COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CINQUIÈME CHAMBRE CIVILE

ARRÊT DU : 18 juin 2015

(Rédacteur : Madame Béatrice SALLABERRY, Conseiller,)

N° de rôle : 14/3605

XXX

c/

Madame Z Y

XXX

Nature de la décision : REFERE EXPERTISE

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la Cour : ordonnance rendue le 20 mai 2014 par le juge des référés du Tribunal de Commerce de BORDEAUX (RG 2014R00524) suivant déclaration d’appel du 19 juin 2014,

APPELANTE :

XXX, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social Château HAUT GUERIN – XXX,

représentée par Maître J LECONTE de la SELARL LEXAVOUE BORDEAUX, avocat postulant, et assistée de Maître Jean-B MORLON de l’AARPI RIVIERE MORLON & ASSOCIES, avocat plaidant, au barreau de BORDEAUX,

INTIMÉES :

Madame Z Y, née le XXX à XXX, demeurant XXX

XXX, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social XXX – XXX,

représentées par Maître Sophie RONGIER substituant Maître Jacques CHAMBAUD, avocat au barreau de BORDEAUX,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 912 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 07 mai 2015 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Béatrice SALLABERRY, Conseiller, chargé du rapport,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Henriette FILHOUSE, Présidente,

Monsieur Bernard ORS, Conseiller,

Madame Béatrice SALLABERRY, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Annie BLAZEVIC

Greffier lors du délibéré : Madame Sylvie HAYET

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

***

OBJET DU LITIGE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société CGM Vins est une société de négoce et d’exploitation viticole créée en 1997. Elle a employé, à compter du 3 juillet 2009, Madame Z Y, de nationalité chinoise, en qualité de commercial export Asie. Madame Z Y ne bénéficiait d’aucune exclusivité sur son secteur.

Le 13 mars 2012, la société CGM Vins a suspecté Madame Y de transférer des données confidentielles de la société et notamment l’ensemble des coordonnées et de la correspondance échangée avec les clients chinois de la société, vers sa boîte e-mail personnelle.

A la suite d’un arrêt de travail obtenu par Madame Y entre le 19 mars 2012 et le 9 juin 2012, celle-ci a été déclarée inapte au travail le 9 mai 2012. Sans reclassement possible, elle a été licenciée par la société CGM Vins le 25 juillet 2012. Ledit contrat prévoyait que la clause de non-concurrence devait encore s’appliquer jusqu’à la fin du quatrième mois à compter de la fin du contrat, c’est-à-dire jusqu’au 25 novembre 2012.

Le 24 avril 2012, a été créée la société Vintage Selections par Monsieur B X qui deviendra le conjoint de Madame Y. La société Vintage Sélections est une société de négoce de vins, dont Madame Y est devenue gérante à compter du mois d’avril 2013.

Par assignation délivrée le 28 mars 2014, la société CGM Vins a assigné la société Vintage Sélections et Madame Y devant le juge des référés du tribunal de commerce de Bordeaux aux fins de voir, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, désigner Monsieur A, expert judiciaire près la Cour d’appel de Bordeaux et l’autoriser à :

— interroger l’établissement bancaire de la S.A.R.L Vintage Sélections

— se faire remettre tous les documents comptables de la société depuis sa création

— se faire communiquer :

* tous les documents bancaires de la société, en français, depuis sa création

* la liste de tous les clients de la S.A.R.L Vintage Sélections et de toutes les personnes démarchées,

* la liste de tous les fournisseurs de la S.A.R.L Vintage Sélections depuis sa création,

* les avis d’imposition sur le revenu de madame Z Y des années 2012 et 2013,

* les relevés du ou des compte(s) bancaire(s) personnel(s), en France et à l’étranger, de Madame Z Y, depuis le 24 avril 2012,

— l’autoriser à interroger le fichier des comptes bancaires (FICOBA)

— vérifier l’origine des fonds versés au capital de la S.A.R.L Vintage Sélections au moment de sa création pour savoir si Madame Z Y n’a pas participé directement ou indirectement au versement des 10.000 € de capital (mouvement bancaire entre Madame Y et Monsieur X ou entre Madame Y et la S.A.R.L Vintage Sélections ),

— établir une liste d’origine des fonds perçus

— recouper ces informations avec la liste du portefeuille de clients dont Madame Z Y était en charge au sein de la S.A.R.L CGM Vins.

