COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRÊT DU : 27 MARS 2012

(Rédacteur : Madame Monique Castagnède, Président)

(PH)

PRUD’HOMMES

N° de rôle : 11/03945

XXX

c/

Monsieur Y X

Nature de la décision : AU FOND

Notifié par LRAR le :

LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :

La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par

voie de signification (acte d’huissier).

Certifié par le Greffier en Chef,

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 08 juin 2011 (RG n° F 10/01648) par le Conseil de Prud’hommes – formation paritaire – de Bordeaux, section Industrie, suivant déclaration d’appel du 20 juin 2011,

APPELANTE :

XXX, agissant en la personne de son

représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, XXX – XXX

Représentée par Maître Julie Menjoulou-Claverie, avocat au barreau de Bordeaux,

INTIMÉ :

Monsieur Y X, né le XXX, de nationalité Française, demeurant 13, lot du Parc – 33870 Vayres,

Représenté par Maître Dabia Bey, avocat au barreau de Bordeaux,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 24 janvier 2012 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Monique Castagnède, Président chargé d’instruire l’affaire,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Monique Castagnède, Président,

Madame Raphaëlle Duval-Arnould, Conseiller,

Madame Myriam Laloubère, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Anne-Marie A-B.

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

Exposé du litige

À la suite de divers contrats de travail temporaire, Monsieur X a été engagé en contrat à durée indéterminée par la société Keller Fondations Spéciales le 29 octobre 2007 en qualité de chef de file. Le 4 novembre 2009, il a accepté la convention de reclassement personnalisé qui lui avait été proposée.

Par jugement réputé contradictoire du 8 juin 2011, le Conseil de Prud’hommes de Bordeaux a requalifié les contrats de travail temporaire exécutés entre le 20 juin 2005 et le 26 octobre 2007 en contrat à durée indéterminée. Constatant que la cause économique du licenciement n’avait pas été portée à la connaissance du salarié par écrit avant son acceptation de la convention de reclassement personnalisé, le Conseil a jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et a condamné l’employeur à verser au salarié les sommes de :

—  21.628,80 € de dommages-intérêts pour le licenciement,

—  2.162,88 € d’indemnité de requalification,

—  12.977,28 € d’indemnité pour dissimulation d’emploi salarié,

—  3.845,36 € de rappel de salaire sur heures supplémentaires et heures de nuit outre 384,53 € de congés payés afférents,

—  1.751,57 € de rappel de salaire au titre des temps de trajet,

—  6.605,19 € de remboursement de frais sur la base du barème fiscal,

—  800,00 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

ainsi que l’indemnité de licenciement et l’indemnité compensatrice de préavis.

Par déclaration faite au greffe de la Cour par son conseil le 20 juin 2011, la société Keller Fondations Spéciales a interjeté appel de cette décision.

Dans le dernier état de ses conclusions déposées le 24 janvier 2012 et développées à l’audience, l’appelante soutient que la requalification ne peut intervenir qu’à compter du 17 juillet 2006 et que l’indemnité de requalification allouée doit être limitée à la somme de 1.889 €. Elle demande à la Cour de constater la réalité du motif économique, subsidiairement de ramener le montant des dommages-intérêts à l’indem-nité forfaitaire prévue à l’article L.1235-3 du code du travail, de rejeter la demande au titre des heures supplémentaires, de constater que les heures de nuit ont été valablement rémunérées, que les trajets se faisaient pendant les heures de travail, que le salarié a été valablement indemnisé de ses frais de transport, et de le débouter du surplus de ses demandes.

Monsieur X a déposé le 23 janvier 2012 des écritures exposées à la barre tendant à la confirmation du jugement sauf en ce qui concerne les dommages-intérêts dont il demande qu’ils soient portés à 25.954,56 €. Il sollicite en outre une somme de 2.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Motifs

L’appel est recevable comme régulier en la forme.

