ARRÊT N°

CE/SMG

COUR D’APPEL DE BESANÇON

ARRÊT DU 26 NOVEMBRE 2024

CHAMBRE SOCIALE

Audience publique

du 17 septembre 2024

N° de rôle : N° RG 23/02055 – N° Portalis DBVG-V-B7H-EW7K

S/appel d’une décision

du Pole social du TJ de BESANCON

en date du 08 décembre 2022

Code affaire : 88B

Demande d’annulation d’une mise en demeure ou d’une contrainte

APPELANTE

URSSAF FRANCHE-COMTE, sise [Adresse 2]

représentée par M^e Séverine WERTHE, avocat au barreau de BESANCON, présente

INTIMEE

S.A.S. [3], sise [Adresse 1]

représentée par M^e Hervé BOUQUARD, Plaidant, avocat au barreau de BESANCON absent et substitué par M^e Floriane PETITJEAN, Plaidant, avocat au barreau de BESANCON, présente et par M^e Ludovic PAUTHIER, Postulant, avocat au barreau de BESANCON, présent

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats du 17 Septembre 2024 :

Monsieur Christophe ESTEVE, Président de Chambre

Madame Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller

M^me Florence DOMENEGO, Conseiller

qui en ont délibéré,

M^me MERSON GREDLER, Greffière

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt sera rendu le 12 Novembre 2024 par mise à disposition au greffe. A cette date la mise à disposition a été prorogée au 26 novembre 2024.

**************

Statuant sur l’appel interjeté le 6 janvier 2023 par l’URSSAF Franche-Comté d’un jugement rendu le 8 décembre 2022 par le pôle social du tribunal judiciaire de Besançon, qui dans le cadre du litige l’opposant à la société par actions simplifiée [3] a :

— dit que la mise en demeure du 4 février 2020 est régulière en la forme,

— annulé partiellement le redressement de cotisations, contributions et majorations mis à la charge de la société [3] par l’URSSAF de Franche-Comté,

— confirmé le point n° 5 de la lettre d’observations de l’URSSAF de Franche-Comté au motif que les frais professionnels remboursés à M. [K], à Mme [W], à Mme [V] et à M. [N] sont justifiés conformément aux dispositions de l’arrêté du 20 décembre 2002,

— confirmé le point n° 9 de la lettre d’observations de l’URSSAF de Franche-Comté, au motif que les primes d’intéressement versées par la société [3] présentent un caractère collectif conforme aux dispositions de l’article L. 3312-4 du code du travail,

— confirmé le point n° 10 de la lettre d’observations de l’URSSAF de Franche-Comté, au motif que les primes de participation versées par la société [3] présentent un caractère collectif conforme aux dispositions de l’article L. 3325-1 du code du travail,

— annulé partiellement le point n° 14 de la lettre d’observations de l’URSSAF de Franche-Comté et dit que la société [3] a fait une bonne application de la déduction forfaitaire patronale secteur du transport de marchandises (loi TEPA),

— dit que l’URSSAF doit procéder à un nouveau calcul des cotisations dues au titre du point n° 14,

— annulé partiellement le point n° 15 de la lettre d’observations de l’URSSAF de Franche-Comté,

— dit que, s’agissant du point n° 15, la société [3] a fait une bonne application de la réduction générale des cotisations compte tenu de l’absence de durée du travail d’équivalence applicable à son personnel conducteur messagerie,

— dit que, s’agissant du point n° 15, la déduction forfaitaire de cotisations patronales a bien été appliquée par l’entreprise pour ses salariés,

— dit que l’URSSAF doit procéder à un nouveau calcul des cotisations dues au titre du point n° 14,

— annulé le point n° 16 de la lettre d’observations de l’URSSAF de Franche-Comté au regard des précédents points de redressement annulés,

— ordonné à l’URSSAF de procéder à un nouveau calcul quant aux réductions générales de cotisations,

— dit que les sommes versées à titre conservatoire au titre des points 14, 15 et 16 seront remboursées dans l’attente du nouveau calcul des cotisations par l’URSSAF Franche-Comté,

— débouté les parties de leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties pour le surplus de leurs demandes,

Vu la radiation de l’affaire prononcée le 28 novembre 2023 et son rétablissement au rôle,

Vu les dernières conclusions transmises le 13 septembre 2024 par l’URSSAF Franche-Comté, appelante, qui demande à la cour de':

sur l’appel principal':

— infirmer ou réformer le jugement en ce qu’il :

— dit que s’agissant du point n° 15, la déduction forfaitaire de cotisations patronales a été bien appliquée par l’entreprise pour ses salariés et que l’URSSAF doit procéder à un nouveau calcul des cotisations dues au titre du point n° 14 (il s’agit d’une erreur matérielle à rectifier': point de redressement n°15 et non 14),