Par ordonnance du 20 mai 2014, le juge des référés du Tribunal de commerce de Bordeaux a :

— Débouté la S.A.R.L Vintage Sélections et Madame Y de leur exception d’incompétence et s’est déclaré compétent

— Rejeté la demande de désignation d’un expert

— Condamné la S.A.R.L CGM Vins à payer à la S.A.R.L Vintage Sélections et à Madame Z Y, chacune, la somme de 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Débouté les parties du surplus de leurs demandes

— Condamné la S.A.R.L CGM Vins aux entiers dépens.

Par déclaration du 19 juin 2014, la S.A.R.L CGM Vins a interjeté appel de cette ordonnance.

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées le 20 avril 2015 elle demande à la Cour de:

— Infirmer la décision entreprise

— Faire droit à sa demande d’expertise judiciaire

— Désigner tel expert qui lui plaira en charge de la mission suivante:

* Déterminer l’origine des fonds versés au capital de la S.A.R.L Vintage Sélections lors de sa création

* Dire en conséquence si Madame Y y a participé

* Se faire communiquer tous les documents nécessaires et entendre tout sachant aux fins d’établir la liste des clients communs à la S.A.R.L CGM Vins et la S.A.R.L Vintage Sélections depuis la création de cette dernière

* Préciser si ces clients communs relevaient du portefeuille de clientèle dont Madame Y était en charge au sein de la société CGM Vins

* Faire ressortir le chiffre d’affaires réalisé par la S.A.R.L Vintage Sélections au titre des acheteurs initialement clients de la société CGM VINS

* Evaluer le bénéfice réalisé de ce chef par la S.A.R.L Vintage Sélections

* Et plus généralement, évaluer tout préjudice quelle qu’en soit la nature subi par la S.A.R.L CGM Vins du fait des agissements de la S.A.R.L Vintage Sélections et de Madame Y

— Dire que l’expert devra déposer un pré rapport, recueillir les observations des parties, ainsi qu’y répondre ;

— Fixer le montant de la consignation des honoraires de l’expert désigné ;

— Lui donner acte de son offre de faire l’avance du coût de la mesure d’expertise ;

— Réserver les dépens.

Pour justifier de l’existence d’un intérêt légitime à sa demande la S.A.R.L CGM Vins fait valoir qu’elle a constaté que:

— Madame H Y est gérante d’une société concurrente, la société Vintage Sélections, a le même objet social et la même activité qu’elle et exerce dans le même secteur géographique ;

— sur les 36 clients de la société CGM Vins qui constituaient le portefeuille de Madame Y entre le 1^er janvier 2010 et le 25 juillet 2012, au moins 27 d’entre eux ne traitent plus avec elle depuis le départ de Madame Y ;

— Madame Y a procédé au transfert de données confidentielles de la société et plus particulièrement à l’ensemble des coordonnées et de la correspondance échangée avec les clients chinois de la société CGM Vins, vers sa boîte e-mail personnelle ;

— un client chinois, ancien client de la société CGM Vins, leur a envoyé, par erreur, le règlement d’une facture qui correspondait à une commande passée auprès de Madame Y ;

— plusieurs partenaires habituels de CGM vins ont été démarchés par Madame Y

C’est sur ces éléments que suspectant fortement des agissements déloyaux, elle demande à la cour que des mesures d’instruction in futurum soient réalisées par un expert indépendant. A cet égard elle rappelle que la Cour de Cassation a considéré que le juge ne pouvait pas rejeter une demande d’instruction au motif que le demandeur ne prouve pas des faits que la mesure d’instruction sollicitée avait pour objet d’établir.

Elle se défend de vouloir profiter des données qu’elle aura obtenues par une mesure d’expertise judiciaire, que ces données ne lui seraient d’aucune utilité sauf à prouver son préjudice et l’étendue de la concurrence déloyale dont elle est victime. Elle ajoute qu’elle n’est animée par aucune intention frauduleuse ni malveillante, expliquant que les mesures sollicitées ne visent qu’à déterminer les conditions de la création de la S.A.R.L Vintage Sélections et l’implication de Madame Y dans ce processus, combien de clients de la société Vintage Sélection étaient auparavant en relation d’affaire avec la société CGM Vins et quel est le volume du chiffre d’affaire ainsi détourné.

Enfin, elle justifie la nécessité de recourir à un expert car elle est confrontée à deux difficultés dans la constitution de la preuve de son préjudice, l’une relative à la langue des échanges entre la société Vintage Sélections et ses clients, l’autre relative à la possible multiplicité des domiciliations bancaires de Madame Y.

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées le 23 avril 2014, la S.A.R.L Vintage Sélections et Madame Y demandent à la Cour de:

— Confirmer l’ordonnance déférée

— Condamner la société CGM Vins à leur verser à chacune, la somme de 2.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner la société CGM Vins aux entiers dépens liés à l’instance.