Sur la requalification

Il ressort des pièces du dossier que du 20 juin 2005 à la fin du mois de juin 2006 Monsieur X n’a effectué que des missions d’intérim tout à fait ponctuelles motivées par des accroissements temporaires d’activité. Toutefois, force est de constater qu’à compter de cette dernière date ses interventions sont devenues plus longues et suivies, si bien que notamment le délai de carence n’a pas été respecté entre le contrat venu à expiration le 14 juillet 2006 et le nouveau contrat du 17 juillet 2006. Cette omission reconnue par l’employeur lui-même justifie la requalification de ce dernier contrat en contrat à durée indéterminée.

Si en vertu des dispositions de l’article L.1245-2 du code du travail, l’indemnité de requalification ne peut être inférieure à un mois de salaire, elle peut de toute évidence être supérieure à ce montant. Eu égard aux 35 contrats d’intérim qui ont suivi le contrat requalifié, il y a lieu de confirmer le jugement ayant fixé cette indemnité à 2.162,88 €.

L’augmentation d’ancienneté ainsi reconnue au salarié justifie un complément d’indemnité de licenciement de 453,66 €.

Sur le licenciement

La rupture du contrat de travail résultant de l’acceptation par le salarié d’une convention de reclassement personnalisé doit avoir une cause économique réelle et sérieuse et l’appréciation de cette cause ne peut résulter que des motifs énoncés par l’employeur par écrit. Force est de constater qu’en l’espèce, l’employeur n’a adressé au salarié aucun document écrit énonçant le motif économique de la rupture, et qu’en conséquence, le licenciement doit être jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Au regard de l’ancienneté du salarié, il y a lieu de confirmer l’indemnité de 21.628,80 € exactement appréciée par le Conseil.

En l’absence de motif économique de licenciement, la convention de reclassement personnalisé devient sans cause et l’employeur est alors tenu à l’obligation de préavis. La société Keller Fondations Spéciales devra verser l’indemnité compen-satrice de préavis et les congés payés afférents à savoir la somme de 4.325,76 € outre celle de 453,66 €.

Sur les heures de travail de nuit

La convention collective nationale des travaux publics ETAM distingue le travail exceptionnel de nuit et le travail de nuit habituel, ce dernier étant celui du travailleur qui accomplit au moins deux fois par semaine au moins 3 heures de son temps de travail quotidien entre 21 heures et 6 heures ou bien effectuant au cours d’une période quelconque de 12 mois consécutifs, au moins 270 heures de travail effectif entre 21 heures et 6 heures.

Monsieur X a effectué 162 heures de nuit en 2008 dont 126 au cours du mois de mai, et 69 heures de nuit en 2009. Il en résulte qu’il effectuait un travail de nuit exceptionnel. En vertu de l’article 4.2.10 de la convention collective susvisée, si un ETAM est appelé à travailler de nuit, les heures ainsi effectuées sont majorées de 100 %.

L’employeur ne conteste pas qu’il n’a rémunéré les heures supplémentaires effectuées de nuit qu’au moyen d’une majoration de 20 % et invoque à cet effet le onzième alinéa de l’article 4.2.11 selon lequel, les conditions du travail de nuit peuvent être déterminées au niveau de l’entreprise après consultation de représentants du personnel. Force est de constater toutefois qu’il ne fournit aucun justificatif de cette consultation. Au demeurant elle ne permettrait pas d’échapper aux exigences de la convention collective.

Le salarié s’avère donc bien fondé dans sa réclamation d’une rémunération à 100 %. Toutefois à défaut de toute explication sur le mode de calcul de la somme réclamée, il y a lieu de se référer au tableau et aux calculs non critiqués figurant aux conclusions de l’employeur et de chiffrer la somme due à ce titre à 1.767,58 €.

