grief à M. X son absence de développement de l’activité qui a permis à la concurrence de se positionner, une carence dans le développement en nombre des clients, l’absence de réalisation des objectifs que ce soit en termes de chiffre d’affaires , de nouvelles activités, de nouveaux clients.

Enfin, il y est indiqué que les entretiens de recadrage avec les managers sont restés lettre morte et que les derniers échanges ne permettaient pas d’entrevoir une volonté délibérée de participer au redéploiement des activités de l’entreprise.

Afin de déterminer si l’insuffisance professionnelle est établie, il convient de rappeler que M. X occupait un poste de responsable commercial «Project Manager» sous la responsabilité de M. Y directeur commercial France puis à compter de juin 2012 de M. N F également directeur commercial Benelux/hollande et enfin, de M. O G, qui était également directeur commercial Espagne, Italie et Angleterre.

Par ailleurs, son contrat de travail précise qu’il travaille sous le contrôle du directeur commercial France ou de toute personne à lui substituée.

Ses fonctions de Project manager sont définies dans l’annexe 1de son contrat de travail. Cette annexe précise qu’il collabore avec les différents départements de l’entreprise comme des entités européennes du groupe tant au niveau fabrication/ production, qualité, achats , '.Sa mission générale et permanente est de développer en collaboration étroite et permanente avec le directeur commercial France, l’activité économique de Fuji Seal Europe dans le souci permanent d’être un élément moteur et déterminant du développement économique de l’entreprise comme de sa rentabilité. Dans le cadre de cette mission, il doit appliquer la politique commerciale définie ' et il est responsable de son application et de la réalisation des objectifs quantitatifs et qualitatifs.. L’annexe définit les taches techniques, administratives et personnelles.

L’annexe 2 ajoute que l’action prioritaire se réalisera au travers du maintien de la clientèle actuelle, du respect de l’objectif budgétaire défini avec développement du chiffre d’affaires additionnel et d’objectifs qualitatifs sur le réseau Fuji Seal Europe.

La société estime que M. X ayant fait preuve d’insuffisance professionnelle, son licenciement repose bien sur une cause réelle et sérieuse.

La société estime que l’insuffisance professionnelle provient d’une insuffisance de résultats puisqu’il n’a pas atteint les objectifs liés au chiffre d’affaires.

I.Sur l’insuffisance de résultat:

1.1.sur la non réalisation des objectifs liés au chiffre d’affaires:

M. X fait valoir que les objectifs fixés pour les années 2012 et 2013 ne lui sont pas opposables dès lors qu’ils n’ont pas fait l’objet d’un avenant au contrat de travail comme les précédents. En effet, le contrat de travail prévoit à l’article 3 que «les objectifs sont définis chaque année et feront l’objet d’un avenant annexé au présent contrat»

Or, quand bien même les objectifs des années 2012 et 2013 n’ont pas été fixés par voie d’avenant, l’employeur a le pouvoir de les fixer unilatéralement .

Dès lors, les objectifs fixés qu’ils le soient contractuellement ou unilatéralement sont opposables à M X qui ne conteste pas en avoir eu connaissance.

Pour établir l’insuffisance des résultats, l’employeur doit alors prouver qu’ils n’ont pas été atteints.

Sur ce point, la société produit les documents fixant les objectifs des années 2009, 2010, 2011, 2012 et 2013, étant observé que pour les années 2012 et 2013 il s’agit de listing informatiques quasiment illisibles.

M. X toutefois ne conteste pas les montants indiqués par la société Fuji au titre des objectifs à atteindre mais pour 2013 il soutient les avoir dépassés en se fondant sur un mail du 17 janvier 2013 rédigé en anglais présentant un tableau avec un calcul manuscrit qui prouverait une erreur sur le budget 2013 et donc sur le chiffre d’affaires réalisé . Un tel document ne saurait prouver l’affirmation de M. X.

M. X estime que les objectifs 2012 et 2013 étaient déraisonnables, n’étant d’ailleurs jamais atteints par les commerciaux et subsidiairement, que les résultats atteints étaient très satisfaisants.

Il appartient donc de vérifier s’ils étaient raisonnables et si leur non atteinte est imputable au salarié.

En l’espèce, il résulte des conclusions et pièces de la société qu’en 2009, M. X a réalisé 93,8% de ses objectifs , M. Z 74,8% et M. A 96,7%.