XXX et Madame Y font valoir que la demande n’est pas fondée sur un intérêt légitime en ce que le détournement de clientèle invoqué par la S.A.R.L CGM Vins ne repose pas sur des faits suffisamment déterminables. Elle soutient en premier lieu que le constat d’huissier joint à la procédure par l’appelante mentionne que les transferts de données auraient eu lieu entre le 13 septembre 2011 et le 7 mars 2012, ce qui ne permet pas de déterminer la date exacte de ces transferts ni leur corrélation avec les prétendus faits allégués. Elle ajoute que Madame Y a toujours affirmé que ces transferts étaient justifiés pour les seuls besoins de son activité au sein de la S.A.R.L CGM Vins et la possibilité de traiter ses dossiers à son domicile car traitant avec la Chine, le décalage horaire ne lui permettait pas toujours d’avoir des échanges pendant les heures ouvrables de son employeur et que celui-ci ne permettait pas un accès à distance aux boites mails professionnelles. Elles ajoutent que la société CGM Vins était informée de ce type de fonctionnement qui était courant et pratiqué par les autres commerciaux de cette société.

Sur la création et le développement de la société Vintage Sélections, elles font valoir que la création de cette société procède exclusivement d’une initiative personnelle de Monsieur B X, devenu postérieurement le conjoint de Madame Y et réfutent à cet égard que celle-ci ait prémédité le détournement de clientèle par le biais d’une société qu’elle n’a pas elle-même créée.

Sur la prétendue captation de la clientèle de CGM Vins que celle-ci leur reproche, elles font valoir que les pièces apportées par l’appelante ne permettent pas de la caractériser. Notamment la pièce reprenant l’évolution du chiffre d’affaire réalisé auprès des clients chinois dont Madame Y était chargée est un document interne à la société CGM Vins, rien ne permet de savoir à quelle date précisément les clients concernés auraient arrêté ou diminué leurs commandes auprès de cette société de sorte qu’aucune corrélation ne peut être faite avec le départ de Madame Y et la création de la société Vintage Sélection. Elle ajoute que sur les 37 sociétés figurant dans le tableau visé, 24 d’entre elles avaient cessé toutes relations commerciales avec la S.A.R.L CGM vins alors que Madame Y était encore présente au sein de la société et que la société Vintage Sélection n’existait pas.

Elles en concluent que l’appelante ne rapporte pas la preuve du préjudice qu’elle invoque et qu’en tout état de cause celui-ci ne saurait être rattaché au départ de Madame Y et à la création de la société Vintage Sélections.

Enfin elles soutiennent que les demandes de la S.A.R.L CGM Vins sont irrecevables au regard du fait que les mesures sollicitées s’apparentent à une mesure d’investigation générale, qu’elles permettraient à l’expert de se voir autorisé à obtenir l’ensemble des documents bancaires, comptables et internes de la société Vintage Sélections, sans aucune restriction, outre les demandes portant sur les comptes bancaires personnels de Madame Y et sur ses avis d’imposition personnels sur le revenu; que pareilles mesures s’analysent en une mesure d’investigation générale tant elle n’est circonscrite à aucune donnée précise.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 23 avril 2015.

Par conclusions d’incident déposées et notifiées le 24 avril 2015, la S.A.R.L CGM Vins demande à la cour de rejeter, sur le fondement de l’article 15 du code de procédure civile, les dernières conclusions de l’intimée, déposées et notifiées le 23 avril 2014, jour de l’ordonnance de clôture. Elle fait valoir que cette communication tardive des conclusions ne les a pas mis en capacité de répondre.

Par conclusions d’incident responsives du 28 avril 2008 la S.A.R.L Vintage Sélections et Madame Y demandent à la cour de rejeter cette demande faisant valoir que l’appelante ayant communiqué ses dernières conclusions le 20 avril 2015, elles ne disposaient que de peu de temps pour y répondre. Elles ajoutent qu’aucun argument nouveau ni aucune pièce nouvelle n’a été apporté par elle dans ses dernières conclusions, se bornant à répliquer à l’argumentaire de l’appelante. Enfin, elle soulève la mauvaise foi de celle-ci en ce que, au lieu de solliciter le rabat de la clôture au jour des plaidoiries fixées le 7 mai elle a préféré signifier et déposer, le lendemain de l’ordonnance de clôture, des conclusions de rejet de l’argumentation adverse.