— annulé le point n° 16 de la lettre d’observations de l’URSSAF de Franche-Comté au regard des précédents points de redressement annulés,

— ordonné à l’URSSAF de procéder à un nouveau calcul quant aux réductions générales de cotisations,

— dit que les sommes versées à titre conservatoire au titre des points 14, 15 et 16 seront remboursées dans l’attente du nouveau calcul des cotisations par l’URSSAF Franche-Comté,

— débouté les parties du surplus de leur demandes,

statuant à nouveau,

Point n° 15':

— rectifiant l’erreur matérielle du jugement ou statuant à nouveau, remplacer le 12ème paragraphe

du dispositif relatif au point de redressement n° 15 par': «'Dit que l’URSSAF doit procéder à un nouveau calcul des cotisations dues au titre du point n° 15'»,

Point n° 16':

— dire que la formule de calcul réservée aux entreprises de plus de 20 salariés peut être appliquée pour l’année 2017 (calcul des effectifs pris en compte au titre de l’année 2016 (N-1)),

— rejeter la contestation de la société [3] portant sur la réintégration dans le salaire brut des incidences de redressement liées aux frais professionnels, à l’intéressement et à la participation,

— ordonner un recalcul pour intégrer dans le chef de redressement n° 16 les chauffeurs de messagerie (annulation chef 14),

— dire que les sommes versées à titre conservatoire pour les points 14, 15 et 16 seront remboursées après recalcul à hauteur du trop versé,

Sur l’appel incident adverse':

— déclarer irrecevable la demande adverse relative au point 13, ou à défaut mal fondée,

— débouter la société [3] de l’intégralité de ses demandes (sauf sur la rectification d’erreur matérielle),

— la condamner à payer à l’URSSAF Franche-Comté la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Vu les dernières conclusions transmises le 16 septembre 2024 par la société [3], intimée, qui forme un appel incident et demande à la cour de':

— confirmer le jugement du 8 décembre 2022 en ce qu’il a :

— annulé partiellement le point n° 14 de la lettre d’observations de l’URSSAF Franche-Comté et dit que la société [3] a fait une bonne application de la déduction forfaitaire patronale secteur du transport de marchandises (loi TEPA),

— dit que l’URSSAF de Franche-Comté doit procéder à un nouveau calcul des cotisations au titre du point n° 14,

— annulé le point n° 16 de la lettre d’observations de l’URSSAF de Franche-Comté au regard des précédents points de redressement annulés,

— dit que s’agissant du point n° 15, la société [3] a fait une bonne application de la réduction générale des cotisations compte tenu de l’absence de durée du travail d’équivalence applicable à son personnel conducteur messagerie,

— dit que l’URSSAF de Franche-Comté doit procéder à un nouveau calcul au titre du point n° 14 (procédant à la rectification d’erreur matérielle – point n° 15),

— infirmer le jugement du 8 décembre 2022 en ce qu’il a :

— confirmé le point n° 5 de la lettre de l’observation de l’URSSAF de Franche-Comté au motif que les frais professionnels remboursés à M. [K], à Mme [W], à Mme [V] et à M. [N] sont justifiés conformément aux dispositions de l’arrêté du 20 décembre 2022,

— confirmé le point n° 9 de la lettre d’observation de l’URSSAF de Franche-Comté au motif que les primes d’intéressement versées par la société [3] présente un caractère collectif conforme aux dispositions de l’article L. 3312-4 du code du travail,

— confirmé le point n° 10 de la lettre d’observation de l’URSSAF de Franche-Comté au motif que les primes de participation versées par la société [3] présente un caractère collectif conforme aux dispositions de l’article L. 3325-1 du code du travail,

statuant à nouveau :

— annuler le point n° 5 de la lettre d’observations de l’URSSAF de Franche-Comté,

— annuler le point n° 9 de la lettre d’observations de l’URSSAF de Franche-Comté,

— annuler le point n° 10 de la lettre d’observations de l’URSSAF de Franche-Comté,

— annuler le point n° 13 de la lettre d’observations de l’URSSAF de Franche-Comté,

— condamner l’URSSAF de Franche-Comté au remboursement des sommes versées à titre conservatoire, assorti d’une majoration de 0,2 % par mois écoulé à compter de la date de perception indue par l’URSSAF,

— condamner l’URSSAF de Franche-Comté à verser à la société [3] la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner l’URSSAF de Franche-Comté aux entiers dépens,

La cour faisant expressément référence, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, aux conclusions susvisées, soutenues à l’audience,

SUR CE

EXPOSE DU LITIGE

La société [3] exerce une activité d’affrètement et d’organisation des transports. Elle applique la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport. En qualité d’employeur de personnel salarié, elle est immatriculée auprès de l’URSSAF Franche-Comté.

