COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CINQUIÈME CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 06 février 2013

(Rédacteur : Madame Béatrice SALLABERRY, Conseiller,)

N° de rôle : 11/2437

LE SOU MEDICAL

Madame N O épouse F

c/

Monsieur T D

Madame E DE H épouse D

Monsieur A AY D

Mademoiselle V D

Mademoiselle AI D

Monsieur AS AT D

Monsieur R D

Madame AY BH BX épouse D

Monsieur C DE H

Madame AX AY CG épouse DE H

Monsieur A Y

XXX

C.M. S.A. des PYRÉNÉES ATLANTIQUES-SUD AQUITAINE – Caisse de Mutualité Sociale Agricole -

S.A.S. POLYCLINIQUE DE X

S.A. LA MEDICALE DE FRANCE

Nature de la décision : sur renvoi de cassation

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décisions déférées à la Cour :

— sur renvoi de cassation d’un arrêt (Pourvoi n° Q 10-10.449 et E 10-10.670 rendu le 17 février 2011 par la Première Chambre Civile de la cour de cassation,

— en suite d’un arrêt (RG 06/2286) rendu le 15 septembre 2009 par la Première Chambre civile de la cour d’appel de PAU,

— sur appel d’un jugement (RG 02/440) rendu le 24 mai 2006 par le tribunal de grande instance de PAU,

— selon déclaration de saisine du 15 avril 2011,

DEMANDEURS :

1°) LE SOU MEDICAL, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social Cours du Triangle de l’Arche – XXX – XXX,

2°) Madame N O épouse F, demeurant XXX – XXX,

assistés de Maître Sophie LABORY MOUSSIE, avocat postulant au barreau de BORDEAUX, et de Maître MAILHOL substituant Maître Robert MALTERRE, avocats plaidants au barreau de PAU,

DEFENDEURS :

1°) Monsieur T D, né le XXX à XXX, de nationalité Française, pris tant en son nom personnel qu’en qualité de représentant légal de sa fille P D née le XXX à PAU, demeurant XXX

2°) Madame E de H épouse D, née le XXX, de nationalité Française, prise tant en son nom personnel qu’en qualité de représentante légale de sa fille P D née le XXX à PAU, demeurant XXX

3°) Monsieur A-AY D, né le XXX à XXX, demeurant XXX

4°) Mademoiselle V D, née le XXX à XXX, demeurant XXX

5°) Mademoiselle AI D, née le XXX à XXX, demeurant XXX

6°) Monsieur AS-AT D, né le XXX à XXX, demeurant XXX

7°) Monsieur R D né le XXX à XXX, de nationalité Française, décédé le XXX à XXX,

8°) Madame AY-BH BX épouse D, née le XXX à XXX, prise tant en son nom personnel qu’en qualité d’ayant-droit de M. R D décédé le XXX à XXX, demeurant XXX – XXX,

9°) Monsieur C de H né le XXX à XXX, de nationalité Française, demeurant Montriant – XXX,

10°) Madame AX-AY CG épouse de H

née le XXX à XXX

assistés de la SCP LE BARAZER ET d’AMIENS, avocats postulants au barreau de BORDEAUX, et de Maître LETTAT substituant Maître Yves CLAPOT, avocats plaidants au barreau de LYON,

11°) Monsieur A Y, demeurant 12 rue R Peguy – XXX

12°) XXX, venant aux droits des a.g.f. Iart, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social XXX – XXX,

assistés de la SCP DELAVALLADE – GELIBERT – DELAVOYE, avocats postulants au barreau de BORDEAUX, et de Maître FABBRO substituant Maître Hélène FABRE de la SCP FABRE SAVARY FABBRO, avocats plaidants au barreau de PARIS,

13°) C.M. S.A. des PYRÉNÉES ATLANTIQUES-SUD AQUITAINE – Caisse de Mutualité sociale agricole – prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social 1 place Marguerite Laborde – XXX,

assistée de la SCP LE BARAZER ET d’AMIENS, avocats postulants au barreau de BORDEAUX, et de Maître Arnaud DOMERCQ, avocat plaidant au barreau de PAU,

14°) S.A.S. POLYCLINIQUE DE X, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social XXX,

15°) S.A. LA MÉDICALE DE FRANCE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social XXX – XXX,

assistées de la SCP GAUTIER FONROUGE, avocats postulants au barreau de BORDEAUX, et de Maître Olivier LECLERE, avocat plaidant au barreau de PARIS,

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 12 décembre 2012 en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Robert MIORI, Président,

Monsieur Bernard ORS, Conseiller,

Madame Béatrice SALLABERRY, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Véronique SAIGE

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

***

OBJET DU LITIGE ET PROCÉDURE

M^me E D a accouché de son cinquième enfant, P D, le XXX vers 13 heures, à la clinique « Les Cigognes » à Pau.

Faisant état de l’infirmité motrice cérébrale de leur fille victime d’une sévère anoxie à la naissance et mettant en cause les conditions de l’accouchement, M. T D et son épouse E (les époux D), ont, le 28 mars 1995, déposé plainte avec constitution de partie civile pour blessures involontaires devant le Juge d’instruction du Tribunal de Grande Instance de Pau.

Dans le cadre de la procédure pénale ont été réalisées des expertises médicales pour déterminer les causes et l’origine des lésions cérébrales de l’enfant. Le docteur Criscuolo, premier expert désigné, a déposé son rapport le 25 novembre 1996. Le magistrat instructeur a ordonné une contre-expertise confiée au Professeur Papiernick et au docteur K qui se sont adjoints les Professeurs Fredy et Billette et ont déposé leur rapport le 14 décembre 1999.

Par ordonnance du 8 août 2001, le juge d’instruction a renvoyé le docteur A Y, médecin obstétricien, et M^me N O épouse F (M^me F), sage-femme, devant le Tribunal Correctionnel de Pau du chef, notamment de blessures involontaires ayant entraîné une incapacité de plus de trois mois.