La cour a joint l’incident au fond.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’incident de procédure

L’article 15 du code de procédure civile dispose que: 'Les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense'.

En l’espèce, les dernières conclusions de l’intimée ont été communiquées le 23 avril 2015, jour de la clôture de la mise en état. Ces conclusions ne sont pas tardives.

Les dernières conclusions de l’appelante ont été communiquées trois jours avant la clôture ce qui ne laissait qu’un temps réduit aux intimés pour y répondre.

En outre les dernières conclusions de la S.A.R.L Vintage Sélections et de Madame Y ne comportent pas de nouvelles prétentions et ne font que répondre aux arguments de l’appelante. En tout état de cause, celle-ci pouvait solliciter le rabat de la clôture jusqu’au jour des plaidoiries si elle souhaitait malgré tout pouvoir y répondre.

Ainsi aucune violation du principe du contradictoire résultant des dispositions de l’article 15 du code de procédure civile n’est établie, les nouvelles conclusions déposées par les intimées le jour du prononcé de la clôture ne portent pas atteinte aux droits de la défense de la société CGM Vins.

Il n’y a donc pas lieu d’écarter les conclusions du 23 avril 2015.

Sur la demande d’expertise

La S.A.R.L CGM Vins fonde sa demande d’expertise sur les dispositions de l’article 145 du code de procédure civile aux termes duquel ':S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé.'

Le demandeur à la mesure d’instruction doit justifier d’un motif légitime défini selon les critères suivants : l’action projetée repose sur des faits suffisamment déterminables, elle ne peut être considérée comme manifestement vouée à l’échec, elle ne porte pas une atteinte illégitime aux droits de l’autre partie, la mesure d’instruction sollicitée doit être utile à la solution du litige.

Contrairement à ce que soutiennent les intimées, au vu des éléments dont dispose la cour, la demande repose sur des faits suffisamment déterminables, à savoir que les suspicions d’agissements déloyaux de la part de Madame Y qui nécessitent l’organisation d’une demande d’instruction.

Il n’est pas requis dans le cadre des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile, que la société demanderesse à la mesure apporte la preuve des faits qu’elle allègue puisque la présente saisine a précisément pour objet de préparer et faciliter une future action au fond.

En l’occurrence, la coïncidence entre la date du transfert des données clients et l’entretien préalable au licenciement qui s’en est suivi, la date de l’arrêt maladie de Madame Y, la date de création de la S.A.R.L Vintage Sélection dont l’objet social et le secteur géographique dans lequel elle exerce sont les mêmes que ceux de la S.A.R.L CGM Vins, la relation de Madame Y avec Monsieur B X gérant originaire de cette entreprise et la reprise par celle-ci de la gérance de la S.A.R.L Vintage Sélection sont des éléments suffisants pour fonder la suspicion de la société CGM Vins sur l’existence de faits de concurrence déloyale.

La mesure sollicitée est utile à la solution d’un éventuel litige en ce qu’elle pourra permettre de déterminer l’ampleur de l’activité concurrentielle, si celle-ci est avérée, ainsi que de chiffrer le préjudice réellement subi par la société CGM Vins.

La mise en oeuvre de la mesure sollicitée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ne doit pas porter atteinte aux intérêts légitimes des parties et en l’espèce elle ne doit pas mettre en mesure la société CGM Vins de connaître, malgré le secret des affaires la structure commerciale de la société Vintage Sélection et lui livrer ainsi des renseignements de nature à nuire à son activité notamment dans ses relations avec sa clientèle propre qui doivent être protégées.

La mission d’expertise initialement demandée par la société appelante a été modifiée compte tenu des motifs de rejet de la décision entreprise 'la formulation de la mission souhaitée pour l’expertise, par son spectre très large, s’apparente essentiellement à une captation d’informations économiques'.

Il n’est plus demandé la communication des données personnelles de Madame Y relevés bancaires et avis d’imposition, il n’y a donc pas dans les termes de la mission d’expertise sollicité d’éléments de nature à porter une atteinte illégitime aux droits de Madame Y.

Les investigations demandées en appel ne sont pas de nature à s’apparenter à une tentative de captation d’information qui porterait atteinte aux droits de la S.A.R.L Vintage Sélections.

En revanche la période considérée pour le recueil des éléments doit être précisée et limitée à la première année d’exercice de la société Vintage Sélection compte tenu notamment de la durée de la clause de non-concurrence à l’issue du contrat de travail signé entre Madame Y et la société CGM.