La société [3] a fait l’objet d’un contrôle de l’application des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires AGS sur la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017.

Concernant son établissement de [Localité 5], une lettre d’observations lui a été adressée le 27 décembre 2018 notifiant un redressement d’un montant de 70.429 euros, portant sur les points suivants':

— point 1': contribution FNAL supplémentaire': généralités

— point 2': régularisation annuelle': principe et exclusions

— point 3': régularisation annuelle': principe et exclusions

— point 4': frais professionnels – limites d’exonération : utilisation du véhicule personnel (indemnités kilométriques)

— point 5': frais professionnels non justifiés – principes généraux

— point 6': réduction du taux de la cotisation AF sur les bas salaires

— point 7': CSG/CRDS': déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels

— point 8': CSG/CRDS indemnités liées à la rupture conventionnelle

— point 9': intéressement – bénéficiaires – caractère collectif': condition d’ancienneté

— point 10': participation': caractère collectif

— point 11': participation': mandataires sociaux

— point 12': réduction générale des cotisations': majoration liée à l’effectif

— point 13': loi TEPA': déduction forfaitaire patronale'- majoration liée à l’effectif

— point 14': loi TEPA': déduction forfaitaire patronale – secteur du transport de marchandises

— point 15': réduction générale des cotisations': rémunération brute – heures d’équivalence – transport

— point 16': réduction générale des cotisations': règles générales.

Par lettre du 25 janvier 2019, la société [3] a pris acte des observations de l’inspecteur du recouvrement concernant les points n° 3, 6, 7, 8, 11 et a contesté les points n° 1, 2, 4, 5, 9, 10, 12, 13, 14, 15 et 16.

Par courrier du 6 août 2019, l’inspecteur en charge du contrôle a maintenu le redressement.

A la suite d’une nouvelle lettre de contestation (non communiquée), l’inspecteur en charge du contrôle a, par courrier du 6 décembre 2019, annulé le chef de redressement n° 1, ramené le chef de redressement n° 13 à la somme de 13.041 euros après avoir admis que l’effectif de l’entreprise était inférieur à 20 salariés au 31 décembre 2015 et rétabli en conséquence les déductions TEPA au titre de l’année 2016, porté le chef de redressement n° 14 à 3.239 euros après rectification des déductions TEPA de l’année 2016 pratiquées par l’employeur, porté le chef de redressement n° 15 à 6.160 euros (au lieu de 6.036 euros) et le chef de redressement n° 16 à 9.080 euros (au lieu de 8.989 euros) après recalcul des réductions générales au titre de l’année 2016 en appliquant la formule relative aux entreprises de moins de 20 salariés.

Le redressement initial a ainsi été ramené à la somme de 55.411 euros.

Le 4 février 2020, l’URSSAF a décerné à la société [3] une mise en demeure d’un montant de 61.796 euros, soit 55.411 euros de cotisations et 6.385 de cotisations.

Par courrier du 3 avril 2020, la société [3] a saisi la commission de recours amiable de l’URSSAF d’une contestation du redressement mis à sa charge au titre des points n° 5, 9, 10, 12, 13, 14, 15 et 16, mais la commission n’a rendu aucune décision.

C’est dans ces conditions que par requête du 30 juillet 2020 la société [3] a saisi le tribunal judiciaire de Besançon de la procédure qui a donné lieu au jugement entrepris, après radiation et rétablissement de l’affaire.

MOTIFS

1- Sur le point de redressement n° 15':

Au titre de ce chef de redressement intitulé «'réduction générale des cotisations': rémunération brute – heures d’équivalence – transport'», l’inspecteur du recouvrement a procédé aux redressements suivants':

— année 2015': 1.468 euros';

— année 2016': 590 euros, somme portée à 714 euros après recalcul des réductions générales au titre de l’année 2016 en appliquant la formule relative aux entreprises de moins de 20 salariés';

— année 2017': 3.978 euros.

L’inspecteur a considéré que l’employeur ne pouvait décompter en heures supplémentaires les heures de travail effectuées entre la 35ème et la 39ème heure par les conducteurs courte distance, ces heures devant être traitées en heures d’équivalence.

De même, il a relevé que les heures de nuit mentionnées sur le bulletin de paie étaient incluses dans les heures rémunérées et ne pouvaient être considérées comme des heures supplémentaires.

L’ensemble de ces heures n’étant pas selon l’inspecteur des heures supplémentaires, elles ne peuvent majorer le calcul du SMIC dans la formule de calcul de la réduction générale.

L’inspecteur a ajouté qu’étaient également incluses, pour le calcul des réductions, les sommes réintégrées dans l’assiette de cotisations et contributions au titre de la participation et l’intéressement.