Par jugement du 28 janvier 2002, le Tribunal Correctionnel de Pau a :

sur l’action pénale, condamné Madame F et relaxé le docteur Y

— sur l’action civile de la famille D, renvoyé l’affaire devant le Tribunal de Grande Instance de Pau en application des dispositions de l’article 470-1 du Code de Procédure Pénale et donné acte à la Mutualité Sociale Agricole (la MSA) de son intervention volontaire. Sont ainsi intervenus les Époux D, tant en leur nom personnel qu’au nom de P et de leurs enfants mineurs, A, AS-AT V et AI D frères et soeurs de P, ainsi que Monsieur R D, Madame AY-BH D, Monsieur C AR et Madame AX-AY AR, grands-parents de P (les consorts D) >>.

Par acte du 21 juin 2002, les consorts D ont appelé dans la cause la Clinique les Cigognes, aujourd’hui dénommée société Polyclinique de X.

Le Juge de la mise en état a sursis à statuer dans l’attente de l’arrêt à intervenir de la Cour d’appel de Pau et par arrêt du 30 avril 2003, celle-ci a confirmé le jugement du Tribunal Correctionnel de Pau en toutes ses dispositions tant civiles que pénales.

Par acte du 30 juin 2003, la Clinique les Cigognes a appelé en garantie la compagnie Le Sou Médical, assureur de M^me F.

Par ordonnance du 12 janvier 2004, complétée par une ordonnance du 13 décembre 2004, le Juge de la mise en état a ordonné une double expertise confiée, d’une part, au docteur Z afin de déterminer les différents aspects du préjudice corporel subi par P D et d’autre part, à M^me B afin de déterminer les travaux d’aménagement à réaliser pour permettre l’accueil de celle-ci dans sa famille dans des conditions compatibles avec son handicap.

Le docteur Z a déposé son rapport le 18 février 2005 et M^me B le 30 août 2005.

Par jugement en date du 24 mai 2006, le tribunal de grande instance de Pau a :

Mis hors de cause la Clinique « Les Cigognes »,

— Déclaré Madame N F et le Docteur A Y responsables ensemble du dommage causé à P D le XXX, pour moitié chacun dans leurs rapports entre eux,

— Ordonné une expertise médicale aux fins de déterminer si, en fonction des conditions cliniques de la naissance de P, celle-ci a perdu une chance d’échapper à la constitution des lésions constatées ou une chance de minoration de ces lésions,

— Ordonné à Madame N F et au Sou Médical d’une part et au Docteur A Y d’autre part, de consigner au greffe du tribunal chacun une somme de 600 €, dans le mois de la notification de la présente, sous peine de caducité de la présente désignation conformément l’article 271 du code de procédure civile,

— Dit n’y avoir lieu à désignation d’un administrateur ad hoc,

— Ordonné l’exécution provisoire,

— Sursis à statuer pour le surplus >>.

Les experts désignés le docteur Carrière spécialiste en neurologie pédiatrique et le docteur I spécialiste en gynécologie obstétrique ont déposé leur rapport le 19 octobre 2007.

Par arrêt du 15 septembre 2009, statuant sur l’appel interjeté par le docteur Y et la société Assurances Générales de France devenue Allianz (la société Allianz) intervenante volontaire et par M^me F et la société Le Sou Médical, la cour d’Appel de Pau a :

Déclaré les appels recevables,

— Infirmé en tant que de besoin le jugement entrepris et statuant à nouveau,

— Dit que le dommage causé à P D le XXX consiste en une perte de chances d’échapper à la constitution de lésions cérébrales quantifiée à 70%,

— Dit que la responsabilité de cette perte de chances incombe :

* à la société Polyclinique de X venant aux droits de la société Clinique les Cigognes en qualité de commettante de Madame F, pour 18% des chances perdues,

* au docteur Y pour 2% des chances perdues,

* à la Polyclinique de X hors sa qualité de commettante de Madame F pour 50% des chances perdues,

— Dit que la société Polyclinique de X et son assureur La Médicale de France, d’une part, et Monsieur Y et son assureur la société

Allianz, d’autre part, seront tenus d’indemniser les consorts D des préjudices subis, et ce à proportion des pourcentages de perte de chances dont ils sont respectivement responsables et pour les assureurs, dans les limites des contrats d’assurance,

— Dit que la compagnie d’assurances Le Sou Médical sera tenue, dans les limites du contrat d’assurance, de garantir et relever indemnes la Société Polyclinique de X et la société la Médicale de France des condamnations prononcées à leur encontre au titre de la responsabilité de la clinique en qualité de commettante de Madame F, soit 18% des chances perdues,

— Débouté les parties de leurs demandes contraires au titre des responsabilités,

— Renvoyé les Consorts D et la MSA des Pyrénées-Atlantiques devant le Tribunal de Grande Instance de Pau pour la liquidation de leurs préjudices,

— Alloué, à valoir sur l’indemnisation des préjudices subis :

* aux époux D une provision de 200.000 € en leur qualité de représentants légaux de leur fille mineure P et une provision de 30.000 € en leur nom personnel,

* à la MSA des Pyrénées-Atlantiques une provision de 500.000 € pour ses prestations déjà servies,

— Condamné la société Polyclinique de X et son Assureur la Médicale de France, d’une part, et Monsieur Y et son assureur la société Allianz, d’autre part, à payer ces provisions aux époux D et à la MSA des Pyrénées-Atlantiques, les assureurs dans les limites des contrats d’assurance, à proportion d’un pourcentage du montant total des provisions:

* à concurrence de 18 : 70 X 100 à la charge de la Polyclinique de X, en qualité de commettante de Madame F, et de la Société la Médicale de France,

* à concurrence de 2 : 70 X 100 à la charge du docteur Y et de la société Allianz,

* à concurrence de 50 : 70 X 100 à la charge de la société Polyclinique de X,

— Précisé en tant que de besoin que la garantie de la société Le Sou Médical s’appliquera à la part des provisions mise à la charge de la société Polyclinique de X en sa qualité de commettante de Madame F,

— Condamné, dans les mêmes proportions que mentionné pour les provisions, la société Polyclinique de X et la société la Médicale de France d’une part, et Monsieur Y et la Société Allianz d’autre part, aux dépens déjà exposés tant en première instance qu’en appel ainsi qu’à payer, sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile, la somme de 10.000 € aux époux D et celle de 2.000 € à la MSA des Pyrénées-Atlantiques,

— Précisé en tant. que de besoin que la garantie de la société Le Sou Médical s’appliquera à la part des dépens et frais irrépétibles mise à la charge de la société Polyclinique de X en sa qualité de commettante de Madame F,

— Dit n’y avoir lieu en l’état à plus ample application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile >>.