Il sera donc fait droit à la demande d’expertise, Monsieur J K sera désigné pour y procéder, la mission de l’expert étant précisée dans le dispositif. La consignation fixée à titre de provision pour les honoraires de l’expert sera mise à la charge de la société CGM Vins à laquelle profite la mesure et conformément à son offre.

La décision entreprise sera infirmée dans toutes ses dispositions.

XXXs et Madame Y seront déboutés de leur demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile et condamnés aux entiers dépens de l’instance.

PAR CES MOTIFS

la cour

— Dit n’y avoir lieu d’écarter les débats les conclusions notifiées par la S.A.R.L Vintage Selections et Madame Y le 23 avril 205

— Infirme la décision entreprise en toutes ses dispositions

Statuant à nouveau,

— Ordonne une mesure d’expertise,

— Désigne pour y procéder Monsieur J K – 20 rue de la Cabeyre – BP 41 – 33240 SAINT-ANDRE DE CUBZAC – Tél. 05.57.94.06.06 – Fax 05.57.43.12.05 – Mob. 06.09.72.44.09 – Mél. J.K@sageco.com – avec la mission suivante :

* se faire communiquer toute pièce nécessaire à l’accomplissement de sa mission

* entendre les parties en leurs dires et observations ainsi que tous sachants

* déterminer quelle est l’implication de Madame Y dans la création de la S.A.R.L Vintage Sélections

* déterminer combien de clients de la société Vintage Sélections, sur la période du premier exercice de la société Vintage Sélections, soit d’avril 2012 à mars 2013, étaient auparavant en relation d’affaire avec la société CGM Vins et en particulier dans le portefeuille de clientèle géré par Madame Y

* déterminer le cas échéant le volume du chiffre d’affaire détourné de ce chef au préjudice de la société CGM Vins,

* donner son avis sur les éventuels préjudices supplémentaires

— Dit que l’expert devra remplir personnellement la mission qui lui a été confiée, et préciser dans son rapport qu’il a adressé un exemplaire de celui-ci aux parties par lettre recommandée avec accusé de réception ;

— Dit qu’il devra convoquer les parties et leurs défenseurs, prendre connaissance des documents de la cause nécessaires à l’accomplissement de sa mission et prendre en considération les observations et réclamations des parties, préciser la suite qui leur aura été donnée et lorsqu’elles seront écrites, les joindre à son avis ;

— Dit que l’expert pourra avoir recours s’il l’estime nécessaire à l’avis d’un autre technicien que dans une spécialité distincte de la sienne, avis qui devra être reproduit ou annexé à son rapport ,

— Dit qu’il pourra recueillir des informations orales ou écrites de toutes personnes, sauf à ce que soient précisés leur nom, prénom, demeure et profession, ainsi que s’il y a lieu, leur lien de parenté ou d’alliance avec les parties, de subordination à leur égard, de collaboration ou de communauté d’intérêts avec elles ;

— Invite l’expert à établir un état prévisionnel du coût de l’expertise, à le communiquer au magistrat chargé du contrôle et aux parties dès le commencement de sa mission, ou au plus tard dans le mois suivant la première réunion d’expertise ;

— Dit que dans les 4 mois du dépôt de la provision, l’expert devra adresser aux parties et à leurs avocats respectifs un pré-rapport en leur impartissant un délai de 2 mois pour y répondre et qu’il devra déposer son rapport définitif au greffe de la cour en double exemplaire un mois plus tard ;

— Dit que l’expert sera saisi et effectuera sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du code de procédure civile ;

— Dit que la société CGM Vins devra consigner au greffe de la cour dans les 2 mois du prononcé de la décision, la somme de 3.000 € à valoir sur la rémunération de l’expert

— Dit que faute par société CGM Vins d’avoir consigné cette somme ou d’avoir fourni des explications au conseiller chargé du contrôle des expertises sur le défaut de consignation dans le délai prescrit, la décision ordonnant l’expertise deviendra caduque,

— Désigne le conseiller chargé du contrôle pour surveiller les opérations d’expertise et dit qu’il lui en sera référé en cas de difficulté.

— Dit que l’expert devra transmettre, avec son rapport, en vue de la taxation, sa note de frais et d’honoraires au juge chargé du contrôle et aux parties qui devront transmettre leurs éventuelles critiques à ce juge dans le délai de 15 jours à compter de la réception de cette note de frais et d’honoraires.

— Déboute la S.A.R.L Vintage Sélection de sa demande de condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— Condamne la société Vintage Sélections et Madame Y aux entiers dépens de la procédure qui pourront être recouvrés en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Henriette Filhouse, Présidente, et par Sylvie Hayet, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier Le Président

S. Hayet H. Filhouse