Les premiers juges ont retenu que l’analyse de l’inspecteur était erronée compte tenu des observations de la société [3] exposées au point n° 14.

Il est précisé à cet égard que l’employeur a calculé les réductions TEPA en fonction d’une durée du travail hebdomadaire de 35 heures en considérant dès lors les heures effectuées entre la 35ème et la 39ème heure comme des heures supplémentaires et non comme des heures d’équivalence, dans la mesure où ses salariés exercent majoritairement une activité de messagerie, étant rappelé que selon les dispositions légales applicables les heures supplémentaires ouvrent droit à une déduction forfaitaire patronale qui est majorée pour les entreprises de moins de 20 salariés.

Le jugement déféré a ainsi':

— annulé partiellement le point n° 15 de la lettre d’observations de l’URSSAF Franche-Comté';

— dit que s’agissant du point n° 15, la société [3] a fait une bonne application de la réduction générale des cotisations compte tenu de l’absence de durée du travail d’équivalence applicable à son personnel conducteur messagerie';

— dit que s’agissant du point n° 15, la déduction forfaitaire de cotisations patronales a bien été appliquée par l’entreprise pour ses salariés';

— dit que l’URSSAF doit procéder à un nouveau calcul des cotisations dues au titre du point n° 14.

Il résulte des écritures de l’URSSAF qu’elle ne sollicite l’infirmation de ces deux derniers chefs que pour voir en réalité rectifier l’erreur matérielle commise par les premiers juges, en ce que le recalcul doit concerner les cotisations dues au titre du point n° 15.

La société [3] demande quant à elle la confirmation de ces chefs du jugement sauf à dire, rectifiant l’erreur matérielle, que l’URSSAF Franche-Comté doit procéder à un nouveau calcul au titre du point n° 15.

Les chefs du jugement relatifs au point n° 15 seront en conséquence confirmés, sauf à rectifier l’erreur matérielle affectant le dernier chef': «'Dit que l’URSSAF doit procéder à un nouveau calcul des cotisations dues au titre du point n° 14'» (11ème chef du jugement entrepris), qui sera remplacé par la disposition suivante': «'Dit que l’URSSAF doit procéder à un nouveau calcul des cotisations dues au titre du point n° 15'».

2- Sur le point de redressement n° 16':

Au titre de ce chef de redressement intitulé «'réduction générale des cotisations': règles générales'», l’inspecteur du recouvrement a procédé aux redressements suivants':

— année 2015': 2.025 euros';

— année 2016': 3.896 euros, somme portée à 3.987 euros après recalcul des réductions générales au titre de l’année 2016 en appliquant la formule relative aux entreprises de moins de 20 salariés';

— année 2017': 3.068 euros

L’inspecteur a en définitive considéré':

— que pour 2017, l’entreprise devait utiliser la formule réservée aux entreprises de plus de 20 salariés, après avoir retenu aux points n° 13, 14 et 15 que le nouvel effectif de l’entreprise au 31 décembre 2016 était de 21,46';

— que la formule relative aux transports routiers avec les heures d’équivalences devait être utilisée pour les chauffeurs';

— que des anomalies avaient été relevées sans toutefois qu’il soit possible de détecter l’origine précise de l’erreur.

L’inspecteur a procédé en conséquence à un recalcul des réductions sur les bas salaires, en indiquant qu’il avait également été tenu compte des redressements relatifs à la participation et à l’intéressement ainsi que des frais professionnels non justifiés dans la mesure où ces réintégrations venaient augmenter le salaire brut et avait donc une incidence sur le calcul des réductions.

Par des motifs peu intelligibles, le jugement déféré a':

— annulé le point n° 16 de la lettre d’observations de l’URSSAF de Franche-Comté au regard des précédents points de redressement annulés,

— ordonné à l’URSSAF de procéder à un nouveau calcul quant aux réductions générales de cotisations.

L’URSSAF sollicite l’infirmation du jugement et demande à la cour de':

— dire que la formule de calcul réservée aux entreprises de plus de 20 salariés peut être appliquée pour l’année 2017 (calcul des effectifs pris en compte au titre de l’année 2016 (N-1)),

— rejeter la contestation de la société [3] portant sur la réintégration dans le salaire brut des incidences de redressement liées aux frais professionnels, à l’intéressement et à la participation,

— ordonner un recalcul pour intégrer dans le chef de redressement n° 16 les chauffeurs de messagerie (annulation chef 14).

La société [3] demande quant à elle la confirmation de ces chefs du jugement.