Sur le pourvoi principal formé par les consorts D contre cette décision et sur le pourvoi incident formé par la Polyclinique de X et la société Médicale de France, par arrêt du 17 février 2011, la première chambre civile de la cour de cassation a :

Cassé et Annulé, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 15 septembre 2009, entre les parties, par la cour d’appel de Pau ;

— Dit n’y avoir lieu à renvoi du chef de la responsabilité de Madame F et l’a déclarée responsable de l’entier dommage subi par P D ;

— Renvoyé pour le surplus devant la cour d’appel de Bordeaux ;

— Condamné Monsieur Y, la Polyclinique de X et Madame F ainsi que leurs assureurs respectifs aux dépens ;

— Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamné Monsieur Y et la société Allianz, la Polyclinique de X et la société La Médicale de France, M^me F et la société Le Sou Médical à payer, ensemble, la somme de 3 500 € aux consorts D et la somme de 3.000 € à la MSA des Pyrénées-Atlantiques

— Rejeté les autres demandes >>.

Par déclaration du 15 avril 2011 après renvoi de cassation, M^me N F et la société Le Sou Médical ont saisi la cour de céans désignée en qualité de cour de renvoi. Dans leurs dernières conclusions signifiées et déposées le 10 décembre 2012, elles demandent à la cour de :

Dire et juger qu’il n’y a lieu à prononcer une quelconque condamnation à l’encontre de Madame F, laquelle a agi sans excéder les limites de la mission que l’établissement lui avait confiée et à engager la responsabilité civile de la Polyclinique de X.

— Mettre hors de cause la société Le Sou Médical.

— Dire et juger irrecevable sur le fondement des articles 554 et 564 du code de procédure civile, l’intervention volontaire principale de la Médicale de France en ce qu’elle est dirigée à l’encontre du Sou Médical et de Madame F.

— Dire et juger en toute hypothèse que cette demande en garantie est infondée tant à l’égard de Madame F que de la société Le Sou Médical.

— Débouter le Docteur Y et la société Allianz de leurs demandes dirigées à leur encontre

— Condamner la Médicale de France à leur payer la somme principale de 192.873,39 €, outre intérêts à compter de leurs écritures.

— Condamner les intimés aux entiers dépens, lesquels pourront être recouvrés en la forme de l’article 699 par la SCP Sophie Laborie-Moussié >>.

Dans leurs dernières conclusions signifiées et déposées le 18 juillet 2011, la société Allianz et le docteur Y demandent à la cour de :

A titre principal

— Constater que la preuve d’une faute commise par le Docteur Y antérieurement à la naissance ou postérieurement à la naissance de P n’est pas établie,

— Constater en outre que la preuve d’une éventuelle faute commise par le Docteur Y antérieurement ou postérieurement à la naissance de manière certaine et directe ait été à l’origine d’une perte de chance subie par P d’éviter une partie de ses séquelles, n’est pas rapportée,

— Mettre hors de cause le Docteur Y et la société Allianz et rejeter l’intégralité des demandes formulées à leur égard par les Consorts D en leur nom personnel et ès qualités de représentants légaux de leur fille P, ainsi que par l’ensemble des Consorts D et de Braquillances et la Mutuelle Sociale Agricole,

A titre subsidiaire

— Dire et juger qu’en toute hypothèse et en cas de condamnation in solidum des défendeurs, le Docteur Y ne saurait être tenu à une part contributive supérieure à 2% de responsabilité sur une perte de chance de 20% d’avoir pu éviter une souffrance foetale aigue soit au maximum 0,4% du dommage subi par P,

A titre plus subsidiaire, en cas de condamnation in solidum et dans l’hypothèse où la Cour ne distinguerait pas les « différentes pertes de chance » retenues par les experts,

— Dire que la part contributive du Docteur Y ne saurait excéder 2 % de responsabilité sur une perte de chance globale de 70% retenue par les experts au titre des risques périnataux soit au maximum 1,4% du dommage subi par P,

— Rejeter en conséquence toute demande de condamnation formulée à l’égard du Docteur Y et de son assureur Allianz par l’ensemble des demandeurs en leur nom propre et ès qualités qui excéderaient cette part contributive de 1,4%,

Sur les appels en garantie,

— Dire et juger qu’en cas de condamnation, le Docteur Y et la société Allianz seront relevés et garantis de l’intégralité des sommes mises à leur charge au profit des demandeurs en principal, intérêts, frais et article 700 par la société le Sou Médical, assureur de Madame F, sage-femme, et/ou par la Polyclinique de X et son assureur prise en sa qualité de commettante et de civilement responsable de Madame F, en raison des fautes par elle commises qui ont interdit au Docteur Y d’être informé d’anomalies du rythme cardiaque foetal avant l’accouchement,

— Ordonner l’exécution provisoire du chef des appels en garantie.

— Condamner les époux D en leur nom personnel et ès qualités et la Mutuelle Sociale Agricole à verser au Docteur Y une somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens. En faisant application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile >>.

