COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

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ARRÊT DU : 12 OCTOBRE 2023

PRUD’HOMMES

N° RG 20/04284 – N° Portalis DBVJ-V-B7E-LYUS

S.A.S. AUCOFFRE.COM

c/

Madame [U] [K]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée aux avocats le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 25 septembre 2020 (R.G. n°F 17/00611) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d’appel du 06 novembre 2020.

APPELANTE :

SAS Aucoffre.Com, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 2]

Représentée par M^e Pierre FONROUGE de la SELARL LEXAVOUE BORDEAUX, avocat au barreau de BORDEAUX

Assistée par M^e Virginie GLORIEUX KERGALL, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

[U] [K]

née le 18 Juillet 1978 à [Localité 3], demeurant [Adresse 1]

Représentée et assistée par M^e Paul CESSO, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 28 juin 2023 en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Eric Veyssière, président,

Madame Marie-Paule Menu, présidente,

Madame Cybèle Ordoqui, conseillère,

qui en ont délibéré.

greffière lors des débats : M^me Sylvaine Déchamps,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

Exposé du litige

Selon un contrat de travail à durée indéterminée à effet du 2 juillet 2012, la société Aucoffre.com spécialisée dans la commercialisation d’or et de matériaux précieux a engagé Mme [K] en qualité de conseillère, statut cadre, niveau VII.

La relation contractuelle a été soumise à la convention collective nationale des commerces de détail non alimentaire.

La rémunération de Mme [K] était composée d’une partie fixe d’un montant de 3000 euros et d’une partie variable.

Le 29 juillet 2016, la société a notifié à Mme [K] un avertissement.

Le 6 mars 2017, la société a convoqué Mme [K] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 15 mars 2017.

Le 24 mars 2017, Mme [K] a été licenciée notamment pour insuffisance professionnelle.

Le 14 avril 2017, Mme [K] a saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux aux fins de :

— voir annuler l’avertissement du 29 juillet 2016,

— voir juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— voir condamner la société Aucoffre.com au paiement de diverses sommes :

— à titre de rappel de commissions,

— en réparation du préjudice subi pour sanction injustifiée,

— en réparation du préjudice subi du fait de l’exécution déloyale du contrat de travail,

— sur le fondement de l’article L.1235-3 du code du travail,

— sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— se voir remettre les documents de fin de contrat rectifiés.

Par demande reconventionnelle, la société Aucoffre.com a sollicité du conseil de prud’hommes qu’il condamne Mme [K] au paiement d’une somme sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 25 septembre 2020, le conseil de prud’hommes de Bordeaux a :

— dit que la société Aucoffre.com n’a pas exécuté de façon loyale le contrat de travail la liant à Mme [K] pour le calcul de la part variable de sa rémunération,

— condamné en conséquence la société Aucoffre.com à payer à Mme [K] la somme de 1 000 euros en réparation du préjudice en résultant,

— dit que le licenciement de Mme [K] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,

— condamné en conséquence la société Aucoffre.com à payer à Mme [K] la somme de 26.000 euros à titre d’indemnité pour le préjudice en résultant en application de l’article L.1235-1 du code du travail,

— ordonné en application de l’article 515 du code de procédure civile, l’exécution provisoire partielle de la décision à titre d’indemnité pour un montant de 10.000 euros,

— condamné la société Aucoffre.com à payer à Mme [K] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— condamné la société Aucoffre.com aux entiers dépens et frais d’exécution éventuels, en application de l’article 696 du code de procédure civile.

Par déclaration du 6 novembre 2020, la société Aucoffre.com a relevé appel du jugement.

Par ses dernières conclusions enregistrées le 2 août 2021, elle demande à la Cour de:

— débouter Mme [K] de ses appels incidents,

— infirmer le jugement déféré,

Statuant à nouveau,

— débouter Mme [K] de l’ensemble de ses demandes,

— dire que le licenciement de Mme [K] repose sur une cause réelle et sérieuse,

— dire qu’il n’y a eu aucune exécution déloyale du contrat de travail,

— condamner Mme [K] à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ses dernières conclusions enregistrées le 3 mai 2021, Mme [K] demande à la Cour de :

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il l’a déboutée de sa demande d’annulation de l’avertissement du 29 juillet 2016 et de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— annuler l’avertissement du 29 juillet 2016,

— condamner la société Aucoffre.com à lui verser les sommes suivantes :

—  1 000 euros en réparation du préjudice subi pour sanction injustifiée,

—  5 000 euros en réparation du préjudice subi du fait de l’exécution déloyale du contrat de travail,

Sur rappel de commissions :

— confirmer le jugement déféré qui a constaté l’existence d’une faute contractuelle de l’employeur,

— l’infirmer sur le montant des dommages et intérêts,

— condamner la société Aucoffre.com à lui verser la somme de 5 000 euros en réparation du préjudice subi du fait de l’exécution déloyale du contrat de travail,

Sur le licenciement :

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a jugé le licenciement de Mme [K] dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— l’infirmer quant au montant des dommages et intérêts,

— condamner la société Aucoffre.com à lui verser la somme de 60 000 euros sur le fondement de l’article L.1235-3 du code du travail,

— ordonner la remise des documents de fin de contrat rectifiés,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société Aucoffre.com aux dépens et à 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Y ajoutant,

— condamner la société Aucoffre.com à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel, outre les dépens de première instance et d’appel.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 30 mai 2023.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées.

Motifs de la décision

Sur la demande d’annulation de l’avertissement du 29 juillet 2016

Aux termes de l’article L1333-1 du code du travail, en cas de litige relatif au prononcé d’une sanction disciplinaire, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction.

L’employeur fournit au conseil de prud’hommes les éléments retenus pour prendre la sanction.