En 2010, M. X réalisait 80,6% de son chiffre d’affaires , M. B 93,3% , M. C 98,7% et M. D 118,4%.

En 2011, M. X atteignait 97,9% et ses trois collègues faisaient entre 75,9% et 88,8%. En 2011, il a fait 85,8% et ses collègues entre 108,2% et 98,3% et enfin,en 2013, il a fait 90,2% contre 89% pour ses collègues.

La seule lecture de ces chiffres indique qu’ils n’étaient pas irréalisables puisqu’ils avaient pu l’être par certains des autres commerciaux.

Toutefois, il en résulte aussi que suivant les années, certains de ses collègues avaient été moins performants que lui sans pour autant avoir été sanctionnés, aucune pièce n’ayant été versée en ce sens.

Dès lors, il appartient à la société Fuji de prouver que la non atteinte provient de l’attitude professionnelle insuffisante de M. X.

Pour prouver que l’insuffisance de résultats est imputable à M. X la société prend l’exemple de la société Lactalis.

Elle affirme que jusqu’en 2011, le chiffre d’affaires est en progression car le client est suivi par M. E puis qu’il baisse régulièrement dès qu’il est pris en charge par M. X.

Or, les seuls éléments chiffrés au demeurant non étayés par des pièces comptables sont insuffisants pour prouver d’une part, la perte alléguée du client Lactalis quand bien même les résultats qu’elle communique montrent une baisse régulière du chiffre d’affaires en Europe et en France et d’autre part, pour en connaître la cause. La société n’indique pas ni ne démontre en quoi ces éléments seraient imputables à un manque de rigueur et d’implication de M. X.

De même, ces pièces ne démontrent pas comme l’affirme la société que les performances de M. X étaient éloignées tant de celles demandées que de celles de ses collaborateurs.

1.2sur l’absence de participation au développement de l’activité:

La société soutient que M. X s’est positionné non pas en développeur d’activité mais en «centre de coûts». Elle se réfère aux pièces de M. X n°21 à 30 qui ne sont que des mails traduits de l’anglais en français qui ont trait a priori au traitement d’affaires en cours, mais dont le contenu laconique ne permet pas d’en déduire un quelconque manquement de M. X à ses missions.

Pour la société, M. X n’a apporté aucun client contrairement aux autres collaborateurs et alors même que ses objectifs l’exigeaient. Elle conteste l’affirmation de ce dernier aux termes de laquelle il aurait réalisé 22% de la progression européenne du chiffre d’affaires de la société

La société reprend les objectifs contractualisés pour l’année 2009 avec la liste des clients visés par le «New business development PU 5-6» vers lequel un plan d’action avait été prévu.

Or, la société ne démontre pas que M. X n’ait pas réussi à développer la clientèle ni que ce fait à le supposer établi puisse provenir d’une insuffisance professionnelle alors qu’il a cette année là effectué 93,8% de son chiffre d’affaires. De même, elle ne prouve pas plus l’acquisition systématique de nouveaux clients par les autres collaborateurs comme elle le prétend.

Les documents informatiques versés «sales monitoring» sont des éléments chiffrés qui sont insuffisants à démontrer les carences alléguées de M. X. La simple comparaison de chiffres étant insuffisante pour établir la réalité de l’ insuffisance professionnelle constatée.

La société soutient également que la situation procédait d’un refus de M. X de s’intégrer à un ordre hiérarchique, ce qui a été de nature à porter atteinte à la qualité du travail du salarié sans compter l’atteinte au dynamisme que la direction doit attendre d’un cadre de son niveau.( conclusions page 21)

Elle verse un échange de mails du 18 octobre 2012 avec M. F concernant le client Lactalis dont rien ni dans le ton ni les propos ne permet d’en déduire un refus de respecter, ce que l’employeur nomme lui même «les conseils» de la hiérarchie de sorte qu’à l’évidence, il ne s’agit ni d’ordres ni d’instructions ou consignes. Cet échange ne traduit qu’une discussion tout à fait ordinaire entre les deux personnes exprimant leur avis d’une manière mesurée et respectueuse.

Il lui est aussi reproché d’avoir dans le cadre de la relation commerciale avec Danone Tunisie décidé seul d’une modification de prix sans en référer au préalable à sa hiérarchie . Toutefois le courriel du 12 septembre 2013 de M. G qui indique qu’il n’y aura pas de négociation sur le prix du manchon ne prouve pas que M. X ait commis un manquement au vu du mail avec son interlocuteur tunisien concernant la négociation et rien ne prouve que M. X n’ai pas respecté la position de M. G (N+1) répondant qu’il n’y aura pas de négociation sur le prix du manchon.