Elle revendique pour l’année 2017 le bénéfice de la réduction générale des cotisations selon la formule applicable aux entreprises de moins de 20 salariés, faisant valoir que le tableau communiqué par l’URSSAF (pièce n° 10 de l’organisme) est erroné dans la mesure où une salariée sous contrat à durée déterminée, Mme [Y], a été prise en compte du mois de janvier 2016 au mois de décembre 2016 alors qu’elle n’a travaillé que les trois premiers mois de l’année 2016 et que de ce fait, l’effectif à retenir au 31 décembre 2016 s’élève à 19,56 ETP.

Elle ajoute que ce point de redressement est aussi motivé par l’application du régime d’équivalence de la convention collective applicable pour tous les chauffeurs en 2015, 2016 et 2017, alors que le régime de l’équivalence a précisément été écarté par les premiers juges pour les chauffeurs de messagerie dans le cadre de l’examen du chef de redressement n° 15.

Il ne résulte pas des motifs du jugement déféré que les premiers juges aient statué sur l’effectif de l’entreprise au 31 décembre 2016, lequel détermine la formule de calcul applicable en 2017.

L’URSSAF expose à cet égard':

— que dans ses conclusions de première instance, la société [3], pointant diverses incohérences dans le calcul réalisé initialement lors du contrôle, indique qu’elle comptait un effectif de 19,25 salariés et produit de nouvelles pièces';

— qu’à la suite de ces affirmations, le service de contrôle de l’URSSAF a procédé à un nouvel examen';

— que si les erreurs pointées par la partie adverse ont bien été corrigées, il s’avère que des anomalies ont été relevées dans la feuille de calcul fournie par la partie adverse en pièce 13';

— qu’à ce sujet, le nouveau calcul effectué a permis de mettre en évidence que l’effectif de la société était de 20,23 salariés (pièce n° 10 de l’organisme)';

— qu’il résulte de la pièce adverse 13 produite en première instance relative aux calcul des effectifs de la société au 31 décembre 2016 que le salarié [B] est pris en compte pour les mois de janvier à novembre pour 1 ETP (pièce n° 11 de l’organisme)';

— que néanmoins, dans la nouvelle feuille de calcul qui était produite en première instance, pièce adverse n° 25C, il s’avère que ce salarié n’est plus pris en compte pour l’année 2016, ce qui a pour effet de minorer la moyenne des salariés décomptés sur l’année 2016 (pièce n° 12 de l’organisme).

Mais contrairement à l’argumentaire de l’URSSAF, la pièce n° 25C de première instance de la société (pièce n° 12 de l’organisme) prend bien en compte le salarié [B] du mois de janvier 2016 au mois de novembre 2016. C’est dans la pièce n° 13 de première instance de la société (pièce n° 11 de l’organisme) qu’il n’est pas pris en compte.

En outre, l’URSSAF ne répond pas à l’argument de la société tiré de la situation de Mme [Y], alors pourtant qu’il était déjà exposé dans les précédentes conclusions de la société transmises le 3 septembre 2024.

La société communique le contrat de travail à durée déterminée de cette salariée, du 1er septembre 2015 au 31 mars 2016, qui ne prévoit aucune reconduction, le reçu pour solde de tout compte de Mme [Y] établi le 31 mars 2016, signé par cette dernière, et le certificat de travail de la salariée mentionnant une durée d’emploi du 1er septembre 2015 au 31 mars 2016 (pièces n° 9-1 et 9-2).

Il en résulte que pour déterminer l’effectif de la société au 31 décembre 2016, Mme [Y] n’aurait dû être prise en compte que pour les trois premiers mois de l’année 2016, comme c’est le cas dans la feuille de calcul de la société constituant sa pièce n° 13 de première instance.

Or, dans le seul document de calcul des effectifs au 31 décembre 2016 de la société présenté par l’URSSAF (sa pièce n° 10), Mme [Y] est comptabilisée les douze mois de l’année 2016.

C’est en vain que l’URSSAF, qui se prévalait en première instance d’un arrêt rendu le 7 janvier 2021 par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation (n° 19-19.395), oppose que le tableau produit en pièce 13 par la société doit être écarté dans la mesure où il n’a pas été communiqué pendant la période contradictoire.

En effet, indépendamment même de la question des droits de l’employeur à un procès équitable et à un recours effectif au sens des articles 6 et 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui n’a pas été abordée par les parties, il n’y a pas lieu en l’espèce d’écarter les pièces qui n’ont pas été communiquées pendant la période contradictoire définie à l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale dès lors que, d’une part, aux termes de sa réponse aux observations de la cotisante, l’inspecteur en charge du contrôle a apporté des modifications aux chefs de redressement notifiés en procédant à une nouvelle analyse et à de nouveaux calculs des cotisations et contributions dues et que, d’autre part et surtout, l’URSSAF a elle-même communiqué dans le cadre du recours contentieux de nouvelles pièces, spécialement un tableau de calcul effectif 2016 constituant sa pièce n° 10, que la société [3] est en droit de contester en communiquant des éléments de preuve contraires.