Dans ses dernières conclusions signifiées et déposées le 22 octobre 2012, la MSA des Pyrénées Atlantiques Sud Aquitaine demande à la cour de :

Condamner Monsieur Y, Madame F et la société le Sou Médical, et la Polyclinique de X, solidairement à lui verser les sommes suivantes :

* au titre des prestations d’ores et déjà versées une somme de 1.556.751,20 €,

* au titre des frais de placement capitalisés la somme de 4.190,66 €,

— Lui donner acte de ce qu’elle émet toutes protestations et réserves sur les frais futurs qu’elle serait amenée à servir à P D.

— Lui donner acte de ce qu’elle émet des réserves en cas de retour de P D à son domicile.

— Condamner solidairement Monsieur Y, Madame F, la société le Sou Médical, et la Polyclinique de X à lui payer :

* une somme de 997 € au titre de l’indemnité forfaitaire de gestion.

* la somme de 6.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

— Condamner les mêmes sous la même solidarité aux entiers dépens de première instance d’appel avec distraction au profit de la SCP Le Barazer & d’Amiens >>.

Dans leurs dernières conclusions signifiées et déposées le 19 novembre 2012, la Polyclinique de X et la compagnie Médicale de France demandent à la cour de :

A titre principal

— Constater qu’aux termes de son arrêt du 17 février 2011, la cour de cassation a cassé l’arrêt de la Cour d’Appel de Pau du 15 septembre 2009 sur la responsabilité de la sage-femme salariée et l’a déclarée responsable de « l’entier dommage » subi par P D en application du « principe de l’autorité de la chose jugée au pénal sur le civil »,

— Dire et juger par conséquent que l’entier dommage résulte des fautes dont Madame F a été déclarée seule responsable par une décision définitive,

— Condamner Madame F et/ou la société Le Sou Médical en sa qualité d’assureur de cette dernière à relever et garantir la Polyclinique de X et la Médicale de France de l’intégralité des condamnations prononcées au titre des fautes, à l’origine de «l’entier dommage», commises par la sage-femme salariée,

— Condamner la société Le Sou Médical à leur verser la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du même code,

A défaut

— Dire et juger qu’aucun manquement, de surcroît à l’origine d’une perte de chance d’éviter les séquelles présentées par l’enfant, ne saurait être reproché à la Polyclinique de X «hors sa qualité de commettante de Madame F»,

— En conséquence rejeter toutes les demandes formées à l’encontre de la Polyclinique de X hors sa qualité de commettante de Madame F,

— A défaut, fixer le partage de responsabilité dans la perte de chance de 70% d’éviter les séquelles comme suit : Madame F 80 %, le docteur Y 10%, responsabilité indéterminée du fait de l'«hypoglycémie non corrigée» 7%, Polyclinique de X «hors sa qualité de commettante de Madame F» 1,5% (soit 50% de 3%, l’autre moitié incombant au CHU de Pau,

A titre subsidiaire

— Rejeter la demande d’évocation portant sur la liquidation du préjudice,

— A défaut, ordonner la réouverture des débats pour mettre les parties en mesure de conclure sur cette question,

— Condamner toute partie succombante à leur verser la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel qui, pour ces derniers, seront directement recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du même code >>.

Dans leurs dernières conclusions signifiées et déposées le 24 février 2012, M. T D et son épouse E D, agissant tant en leur nom personnel qu’au nom de leur fille P et en qualité d’ayant-droit de M. R D BO père de P décédé le XXX, A, AS-AT V et AI D frères et soeurs de P, ainsi que M^me AY-BH D BO mère de P agissant tant en leur nom personnel qu’en qualité d’ayant droit de M. R D BO-père de P décédé le XXX, M. C AR et M^me AX-AY AR, grands-parents de P (les consorts D) demandent à la cour de :

Sur les responsabilités

A titre principal,

— Dire que Madame N F est responsable de l’entier dommage subi par P D et par sa famille à l’occasion de sa naissance, sans que ce dommage ne puisse être limité à une perte de chance ; l’état actuel de P doit être indemnisé, et ce depuis sa naissance.

— Condamner l’assureur de Madame F, la société Le Sou Médical à réparer l’ensemble des préjudices qui s’en sont suivis,

— Le cas échéant, condamner in solidum avec les autres intervenants jugés responsables d’avoir participé au préjudice de l’enfant, et leurs assureurs : le Docteur Y et son assureur Allianz, et/ou la Polyclinique de X et son assureur la Médicale de France.

A titre subsidiaire,

— Dire que Madame N F est responsable de l’entier dommage subi par P D et par sa famille à l’occasion de sa naissance, sans que ce dommage ne puisse être limité à une perte de chance et que doit être indemnisé l’état actuel de P, et l’état actuel depuis sa naissance.

— Condamner Madame F et la société Le Sou Médical, son commettant la Polyclinique de X et son assureur, le Docteur Y et son assureur, à réparer l’ensemble des préjudices qui s’en sont suivis,

— Le cas échéant, in solidum avec les autres intervenants jugés responsables d’avoir participé au préjudice de l’enfant, et leurs assureurs : le Docteur Y et son assureur Allianz, et/ou la Polyclinique de X et son Assureur la Médicale de France.