La société indique qu’en refusant de suivre les conseils, de ses supérieurs, il nuisait à l’entreprise occasionnant un risque de perte de clients et une perte de confiance. Il ne s’agit là que d’une simple affirmation non étayée par des éléments matériellement vérifiables.

La société produit aussi le «Business Review» destiné à faire le point sur l’activité lors des visites auprès des clients précisant les chiffres de l’activité et établi par M. X dont elle dit qu’il ne répondait pas aux exigences normales qu’elle était en droit d’attendre de ses cadres.

Le mail laconique de M. G du 14 octobre 2013 indique «et il veut aller chez Lactalis avec cette présentation ' No comment…». Toutefois ce mail n’est pas adressé à M. X mais à M. H. La société ne démontre pas en quoi ce document n’était pas conforme et caractériserait l’insuffisance professionnelle alléguée.

1.3.Sur la non conformité des rapports d’activité hebdomadaires:

La société fait état également de la non conformité des rapports d’activité hebdomadaire .

M. X se devait d’établir un rapport hebdomadaire avec la liste des clients visités avec leur adresse, les remarques sur les les produits proposés, les produits concurrents rencontrés , les suggestions, remarques et avis utiles à la conduite de la politique.

Elle produit des mails datés du 13 janvier 2013 et du 11 juin 2013 où il est effectivement demandé à M. X d’améliorer ses rapports.

La société verse en pièces 21 et 22, deux documents informatiques en anglais qu’elle attribue l’un à M. X et l’autre à M. Z qui sont inexploitables, faute de preuve de leur auteur et de la carence qu’ils sont censés démontrer de la part de M. X.

Il s’ensuit que la société procède par voie d’affirmation et les pièces produites n’apportent pas la preuve de l’insuffisance alléguée.

De même, la société se prévaut d’un mail de juillet 2013 relatif à un projet indiqué dans un rapport concernant Nestlé dont il faut remarquer à la lecture reprise dans les conclusions, qu’à cette date, l’auteur ne considère pas le rapport comme inexploitable. Toutefois, ce mail n’est pas produit.

La société affirme que ce projet n’a pas abouti en tirant comme conséquence que du coup, le rapport était inexploitable. Or elle n’apporte aucun élément étayant son affirmations.

Elle allègue également une insuffisance de visites se limitant à en indiquer le nombre à savoir 60 déplacements clientèle en 2013 et 33 en 2013 qui n’est corroborée par aucun document .

2. Sur l’absence d’engagement de M. X en dépit des mesures prises par l’employeur:

La société soutient que M. X ne démontrait aucun engagement particulier en rapport avec les responsabilités et les fonctions confiées .

Elle affirme aussi que les entretiens de recadrage restaient lettre morte.

Elle verse sur ce point une série de mails échangés:

* mail du 16 janvier 2013 de M. F indiquant «ne vois pas ce message comme une critique mais de façon constructive et positive …» M. F précise que «dans nos entrevues en face à face, j’ai parfois trouvé difficile de te suivre et probablement que je ne réponds pas toujours d’une façon que tu apprécies. A mon grand regret cependant nous n’avons pas assez de temps pour nous expliquer dans la finesse des détails…..

Pour que ça fonctionne, je te demande d’être plus ouvert d’esprit envers les idées et suggestions de ton environnement plutôt que de défendre ta position en expliquant que les choses sont ce qu’elles sont. J’aimerais aussi te demander d’améliorer ta communication tout compte je te l’ai demandé à propos de ton rapport mensuel.

Un tel courrier ne saurait constituer un recadrage mais s’analyse en un mise au point afin d’aboutir à une interaction efficace comme l’indique M. X dans son mail du 4 janvier 2013 et qui marque la volonté de celui-ci d’analyser les causes des problèmes rencontrés et d’y remédier.