Considérant ces éléments et la pièce n° 9-3 de la société (qui est la pièce n° 10 de l’URSSAF annotée), la cour retient que l’effectif de la société s’élève au 31 décembre 2016 à 19,56 ETP et non à 20,23.

En conséquence, c’est également la formule réservée aux entreprises de moins de 20 salariés qui doit être utilisée pour calculer la réduction générale des cotisations applicable en 2017.

L’URSSAF devra dès lors à ce titre procéder à un nouveau calcul des réductions générales de cotisations.

Ce nouveau calcul tiendra compte de ce qui a été jugé en ce qui concerne les chauffeurs de messagerie (point n° 15).

Enfin, selon ce que la cour retiendra dans le cadre de l’examen des points n° 5, 9 et 10, l’URSSAF tiendra compte, le cas échéant, de la réintégration dans le salaire brut des incidences de redressement liées aux frais professionnels, à l’intéressement et à la participation.

Il s’ensuit que par substitution partielle de motifs, le jugement déféré est confirmé en ce qu’il a':

— annulé le point n° 16 de la lettre d’observations de l’URSSAF de Franche-Comté au regard des précédents points de redressement annulés,

— ordonné à l’URSSAF de procéder à un nouveau calcul quant aux réductions générales de cotisations.

3- Sur le point de redressement n° 5':

Au titre de ce chef de redressement intitulé «'frais professionnels non justifiés – principes généraux'», l’inspecteur du recouvrement a procédé aux redressements suivants':

— année 2015': 522 euros';

— année 2016': 4.247 euros';

— année 2017': 677 euros (437 + 240).

Ces bases de redressement correspondent à des indemnités de panier perçues par M. [J] [K] (déclarant en douane), Mme [C] [W] (chargée d’affaire), Mme [F] [V] agent d’exploitation) et M. [I] [N] (déclarant en douane) dans les proportions suivantes':

— M. [J] [K] a perçu des frais pour un total de':

—  252 euros en 2015

—  2.712 euros en 2016

—  677 euros (437 + 240).

— Mme [C] [W] a perçu des frais pour un total de':

—  270 euros en 2015

—  666 euros en 2016.

— Mme [F] [V] a perçu des frais pour un total de 499 euros en 2016.

— M. [I] [N] a perçu des frais pour un total de 370 euros en 2016.

Les conditions d’exonération des remboursements de frais professionnels sont fixées par l’arrêté du 20 décembre 2002 modifié par l’arrêté du 25 juillet 2005.

Si la démonstration n’est pas faite que le salarié est exposé à des frais supplémentaires de transport, de repas ou d’hébergement du fait d’une situation de déplacement, les indemnités doivent être réintégrées dans l’assiette des cotisations en application de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale.

La société [3] communique':

— pour M. [K], son contrat de travail, ses bulletins de paie, une capture d’écran Google Maps justifiant de la distance de 76 km entre son domicile à [Localité 4] et [Localité 6], un pointage des horaires décalés du salarié en 2016, des déclarations en douane pour chaque mois de la période et une attestation de Mme [Z], responsable de l’agence de [Localité 6]';

— pour Mme [W], son contrat de travail';

— pour Mme [V], son contrat de travail et deux lettres de voiture';

— pour M. [N], son contrat de travail, deux attestations de Mme [Z] et de M. [P], une synthèse des déclarations en douane établies par M. [N] et un extrait de ces déclarations.

Ces documents ne suffisent toutefois pas à justifier du versement d’indemnités de panier à ces salariés et de la réalité de leurs déplacements, en l’absence de tout planning de travail et de tout état de déplacement.

Si, ainsi qu’elle le rappelle, le recours à l’allocation forfaitaire d’indemnité de repas ne justifie pas la production d’une note de restaurant dans la mesure où selon l’article 3 de l’arrêté du 20 décembre 2002 l’indemnité est réputée utilisée conformément à son objet pour sa fraction n’excédant pas les montants réglementaires, la société [3] ne peut simplement exposer que Mme [W] n’a pas personnellement exposé de frais de péage et de carburant pour la simple raison qu’ils sont prélevés directement sur le compte de l’entreprise (carte carburant entreprise, badge autoroute) sans produire le moindre justificatif sur ce point.

La société [3] n’est par ailleurs pas fondée à se prévaloir d’une précédente décision implicite de l’URSSAF.