Sur les préjudices

— Condamner les mêmes et in solidum à verser les sommes indemnitaires suivantes :

A titre principal, pour P D, et à Madame et Monsieur D, agissant ès qualité de tuteurs :

* au titre des préjudices patrimoniaux temporaires : 1.440.943,37 €

* au titre des préjudices patrimoniaux permanents : 1.817.071,49 €

* outre le versement d’une rente trimestrielle indexée et révisable de 259,32 € à compter du 1^er février 2012 au titre des consommables

* outre le versement d’une rente trimestrielle indexée et révisable de 2 113,92€ à compter du 1^er février 2012 au titre de l’assistance tierce personne ;

* outre réserves en fonction de l’évolution des retours de P à domicile

* au titre des préjudices extra patrimoniaux temporaires : 288.000,00 €

* au titre des préjudices extrapatrimoniaux permanents : 750.000,00 €

* au titre du préjudice permanent exceptionnel : 30.000,00 €

* à Madame D en son nom personnel pour le préjudice de carrière

30.000,00 €

* A Madame et Monsieur D en leurs noms personnels pour leur préjudice matériel : 26.028,56 €

A l’ensemble de la famille pour les troubles dans les conditions d’existence et le préjudice d’affection :

* Les parents : M^me E D et Monsieur T D chacun : 40.000,00 €,

* Les frères et soeurs : A-AY, AS-AT, V et AI D, chacun : 20.000,00 €

* Les grands parents : M^me AY-BH D en son nom personnel et en sa qualité d’ayant-droit de son défunt époux M. R D, 30.000 € M. C et M^me AX-AY de H chacun : 15.000,00 €

A titre subsidiaire, si la cour refuse de liquider les préjudices subis,

— Condamner les mêmes à verser à P D représentée par ses tuteurs, la somme de 500.000 € à titre de provision à valoir sur l’indemnisation de son préjudice ;

— Déclarer l’arrêt à intervenir commun et opposable à la MSA ;

— Condamner les mêmes, in solidum, à verser à Madame et Monsieur

T D la somme de 20.000 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi aux dépens de la présente instance recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du même code >>.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 28 novembre 2012. En accord avec toutes les parties présentes ou représentées la révocation de l’ordonnance de clôture a été prononcée et l’affaire a été re-clôturée au jour de l’audience des plaidoiries.

MOTIFS DE LA DÉCISION

XXX

Il résulte des rapports d’expertise les éléments suivants :

P D âgée à ce jour de 20 ans souffre d’une grave encéphalopathie grabataire non évolutive.

Les facteurs de risque anté natal pouvant expliquer les lourdes atteintes cérébrales subies par P D ont été exclus par le collège d’experts désigné dans le cadre de l’instance pénale dans ces termes : Il n’y a aucun signe en faveur d’une étiologie infectieuse ou du fait d’une maladie métabolique congénitale. Tous les éléments positifs obstétricaux et pédiatriques sont en faveur d’une souffrance foetale anoxique sévère expliquant l’état neurologique de l’enfant et compatible avec l’imagerie >>.

Ces risques ont été également exclus par les experts I et Carrière désignés dans le cadre de l’instance civile en page 14 de leur rapport : Aucun facteur de risque anté natal, l’hypothèse de la toxoplasmose congénitale ayant été a posteriori éliminée >>. En page 17 du même rapport il est mentionné : L’évolution ultérieure de l’état clinique de P D est de façon évidente une stagnation du développement et non une régression qui serait caractéristique d’une pathologie dégénérative et/ou métabolique >>.

Pourtant les experts vont énoncer en page 19 de ce rapport en contradiction avec ce qui a été rapporté ci-dessus une plage d’incertitude persiste sur l’existence possible de facteurs pathogènes anté nataux non identifiables favorisant l’impact des événements, indiscutables subis par l’enfant au moment de sa naissance. Nous ne pourrons donc pas attribuer aux facteurs de risques néo nataux identifiés un rôle supérieur à 80 % dans la réalisation de l’encéphalopathie >>.

Face à cette contradiction la cour retiendra que les risques néo nataux sont identifiés, que les risques anté nataux ne sont pas quant à eux identifiés et font l’objet seulement d’une hypothèse indéterminée 'dans un souci d’impartialité’ selon les termes mêmes des experts.

Dans ces conditions aucun élément n’établit de façon certaine l’existence de risques anté nataux qui ne sont pas décrits mêmes dans le cadre de l’hypothèse émise, il s’ensuit que la minoration de la réparation du préjudice de la victime à 80% n’est pas justifiée. En conséquence il convient de dire que la réalisation du dommage de l’enfant est entièrement imputable aux conditions de sa naissance et de la prise en charge qui s’en est suivie.

Les constatations faites par l’ensemble des experts désignés tant au cours de l’instance pénale que de l’instance civile sont concordantes pour établir une souffrance foetale aiguë anoxique pendant l’accouchement, laquelle a entraîné des lésions neurologiques importantes pour P D.

Par ailleurs il a été relevé par les experts qu’après la première réanimation effectuée avec succès par le docteur Y dès la naissance de l’enfant dont l’extraction n’a été possible qu’après dégagement du cordon ombilical serré, celle-ci n’a pas bénéficié d’un suivi suffisant permettant de repérer la gravité de son état et d’éviter l’aggravation des lésions dues à la souffrance foetale. Ce n’est qu’après la tentative de lui faire ingérer un biberon vers 21 heures suivie d’un malaise grave avec quasi arrêt respiratoire rattrapé in extremis par une deuxième réanimation que P a été transférée au Centre hospitalier de Pau.

Les responsabilités

Chacun des co-auteurs d’un dommage consécutif à leurs fautes respectives doit être condamné in solidum avec les autres à réparer la totalité de celui-ci, chacune des fautes ayant concouru à le causer tout entier.

Le partage de responsabilité entre les co-auteurs n’affecte que les rapports réciproques de ces derniers mais non le caractère et l’étendue de leurs obligations à l’égard de la victime.

L’obligation in solidum pèse sur des personnes dont la responsabilité est engagée à des titres différents.

Elle peut donc jouer entre les responsables d’un même dommage lorsque la faute de l’un d’entre eux a de façon certaine concouru au dommage et lorsque la faute commises par les autres constitue seulement une perte de chance en raison de l’incertitude de réalisation du risque qui existe pour eux entre le fait générateur et l’entier dommage subi au final.

—  1 – La responsabilité de M^me F

La cour de cassation a retenu qu’un arrêt définitif avait condamné M^me F pour blessures involontaires, au motif qu’elle avait, au cours de l’accouchement, par ses négligences répétées et déterminantes, notamment en débranchant le « monitoring » et en n’appelant pas le médecin à temps malgré l’évolution du travail, contribué à créer le handicap de P D, ce dont il résultait que la sage-femme avait été à l’origine des atteintes corporelles constitutives de l’entier dommage, lequel ne pouvait dès lors être limité à une perte de chance >>.