Les mails versés en pièces 23 à 30 et 49 et 50 démontrent qu’au cours de l’année 2013, un désaccord apparaît avec M. F qui formule un certain nombre de critiques et qui relate en février 2013 au directeur général les difficultés rencontrées avec M. X et exprimées lors d’un entretien . M. I relève la suspicion dont a fait preuve M. X, son émotion, lui fait reproche d’être sur la défensive alors qu’à l’évidence, celui-ci venait de l’informer de sa proposition de lui retirer un dossier. M. I indique que M. X a vécu ce fait comme une sanction exprimant sa crainte d’être licencié . Il lui fait grief d’accuser les autres de ses échecs, Il ajoute «,je lui ai suggéré que Fuji ne changerait pas et qu’il doit changer pour son propre bien….»

Les mails montrent que le travail de M. X ne correspond plus aux attentes de M. I lui reprochant en septembre 2013 « tu te débats depuis bientôt deux ans pour apporter ce nouveau compte avec un potentiel total à peine supérieur à 500 000 euros. Après deux ans d’essai, il n’est toujours pas clair s’ils placeront ou pas une première commande….ou l’invitant à travailler différemment pour gagner en efficacité notamment sur le nombre de personnes à mettre en copie sur des mails

Il lui est aussi fait reproche «Je souhaite que tu sois plus concret dans ce que tu écris et que tu attaches beaucoup plus de temps à décider quoi faire.»( mail du 25 novembre 2013).

M. J (N+2)dans un mail du 19 octobre 2012 attirait déjà son attention sur la communication interne, l’invitant à se relire 'ou celui du 10 juin 2013 l’invitant à s’inspirer des rapports d’un collègue pour l’aider à améliorer le reporting, ou celui du 8 juillet 2013 l’invitant à éclairer l’organisation au lieu de la rendre plus confuse.

Il en résulte que cet échange de mails met en évidence un problème de communication et de compréhension professionnelle entre les deux hommes tout au long de l’année 2013 . De plus, le seul mail produit du 19 octobre 2012 de M. J fait état d’un problème de communication interne qui n’est pas de nature à lui tout seul à démontrer que M. X avait pu rencontrer des difficultés avec ses supérieurs hiérarchiques précédents .

En aucun cas, les éléments produits ne démontrent l’absence d’engagement de M. X par rapport à ses fonctions ou responsabilités.

Les pièces ainsi produites par l’employeur ne sont pas de nature à prouver l’insuffisance professionnelle alléguée, aucune insuffisance de résultats ni aucune absence de participation au développement de l’activité n’ayant été établies.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes et de déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse .

M. X sollicite paiement d’une somme de 200 000 euros à titre de dommages et intérêts.

M. X avait une ancienneté de 5,5 ans, et était âgé de 50 ans lors du licenciement. Il justifie avoir perçu les allocations de Pôle Emploi depuis le licenciement et l’allocation de solidarité spécifique depuis juillet 2016 de 16,27 euros par jour . Son salaire mensuel brut était de 6388 euros ( bulletins de paye d’avril et mai 2014).

Par ailleurs, il justifie de recherches d’emploi restées infructueuses en mars 2016 mais n’apporte aucun élément sur sa situation depuis lors.

La cour estime disposer des éléments nécessaires pour fixer à 76 000 euros les dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

2°) Sur les heures supplémentaires:

2-1 sur la nullité de la convention de forfait:

Le contrat de travail de M. X indique que la durée de travail est fixée dans le cadre du forfait annuel en jours sur l’année de 215 jours et prévoit un entretien annuel sur la charge de travail du salarié.

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

En l’espèce, il convient de relever que la convention collective nationale de commerces de gros en son article 5.2 prévoit que:

«Le forfait en jours s’accompagne d’un suivi du nombre de jours ou demi-journées travaillés et du respect du repos quotidien et hebdomadaire prévu par le présent accord, ainsi que de la charge de travail. Ce suivi peut s’effectuer à l’aide d’un document tenu par le salarié sous la responsabilité de l’employeur. Ce document fait apparaître la qualification de chacune des journées ou demi-journées du mois, répartie en quatre catégories au minimum : travail, repos, congé payé, autre absence; afin d’identifier les éventuelles difficultés en matière d’amplitude des journées de travail, le document indique également, lorsqu’un repos quotidien a été inférieur à 12 heures consécutives, quelle en a été la durée. Il doit également comporter la possibilité pour le salarié d’ajouter toute information complémentaire qu’il jugerait utile d’apporter. Signé par le salarié, le document de décompte est remis mensuellement à sa hiérarchie, responsable de son analyse et des suites à donner, ainsi que de sa conservation. Un récapitulatif annuel est remis au salarié, dans les 3 mois suivant la fin de la période.