Sur le travail dissimulé

Il ressort de diverses attestations de salariés versées aux débats que la société Keller Fondations Spéciales rémunérait les heures supplémentaires effectuées au-delà de 41 heures au moyen de primes calculées en fonction du nombre des heures supplémentaires et d’un tableau remis aux différents chefs de file. L’attestation du directeur de production embauché après le départ de Monsieur X est impropre à apporter la preuve contraire, tout comme la signature apposée par les salariés sur la feuille de pointage relevant chaque semaine 41 heures de travail, eu égard au lien de subordination contraignant les salariés à s’exécuter.

L’organisation ainsi mise sur pied apporte la démonstration du caractère volontaire de la dissimulation sur les bulletins de salaire du nombre réel des heures supplémentaires effectuées, dissimulation qui constitue le délit de travail dissimulé en application de l’article L 8221-5 du code du travail. Le Conseil de Prud’hommes a donc exactement fait droit à la demande du salarié fondée sur l’article L.8223-1 du code du travail pour un montant de 12.977,28 €.

Sur le remboursement des frais de transport

Le salarié fait valoir qu’il utilisait son véhicule personnel pour se rendre sur les chantiers souvent très éloignés et que l’entreprise lui remboursait ses frais sur la base d’une indemnité kilométrique de 0,177 €.

En vertu de l’article 7.1.6 de la convention collective, les frais occasionnés sont remboursés sur la base du barème en vigueur dans l’entreprise qui ne peut être inférieur au barème fiscal (soit en l’espèce 0,363 € ; 0,368 € puis 0,313 €).

L’employeur ne peut valablement se prévaloir des dispositions de l’article 7.1.9 de la même convention lequel concerne les déplacements quotidiens alors que le salarié invoque les déplacements pour se rendre sur les chantiers éloignés. Par ailleurs il ne peut davantage invoquer l’indemnité de trajet définie au sein de l’entreprise laquelle ne peut être inférieure aux exigences de la convention collective.

Il doit donc être fait droit à la demande du salarié pour une somme de 6.605,19 €.

Sur les heures de trajet

Le salarié réclame le paiement du temps de trajet pour se rendre sur les chantiers éloignés sur la base des dispositions de la convention collective qui prévoit une indemnité égale à 50 % du salaire horaire soit au total 1.751,57 €.

Pour s’opposer à cette demande l’employeur indique que les trajets effectués le lundi matin et le vendredi après-midi étaient dès lors pris en compte dans la rémunération du temps de travail effectif .

Il est parfaitement invraisemblable que l’employeur ait payé des heures de trajet au tarif des heures de travail quand la convention collective prévoit une rémunération inférieure. Il y a lieu en conséquence d’en déduire que les heures de trajet s’effectuaient en effet en dehors des heures de travail. Il sera fait droit à la demande du salarié pour 1.751,57 €.

L’employeur qui succombe en majeure partie dans son appel devra supporter les dépens et contribuer par le versement d’une somme complémentaire de 1.200 € aux frais non taxables exposés par le salarié en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

' réformant le jugement déféré ;

' prononce la requalification en contrat à durée indéterminée des contrats de travail temporaire de Monsieur X à compter du 17 juillet 2006 ;

' condamne la société Keller Fondations Spéciales à payer à Monsieur X les sommes de :

—  453,66 € (quatre cent cinquante trois euros et soixante six centimes) de complément d’indemnité de licenciement,

—  1.767,58 € (mille sept cent soixante sept euros et cinquante huit centimes) de rappel

de salaire sur heures de nuit outre 176,75 € (cent soixante seize euros et

soixante quinze centimes) au titre des congés payés afférents ;

'confirme le jugement pour le surplus ;

y ajoutant :

' condamne la société Keller Fondations Spéciales à payer à Monsieur X la somme complémentaire de 1.200 € (mille deux cents euros) en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

' condamne la société Keller Fondations Spéciales aux dépens d’appel.

Signé par Madame Monique Castagnède, Président, et par Madame Anne-Marie A-B, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A-M A-B M. Castagnède