Il convient de souligner l’arrêt de la cour d’appel de Pau ayant statué sur l’appel interjeté contre le jugement du tribunal de grande instance de Pau rendu le 24 mai 2006 a été cassé dans toutes ses dispositions, précision faite n’y avoir lieu à renvoi du chef de la responsabilité de M^me F et la déclare responsable de l’entier dommage subi par P D >>. Dès lors la cour de céans n’est pas saisie de la détermination des fautes et de la responsabilité de M^me F qui est définitivement acquise.

Il s’ensuit que M^me F étant de façon certaine et définitivement jugée, à l’origine de l’entier dommage subi par l’enfant en raison des fautes commises durant le suivi et le déroulement du travail de M^me D, P D, ses parents ès qualités de représentants légaux de leur fille et l’ensemble des consorts D à titre personnel ont droit à la réparation intégrale du préjudice subi sans qu’il puisse à leur égard être limité à une perte de chance .

M^me F assurée auprès de la société Le Sou Médical, n’a pas excédé les missions exercées en tant que préposée de la clinique qui est donc responsable en qualité de commettant et garantie à ce titre par son assureur la Médicale de France.

—  2 – Les responsabilités des autres personnes ayant concouru au dommage au titre de la perte de chance

La cour de cassation a clairement indiqué dans les motifs de sa décision que la cour d’appel a exactement déduit des faits de la cause que la responsabilité de la clinique, hors sa qualité de commettant de M^me F, ainsi que celle du docteur Y étaient engagées au titre de l’ensemble des fautes commises par le médecin et le personnel de la clinique qui ont fait perdre à l’enfant des chances certaines d’échapper à la constitution ou à l’aggravation des lésions cérébrales.

Il s’ensuit qu’il convient d’examiner dans ce cadre la responsabilité et les fautes commises par le docteur Y et le personnel de la clinique principalement à partir de la naissance de P, fautes qui ont concouru à la complète réalisation du dommage et qui constituent une perte de chance d’éviter son aggravation.

* La responsabilité du docteur Y

Il résulte du rapport déposé le 19 octobre 1999 par le collège d’experts désigné par le juge d’instruction, que le docteur Y aurait pu, dans un premier temps, pallier la carence de la sage-femme en procédant à une analyse personnelle du tracé du monitoring et dans un second temps, limiter les effets de l’anoxie en s’assurant que la prise en charge de l’enfant par l’équipe pédiatrique de la clinique serait adaptée aux conditions de la naissance de P, en l’espèce, enfant née avec un cordon ombilical serré qui a dû être réanimée par lui dès son expulsion.

On doit donc considérer, qu’il a manqué à ses obligations, d’une part en ne s’enquérant pas du déroulement du travail de M^me D depuis sa visite à 11 h 30 et en ne vérifiant pas lui-même avant la phase d’expulsion de l’enfant le tracé du monitoring du coeur de celle-ci, et d’autre part en ne prenant pas la mesure de la gravité de l’état de P, puisqu’à partir du moment où l’ayant réanimée, la mesure apgar étant revenue de 3 à 10, les infirmières ont pris le relais sans qu’il n’ait jugé nécessaire de faire appel immédiatement au pédiatre.

Le rapport des docteurs I et Carrière n’a pas contredit ces éléments.

Il en résulte que par ce manque de vigilance sur la souffrance foetale en fin de travail et le défaut de diligences sur les mesures nécessitées par l’état du nouveau-né, il a lui fait perdre une chance d’éviter l’aggravation des conséquences de l’anoxie sévère constatée par lui-même lors de la naissance.

* La responsabilité de la clinique du fait des autres intervenants

Si les carences de la sage-femme dans la prise en charge néonatale sont à l’origine du dommage en ce qu’elle en a méconnu la gravité potentielle, et que les manquements du docteur Y ont également concouru à la création ou à l’aggravation des lésions, il est établi par les différentes expertises que compte tenu de cette souffrance, indiscutablement constatée à la naissance de P qui a du être réanimée, la surveillance de cette dernière pendant les 8 premières heures de vie aurait dû être plus renforcée, surveillance qui incombe aux autres intervenants de la clinique.

La souffrance foetale aiguë conditionne la gravité lésionnelle de l’hypoglycémie ultérieure, ainsi selon les experts l’hypoglycémie même transitoire est susceptible de créer des lésions cérébrales définitives surtout quand d’autres facteurs de risque notamment hypoxo-ischémiques interviennent.

Il s’ensuit que le contrôle de la glycémie s’agissant d’un nourrisson hypotonique, ayant du être réanimé à la naissance suite à une anoxie sévère et incapable de s’alimenter aurait du être immédiat et réalisé à une fréquence plus élevée.

De même la réaction à l’hypoglycémie constatée aurait dû être plus immédiate. La persistance de chiffres anormaux ou l’impossibilité d’assurer cette surveillance et ce traitement, aurait dû provoquer une prise en charge hospitalière spécialisée d’urgence. Il n’a pas pu être déterminé si les chiffres de la glycémie au Dextoxis ont été communiqués aux médecins, pédiatre ou anesthésiste et à qui revient la responsabilité de les avoir négligés, le personnel infirmier ou l’un des médecins. Il n’en reste pas moins que tous sont intervenus en tant que préposés de la clinique dans le cadre de l’exercice de leurs missions, ce qui entraîne la responsabilité de celle-ci sans qu’il soit nécessaire de les mettre en cause personnellement, dès lors que les éléments du dossier établissent les manquements dans la prise en charge post-natale et leur lien direct avec la réalisation du risque et la constitution du préjudice.