En effet, si les parties font référence à une précédente lettre d’observations du 10 août 2015 qui ne vise pas dans la liste des documents énumérés les pièces justificatives des frais de déplacement, sans pour autant communiquer ce document à la cour, en tout état de cause la société ne démontre pas que les situations étaient identiques sur les deux périodes contrôlées et que dans le cadre du précédent contrôle l’inspecteur aurait constaté l’anomalie sans en tirer les conséquences au regard de la législation sociale.

Par ces motifs et ceux non contraires des premiers juges, la décision attaquée sera confirmée en ce qu’elle a confirmé le point n° 5 du redressement de l’URSSAF.

4- Sur le point de redressement n° 9':

Constatant une entorse au caractère collectif de l’intéressement de 2014 versé en 2015 dans la mesure où trois salariés, M. [D], Mmes [T] et [H], ayant une ancienneté de plus de trois mois, n’en ont pas bénéficié, l’inspecteur en charge du contrôle a procédé à un redressement d’un montant de 2.888 euros.

La société [3] rappelle que dans l’hypothèse où seule la mise en 'uvre de l’accord est contraire au caractère collectif de l’intéressement, les clauses de l’accord étant régulières, il n’y a pas lieu de réintégrer dans l’assiette des cotisations l’ensemble des sommes attribuées si les conditions suivantes sont réunies cumulativement':

— le nombre de salariés exclus est réduit,

— il s’agit du premier contrôle révélant cette irrégularité et la bonne foi de l’employeur est avérée.

Elle cite le guide de l’épargne salariale de juillet 2014, qui précise': «'Il convient de considérer que la condition liée au nombre réduit de salariés est respectée lorsque, par exercice concerné, moins de 5 % des salaires entrant dans le champ de l’accord ont été exclus des produits de l’intéressement.'» (c’est la cour qui souligne).

Contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, le terme «'salaires'» ne procède pas d’une erreur de rédaction, des salariés pouvant être privés des produits de l’intéressement mais non «'exclus'» de ces produits.

La fiche du guide de l’épargne salariale relative à la participation n’est d’ailleurs pas rédigée de la même manière': «'Il convient d’apprécier que la condition liée au nombre réduit de salariés est respectée lorsque, par exercice concerné, moins de 5 % des salariés entrant dans le champ de l’accord ont été exclus de la répartition de la participation.'» (c’est la cour qui souligne).

Or, les salaires des trois salariés exclus ont représenté en 2014 un total de 27.913 euros. La société [3] soutient sans être contredite que cette somme représente 3,4 %, soit moins de 5 %, du montant total des rémunérations brutes de 812.966 euros et elle précise pour information que l’intéressement affecté à ces trois salariés représente 673 euros sur une prime globale d’intéressement à répartir de 15.300 euros, soit 4,3 %.

Dans ces conditions, il n’y avait pas lieu à redressement mais l’employeur doit verser aux trois salariés considérés le montant de l’intéressement dont ils ont été privés.

Le jugement déféré sera donc infirmé et le point de redressement n° 9 sera annulé.

5- Sur le point de redressement n° 10':

C’est par des motifs pertinents que la cour adopte que le tribunal a confirmé ce chef de redressement.

6- Sur le point de redressement n° 13':

Au titre de ce chef de redressement intitulé «'loi TEPA': déduction forfaitaire patronale'- majoration liée à l’effectif'», l’inspecteur du recouvrement a procédé au redressement suivant': 13.041 euros au titre de l’année 2017, en considérant que l’effectif de l’entreprise au 31 décembre 2016 était supérieur à 20 salariés.

L’URSSAF considère irrecevable la demande d’annulation du point de redressement n° 13 au motif que la société [3] n’a pas contesté celui-ci en première instance.

Il doit être précisé que ce point n° 13 avait été contesté tant au stade de la saisine de la commission de recours amiable qu’à celui de la saisine du tribunal et qu’en définitive la société [3] n’a formulé aucune demande à ce titre en première instance.

Mais cette demande n’est cependant pas nouvelle dès lors qu’elle tend à faire écarter les prétentions adverses au sens de l’article 564 du code de procédure civile et qu’elle tend aux même fins que celles soumises aux premiers juges, au sens de l’article 565 du même code.

En effet, le point de redressement n° 13 supprime la réduction TEPA en 2017 au motif que l’effectif de l’entreprise au 31 décembre 2016 serait supérieur à 20 ETP.

Or, l’effectif de l’entreprise au 31 décembre 2016 conditionne également les points de redressement n° 14, 15 et 16. L’inspecteur lui-même a précisé dans sa réponse du 6 décembre 2019 aux observations de l’employeur que l’annulation partielle du point de redressement n° 13 (fondée sur l’effectif de l’entreprise au 31 décembre 2015) avait des conséquences sur le point de redressement n° 14.