Au moins une fois par an, le salarié en forfait jours bénéficie à l’initiative de sa hiérarchie d’un entretien portant sur sa charge et son amplitude de travail, sur l’organisation du travail dans l’entreprise ou l’établissement, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, ainsi que sur sa rémunération.

Un entretien doit également être proposé par la hiérarchie du salarié lorsque le document mensuel de décompte visé ci-dessus fait apparaître des anomalies répétées mettant en évidence des difficultés en matière de temps de travail. Cet entretien a pour objet d’examiner les mesures correctives à mettre en 'uvre.

Ces dispositions ont été reconnues par la jurisprudence de la cour de cassation dans un arrêt du 26 septembre 2012 comme n’étant pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail d’un salarié soumis à une convention de forfait en jours restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

Toutefois la société soutient que les dispositions contractuelles mises en place pallient les dispositions incomplètes de l’accord de sorte que la convention de forfait jours ne peut être annulée en se référant aux dispositions de la loi du 8 août 2016 inapplicables en l’espèce.

Elle fait en effet valoir que le contrat de travail de M. X prévoyait un entretien annuel, un contrôle du nombre de jours travaillés et des congés payés et des modalités de contrôle de l’exercice des droits à repos.

Toutefois, les documents versés en pièces 40 à 42 intitulés « document mensuel» ne comportent aucune signature notamment du salarié et ne sauraient être la preuve des mesures prises par l’employeur pour pallier l’absence de dispositions conventionnelles en la matière.

Dès lors, la convention de forfait jours est nulle et de nul effet.

En conséquence, le temps de travail doit se décompter sur la base de 35 heures par semaine.

La société soulève la prescription de la demande qui englobe les heures supplémentaires depuis l’embauche en 2008.

M. X a saisi le Conseil de Prud’hommes le 24 novembre 2014 de sorte qu’à cette date s’appliquait la prescription issue de la loi du 17 juin 2013.

M. X demande que le point de départ soit la date de l’arrêt de la cour de cassation du 26 septembre 2012 ayant reconnu la nullité des conventions de forfait jours conclues en vertu de la convention collective du commerce de gros.

Or un arrêt ne saurait créer un droit et ne saurait constituer le point de départ de la prescription. Dès lors, la demande ne pouvait être formulée que pour les 3 années précédant la rupture soit à compter de 2010.

Les demandes concernant les années 2008 et 2009 sont donc prescrites.

La Cour de cassation, selon une jurisprudence constante, rappelle qu’il résulte de l’article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties. L’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisées par le salarié et il appartient à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur de produire ses propres éléments permettant de justifier des horaires effectivement réalisés, ce qu’il ne fait pas, alors que le décompte établi par l’un de ses propres responsables fait apparaître le recours habituel à des heures supplémentaires.

M. X produit en pièce 84 un tableau extrêmement précis indiquant l’amplitude journalière avec l’heure de début et de fin de la journée, la durée de travail effectif, les temps de pause déjeuner, de déplacements ainsi qu’un calcul hebdomadaire, année par année.

Il réclame ainsi une somme de 101 967 euros augmentée de l’indemnité de congés payés.

Il explique qu’il se rendait au bureau toujours à la même heure soit 8h30 et quittait en général à 18h sauf si sa charge ne le permettait pas . Il a pris l’heure du dernier mail envoyé . Il déjeunait toujours à la même heure et la pause ne dépassait jamais une heure.

Il produit un Cd comportant 123 pages de mails échangés sur la période 2011 à 2014 et les attestations de M^me K Togbassa confirmant les horaires indiqués dans le tableau .

De même, M. A confirme les horaires.

La société fait valoir que sur son relevé M. X a mentionné 6 journées pendant lesquelles elle peut justifier qu’il était en repos soit les 3 février, 24 janvier 2014, 23 décembre 2013, 22 et 30 juillet 2013, 28 septembre 2012. La société fait également mention d’anomalies dans le décompte au regard des pièces produites qui révèlent qu’il indique le 11 octobre 2010 une prise de fonction antérieure à son passage au péage ou de déplacements les 15 et 16 février 2011 alors que les tickets de péage ne mentionnent pas de tels déplacements.

La société met ainsi en exergue un certain nombre d’anomalies et d’incohérences dans le tableau .