En ce qui concerne le malaise au cours de la prise du biberon vers 21 h, décrit comme un épisode hypoxique majeur ayant nécessité une ventilation par masque et oxygénation, les experts ont souligné que le personnel avait commis une imprudence en essayant de faire avaler de force un liquide à un nouveau-né très léthargique. La fausse route qui en a résulté a de façon certaine aggravé la situation cérébrale du bébé, cela a été un facteur de risque lésionnel supplémentaire et de ce fait, a créé une perte de chance accrue.

Sur la charge effective de la réparation

M^me F a été déclarée responsable de l’entier dommage comme étant à l’origine des atteintes corporelles constitutives de l’entier dommage subi par l’enfant, il n’y a donc pas lieu comme l’ont fait les experts I et Carrière, d’évaluer la part qui lui incombe dans la réalisation du préjudice final, mais de n’examiner au titre de la perte de chances que la part incombant aux autres intervenants, à savoir le docteur Y et la clinique hors sa responsabilité de commettant de M^me F. La réparation finale du préjudice de l’enfant et de sa famille s’effectuera ensuite dans leurs rapports entre eux en fonction des pourcentages fixés à raison des fautes et manquements qu’ils ont commis.

Il s’ensuit que la cour ne peut pas reprendre les calculs faits par les experts puisqu’ils sont fondés des bases et un principe d’indemnisation différents.

Cependant leurs constatations sur l’anamnèse de la constitution de l’entier préjudice de P à partir du dommage initial et de ses aggravations par les manquements avérés dans la prise en charge des premières heures de vie de celle-ci, permettent à la cour sur le fondement des fautes et responsabilités qui viennent d’être déterminées, de fixer néanmoins les pourcentages de perte de chance incombant d’une part au docteur Y d’autre part au personnel de la clinique.

Les fautes commises par le docteur Y, résultant d’une part, de ses manquements dans le contrôle de la souffrance foetale à la fin du travail et durant la phase d’expulsion et d’autre part, de son défaut de diligences sur les mesures nécessitées par l’anoxie sévère de P constatée par lui-même lors de la naissance, sont responsables d’une perte de chance pour P d’éviter l’aggravation de ses lésions cérébrales, fixée à 10%.

Les fautes commises par le personnel de la clinique dans la prise en charge d’une enfant qui venait d’être réanimée après un épisode de souffrance foetale aiguë, tant dans le suivi insuffisant de la glycémie – étant rappelé que l’hypoglycémie non corrigée a été considérée par les experts comme un facteur majeur d’aggravation des lésions et la principale cause de perte de chances – que dans l’administration d’un biberon à un bébé totalement léthargique qui a entraîné la fausse route et l’épisode hypoxique majeur, sont responsables d’une perte de chance fixée à 60%.

Ainsi la cour retiendra que la perte de chance s’évalue au total dans la réalisation du préjudice final subi par l’enfant à 70% réparti comme indiqué précédemment. Etant rappelé que la cour a écarté les facteurs anté nataux indéterminés pour considérer que l’entier dommage causé à P relève des conditions de sa naissance, les 30% restant incombent à M^me F qui a été jugée comme à l’origine des atteintes corporelles subies.

Sur les appels en garantie

La Médicale de France assureur de la clinique a appelé en garantie la société Le Sou Médical, mais seulement en intervenant en appel devant la cour de Pau.

La société Le Sou Médical soulève l’irrecevabilité de cette demande sur le fondement de l’article 564 du code de procédure civile.

C’est à juste titre que la Médicale de France fait valoir que son intervention volontaire pour soutenir la demande de son assurée est recevable. En effet, son intervention est fondée sur l’évolution du litige, elle est de plus subrogée dans les droits de son assurée en application de l’article L 121-12 du code des assurances. La Médicale de France a un intérêt à intervenir, son intervention se rattache aux prétentions initiales de son assurée par un lien suffisant.

En conséquence l’intervention de la compagnie Médicale de France sera déclarée recevable.

La Polyclinique de X et son assureur la compagnie Médicale de France demandent la condamnation de M^me F et / ou de la société Le sou Médical à la relever indemne de toutes les condamnations qui seraient prononcées au titre des fautes à l’origine du dommage commises par la sage-femme salariée. Il a été dit par la cour que la Polyclinique de X hors sa qualité de commettante de M^me F était responsable à concurrence de 60% au titre de la perte de chance subie par P D et que le docteur Y était responsable dans les mêmes conditions à concurrence de 10 %. Il sera donc fait droit à cette demande dans la limite de 30% incombant à M^me F des condamnations prononcées au titre du préjudice total de P D et des consorts D.

Le docteur Y et son assureur la compagnie Allianz demandent à être relevés indemnes par la société Le Sou Médical et / ou par la Polyclinique de X et son assureur de toutes les sommes mises à leur charge dans le cadre des condamnations prononcées à leur encontre et ce en raison des fautes commises par M^me F qui l’ont empêché d’être informé des anomalies du rythme cardiaque foetal avant l’accouchement. Ils seront déboutés de cette demande dans la mesure où les fautes du docteur Y ont été caractérisées indépendamment de celles commises par la sage-femme et ce dans le cadre de la responsabilité personnelle du médecin.

Sur le préjudice

Par ordonnance du 21 juillet 2010 le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Pau a ordonné le sursis à statuer jusqu’au prononcé de l’arrêt de la cour de cassation et le cas échéant jusqu’à l’arrêt de renvoi en cas de cassation. Les consorts D ont relevé appel de cette ordonnance, la cour d’appel de Pau a déclaré leur appel irrecevable. Ils demandent à la cour d’évoquer et de statuer sur la liquidation de leur préjudice. La MSA a formé également des demandes dans le cadre de la liquidation du préjudice, réclamant à ce titre la totalité des prestations versées pour un montant de 1.556.751,20 € et au titre des frais de placement capitalisés la somme de 4.190.665 €.

La polyclinique et son assureur s’opposent dans leurs conclusions à l’évocation par la cour de la liquidation du préjudice en se fondant sur les dispositions de l’article 568 du code de procédure civile.