En outre, dans le cadre de l’examen du point de redressement n° 16, la cour a retenu que l’effectif de la société s’élevait au 31 décembre 2016 à 19,56 ETP et non à 20,23 ETP.

Il convient donc de juger recevable la demande d’annulation du point de redressement n° 13.

Dès lors que la cour a retenu ci-avant que l’effectif de la société s’élevait au 31 décembre 2016 à 19,56 ETP et non à 20,23 ETP, le point de redressement n° 13, fondé sur un effectif au 31 décembre 2016 supérieur à 20 ETP, ne peut qu’être annulé.

7- Sur le remboursement des sommes versées à titre conservatoire':

L’URSSAF demande à la cour d’infirmer le jugement en ce qu’il a dit que les sommes versées à titre conservatoire au titre des points 14, 15 et 16 seront remboursées dans l’attente du nouveau calcul des cotisations par l’URSSAF Franche-Comté.

La société [3] sollicite au contraire la condamnation de l’URSSAF au remboursement des sommes versées à titre conservatoire, outre une majoration de 0,2 % par mois écoulé à compter de la date de perception indue par l’organisme, mais sans formuler de demande de confirmation ou d’infirmation du jugement sur ce point.

Compte tenu des délais dans lesquels l’URSSAF a accompli ses diligences, y compris dans le cadre de l’instance d’appel, de l’ancienneté du versement conservatoire effectué par l’entreprise et de la circonstance que l’URSSAF n’a soumis à la cour aucun délai pour recalculer les sommes restant dues par la société [3], la décision attaquée sera confirmée en ce qu’elle a dit que les sommes versées à titre conservatoire au titre des points 14, 15 et 16 seront remboursées dans l’attente du nouveau calcul des cotisations par l’URSSAF Franche-Comté.

8- Sur les frais irrépétibles et les dépens':

La décision attaquée sera confirmée en ce qu’elle a statué sur les frais irrépétibles de première instance.

Il n’y a pas davantage lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

Chacune des parties supportera la charge de ses dépens de première instance (sur lesquels les premiers juges n’ont pas statué) et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, dans la limite des chefs du jugement frappés d’appel,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a':

— annulé partiellement le point n° 15 de la lettre d’observations de l’URSSAF Franche-Comté';

— dit que s’agissant du point n° 15, la société [3] a fait une bonne application de la réduction générale des cotisations compte tenu de l’absence de durée du travail d’équivalence applicable à son personnel conducteur messagerie';

— dit que s’agissant du point n° 15, la déduction forfaitaire de cotisations patronales a bien été appliquée par l’entreprise pour ses salariés';

— dit que l’URSSAF doit procéder à un nouveau calcul des cotisations dues au titre du point n° 14';

Ordonne toutefois la rectification de l’erreur matérielle entachant ce dernier chef (11ème chef du jugement)';

Dit en conséquence que le chef suivant': «'Dit que l’URSSAF doit procéder à un nouveau calcul des cotisations dues au titre du point n° 14'» (11ème chef du jugement entrepris)

est remplacé par la disposition suivante':

«'Dit que l’URSSAF doit procéder à un nouveau calcul des cotisations dues au titre du point n° 15'»';

Confirme par substitution partielle de motifs le jugement déféré en ce qu’il a':

— annulé le point n° 16 de la lettre d’observations de l’URSSAF de Franche-Comté au regard des précédents points de redressement annulés';

— ordonné à l’URSSAF de procéder à un nouveau calcul quant aux réductions générales de cotisations';

Dit en ce qui concerne ce point n° 16 que c’est également la formule réservée aux entreprises de moins de 20 salariés qui doit être utilisée pour calculer la réduction générale des cotisations applicable en 2017, que l’URSSAF devra dès lors à ce titre procéder à un nouveau calcul des réductions générales de cotisations, que ce nouveau calcul tiendra compte de ce qui a été jugé par la cour en ce qui concerne les chauffeurs de messagerie (point n° 15), les frais professionnels (point n° 5), l’intéressement (point n° 9) et la participation (point n° 10)';

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a statué sur les points de redressement n° 5 et 10, sur le remboursement des sommes versées à titre conservatoire au titre des points 14, 15 et 16 dans l’attente du nouveau calcul des cotisations par l’URSSAF Franche-Comté et sur les frais irrépétibles de première instance';

L’infirme pour le surplus';

Statuant à nouveau du chef infirmé et y ajoutant,

Annule le point de redressement n° 9';

Annule le point de redressement n° 13';

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel';

Dit que chacune des parties supportera la charge de ses dépens de première instance et d’appel.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le vingt-six novembre deux mille vingt quatre et signé par Christophe ESTEVE, Président de chambre, et M^me MERSON GREDLER, Greffière.

LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT DE CHAMBRE,