Si les pièces produites par le salarié établissent bien l’existence d’heures supplémentaires, la Cour a trouvé les éléments suffisants dans le dossier permettant d’établir leur montant, repos compensateur inclus, à la somme de 35 000 €, outre 3500 € au titre des congés payés y afférents, le jugement étant infirmé sur ce point.

3°) Sur la demande relative au travail pendant les congés payés:

M. X sollicite paiement d’une somme de 4837 euros pour avoir travaillé a minima 40 journées alors qu’il en réclame 81, se référant à trois mails des 28 décembre 2012, 25 avril 2013 l’invitant à prendre son téléphone portable pendant les vacances, de vérifier les mails et de ne pas laisser les clients sans réponses.

Pour autant, M. X ne prouve pas que cela ait pu représenter l’équivalent de 81 journées de travail pendant ses congés . De plus en pièce 71 il produit un mail par lequel il indique lui même «pendant mes vacances, je peux toujours être contacté par SMS sur mon téléphone portable, je répondrai sous une demie journée».

Il convient en conséquence de faire droit à la demande et de lui allouer une somme de 1000 euros à titre de dommages et intérêts.

4°) Les déplacements professionnels:

M. X demande paiement d’une somme de 12000 euros à titre de dommages et intérêts en dédommagement pris sur son temps privé des déplacements professionnels .

Tout en reconnaissant que le temps de trajet n’est pas du temps de travail effectif, M. X indique que celui-ci dépassait le temps normal entre le domicile et le lieu habituel de travail et doit donc être indemnisé.

Il indique qu’il faisait un déplacement important entre les barrières de péage et son domicile situé à Paris 18^e puis à saint Denis, le temps moyen pouvant varier de 30 à 60 minutes entre son domicile et le péage selon les bouchons.

Cependant, aucun élément ne démontre que le temps de trajet de M. X dépassait la durée normale du trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, durée qui ne peut que s’apprécier qu’au regard des conditions de circulation particulières de la région parisienne.

En conséquence, la demande doit être rejetée.

5°) Sur la violation du droit au repos:

M. X qui réclame 5000 euros à ce titre ne démontre pas la violation de son droit au repos autre que celle déjà réparée au titre du travail pendant les congés.

*****

Il convient de rappeler que les créances salariales portent intérêt légal à compter de la date de convocation devant le bureau de conciliation du Conseil des Prud’hommes et à compter du présent arrêt pour les autres montants alloués.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile:

La société Fuji qui succombe dans la présente procédure, sera condamnée au paiement des dépens de la procédure d’appel ce qui entraîne le rejet de sa demande formulée au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande d’allouer à M. X une somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, étant rappelé que la condamnation à une indemnité emporte automatiquement intérêts au taux légal à compter de l’arrêt.

PAR CES MOTIFS:

La Cour, chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe et après débats en audience publique et après en avoir délibéré,

CONFIRME le jugement du Conseil de Prud’hommes de Lure du 16 mars 2016 en ce qu’il a déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu’il a rejeté la demande relative aux déplacements professionnels et de violation des temps de repos;

INFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau :

DECLARE le licenciement sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société Fuji Seal Europe à verser à M. L X une somme de 76 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

DECLARE la convention de forfait jours nulle et de nul effet,

DECLARE la demande en paiement d’heures supplémentaires prescrite pour les années 2008 et 2009,

CONDAMNE la société Fuji Seal Europe à verser à M. L X une somme de 35 000 € au titre des heures supplémentaires et des repos compensateurs, et celle de 3500€ au titre des congés payés y afférents,

CONDAMNE la société Fuji Seal Europe à verser à M. L X la somme de 1000 euros à titre de dommages et intérêts pour le travail pendant les congés payés,

DIT que les créances salariales portent intérêt légal à compter de la date de convocation devant le bureau de conciliation du Conseil des Prud’hommes et à compter du présent arrêt pour les autres montants alloués,

CONDAMNE la société Fuji Seal Europe aux dépens de la procédure d’appel;

LA CONDAMNE à payer à M. X une somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ,

LEDIT ARRÊT a été rendu par mise à disposition au greffe le vingt trois juin deux mille dix sept et signé par Madame Chantal PALPACUER, Présidente de chambre, et Madame Karine MAUCHAIN, Greffier.

LE GREFFIER, LA PRESIDENTE DE CHAMBRE,