Le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Pau a sursis à statuer sur la liquidation du préjudice. L’appel des consorts D qui n’avait pas été autorisé dans les conditions prévues par l’article 380 du code de procédure civile a été déclaré irrecevable, il convient donc de constater que les demandes sur lesquelles il a été sursis à statuer, en l’espèce la liquidation du préjudice, de l’enfant n’entrent pas dans la saisine de la cour.

En outre au moins l’une des parties s’oppose à l’évocation par la cour, qui ne peut donc évoquer en application des dispositions de l’article 568 du code de procédure civile.

En conséquence il ne sera pas fait droit à la demande d’évocation formée par les consorts D et la MSA.

Sur les provisions

La cour dispose d’éléments pour fixer les provisions au regard de l’importance considérable du préjudice subi par l’enfant.

Il résulte notamment du rapport d’expertise du docteur Z déposé le 28 janvier 2005 qu’elle a subi une incapacité temporaire totale du XXX au 29 avril 2004, jour de l’examen, que la date de consolidation est retenue au 29 avril 2004, les souffrances endurées et le préjudice esthétique sont qualifiés d’importants, l’incapacité permanente partielle (déficit fonctionnel permanent) est de 95%, aucune activité d’agrément n’a jamais été effectivement exercée et il n’y a pas de possibilité à le faire, aucune profession n’est envisageable, seule peut se concevoir une aggravation de l’état P, la tierce personne est nécessaire pour tous les actes ordinaires de l’existence 24h/24, outre les besoins en gros matériel et consommables.

Il s’ensuit que la provision sollicitée par M. et M^me D ès qualités de représentant légaux de P à valoir sur l’indemnisation du préjudice de leur fille est totalement justifiée à hauteur de 500.000 €. Il sera donc fait droit à leur demande.

La MSA a justifié des frais déjà engagés pour au titre des prestations de soins et de prise en charge du placement de P, demandant la liquidation totale du préjudice, et en l’absence d’évocation par la cour, une provision peut lui être également accordée elle sera justement fixée à la somme de 500.000 € demande en raison des dépenses engagées dont le montant n’est pas discuté.

Il sera précisé que de ces sommes seront déduites les provisions que les consorts D ou la MSA auraient déjà perçues au cours de la procédure.

Il sera fait droit à la demande de la MSA relative à l’indemnité forfaitaire de gestion pour un montant de 966 €.

Il sera fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit des consorts D et de la MSA.

Toutes les autres parties seront déboutées des demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile.

M^me F et son assureur Le Sou Médical, la Polyclinique de X et son assureur la Médicale de France et le docteur Y et son assureur la société Allianz seront condamnés in solidum à verser les provisions et indemnités sus-mentionnées ainsi qu’à supporter les entiers dépens de l’instance.

Dans les rapports existant entre eux il conviendra pour la répartition de toutes les sommes dues à ces divers titres, d’appliquer le partage de responsabilité déterminé ci avant.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

— Déclare recevable l’intervention de la société La Médicale de France,

— Infirme le jugement déféré dans toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau

— Dit que M^me F déclarée définitivement responsable de l’entier dommage subi par P D est à l’origine des atteintes corporelles constitutives de celui-ci,

— Dit qu’elle a agi en qualité de préposée de la Polyclinique de X,

— Dit que P D, M. et M^me T D ès qualités de tuteur de leur fille et l’ensemble des consorts D à titre personnel ou en qualité d’ayant droit de M. R D ont droit à l’intégralité de la réparation du préjudice subi et condamne in solidum M^me F et son assureur la société Le Sou Médical, la Polyclinique de X et son assureur la Médicale de France, et le docteur Y et son assureur la société Allianz à réparer l’entier préjudice subi par P D et les consorts D,

— Dit que dans les rapports entre les responsables du dommage le docteur Y est responsable de la perte de chance subie par P D à concurrence de 10% du préjudice total et que la Polyclinique de X est responsable de la perte de chance subie par P D à concurrence de 60% du préjudice total,

— Dit que M^me F et son assureur le Sou médical devront relever indemne la Polyclinique de X en sa qualité de commettant, des sommes restées à sa charge après la répartition des responsabilités et ce à concurrence de 30% du préjudice total,

— Déboute le docteur Y et la société Allianz de leur appel en garantie à l’égard de M^me F et de son assureur Le Sou Médical,

— Dit n’y avoir lieu à liquider le préjudice de P D en raison du sursis à statuer prononcé par le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Pau par ordonnance du 21 juillet 2010 confirmée par arrêt de la cour d’appel de Pau,

— Condamne in solidum M^me F et son assureur la société Le Sou Médical, la Polyclinique de X et son assureur la Médicale de France, et le docteur Y et son assureur la société Allianz à verser :

* à la MSA des Pyrénées Atlantiques Sud Aquitaine, une provision de 500.000€ dont il conviendra de déduire la provision déjà versée, la somme de 966 € au titre des frais forfaitaires de gestion et la somme de 2.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

* à P D représentée par ses tuteurs M. et M^me T D une provision de 500.000 € dont il conviendra de déduire la provision déjà versée, et la somme de 6.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— Dit que dans les rapports existant entre les co-responsables les sommes sus mentionnées seront réparties comme suit : M^me F et son assureur la société Le Sou Médical à concurrence de 30%, la Polyclinique de X et son assureur la Médicale de France à concurrence de 60% et le docteur Y et son assureur la société Allianz à concurrence de 10%,

— Dit que les assureurs seront tenus à l’égard de leurs assurés dans les limites des plafonds contractuels,

— Condamne M^me F et son assureur la société Le Sou Médical, la Polyclinique de X et son assureur la Médicale de France et le docteur Y et son assureur la société Allianz, à supporter les entiers dépens de l’instance, in solidum à l’égard des consorts D et dans leurs rapports entre eux, chacun à concurrence du partage de responsabilité,

— Dit que les dépens d’appel pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Robert Miori, Président, et par Véronique Saige, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président

V. Saige R. Miori