En application de l’article L1333-2, au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le conseil de prud’hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La juridiction prud’homale peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

En l’espèce, le courrier de notification de l’avertissement est rédigé en ces termes :

' dans le cadre de vos fonctions de conseillère au sein de notre entreprise et considérant les alertes qui vous ont déjà été notifiées par rapport à vos résultats, nous nous voyons dans l’obligation de vous adresser cet avertissement afin de définir les mesures qui nous sont imposées pour une amélioration de votre chiffre d’affaires. A la suite de l’entretien annuel que nous avons eu et durant lequel nous vous avions déjà mis en alerte sur vos résultats, nous vous avions donné trois mois pour redresser ces derniers. Or, depuis avril 2016, nous ne constatons aucune amélioration solide et durable. M.[T] [C], manager de l’équipe conseil par interim, élaborera avec vous le meilleur plan d’action et vous accompagnera afin que vous puissiez atteindre les objectifs que nous avons fixés. Ce plan vous a déjà été annoncé verbalement, dont voici par écrit les grandes lignes :

— se concentrer sur les clients historiques. Nous allons donc à compter d’août interrompre l’attribution automatique de nouveaux membres vers vous (je vous rappelle que cela ne représente que 4% de votre chiffre du semestre)

— mettre en place un plan d’action soutenu à destination de vos clients historiques : mails sortants, voice mails…

— concentrer votre activité sur le contact à vos membres à travers des actions ciblées et segmentées…'

Par courrier du 4 août 2016 d’un service de protection juridique, Mme [K] a contesté l’avertissement en faisant valoir que les objectifs n’étaient pas traduits dans un document contractuel, que les résultats globaux n’étaient pas vérifiables et s’avéraient incomplets et incohérents et que les données extraites de son portefeuille étaient erronées et ne tenaient pas compte de la variation du cours de l’or. Elle estimait, enfin, être victime de discrimination.

L’employeur a répondu le 4 octobre 2016 à ces moyens de défense de la salariée en rappelant l’existence d’un objectif de chiffre d’affaires de 800.000 euros par mois identique pour tous les commerciaux et inscrit dans le document objectif 2016.

Or, soutient-il, le chiffre d’affaires de la salariée en juin 2016 était de 543.907,61 euros alors que ses deux autres collègues avaient réalisé un chiffre d’affaires respectif de 606.576,76 euros et de 850.719,61 euros.

Il ressort d’un constat d’huissier du 28 novembre 2016 que le logiciel de l’entreprise permettait à chaque conseiller dont Mme [K] d’accéder aux objectifs, aux niveaux de réalisation des ventes et aux montants des commissions obtenues sur les ventes.

L’huissier a pu ainsi vérifier que l’objectif de 800.000 euros était mentionné sur le compte de la salariée et que celle-ci avait accès à la totalité des ventes qu’elle réalisait par semaine.

Ce constat est confirmé par le compte rendu de la réunion des délégués du personnel du 6 décembre 2016 au cours de laquelle, la collègue de Mme [K], Mme [V] [F], a expliqué que l’application informatique permettait aux conseillers d’accéder aux objectifs, aux transactions et aux commissions les concernant.

L’employeur verse aux débats les relevés des chiffres d’affaires des trois conseillères pour le premier semestre 2016 qui corroborent les résultats cités dans le courrier d’avertissement montrant une performance de Mme [K] inférieure à celle de ses collègues.

Il s’en déduit que le grief tiré d’une insuffisance de résultats est établi et que l’avertissement est justifié, étant observé que cette sanction s’accompagne d’un plan d’action personnalisé destiné à aider la salariée à améliorer sa performance.

L’allégation de discrimination ne repose sur aucun fait objectif.

Le jugement sera, en conséquence, confirmé en ce qu’il a rejeté la demande d’annulation de l’avertissement.

Sur le licenciement

L’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité objective et durable d’un salarié à exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification. Elle se caractérise par une mauvaise qualité du travail due soit à une incompétence professionnelle, soit à une inadaptation à l’emploi.

Si l’appréciation des aptitudes professionnelles et de l’adaptation à l’emploi relève du pouvoir de l’employeur, pour justifier le licenciement, les griefs doivent être suffisamment pertinents, matériellement vérifiables et perturber la bonne marche de l’entreprise ou être préjudiciables aux intérêts de celle-ci.

L’insuffisance de résultats ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement. Les juges doivent rechercher si le fait de ne pas avoir atteint les objectifs résulte soit d’une insuffisance profesionnelle, soit d’une faute imputable au salarié.

Les objectifs fixés par l’employeur doivent présenter un caractère réaliste.

Aux termes de l’article L. 1235-1 du code du travail, le juge, pour apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, et au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles, et, si un doute persiste, il profite au salarié.

En l’espèce, la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige énonce les motifs suivants :

'Nous vous avons convoquée par courrier daté du 6 mars dernier à un entretien préalable fixé le 15 mars. Vous vous êtes présentée à votre entretien, assistée de Madame [V] [F], déléguée suppléante. Au cours de cet entretien, nous vous avons exposé nos griefs que vous n’avez pas contestés.

Nous avons décidé de vous licencier pour insuffisance professionnelle, négligence fautive et manque total d’investissement personnel pour accomplir votre travail.

Vous avez été engagée en qualité de Conseillère, statut cadre niveau VII depuis le 2 juillet 2012. A ce titre, vous devez avoir des compétences très spécialisées dans un domaine d’activités doublé d’une grande expérience professionnelle afin d’effectuer des opérations qualifiées et complexes du fait de difficultés techniques, laissant une marge d’interprétation. Votre emploi nécessite de savoir communiquer sur des sujets complexes, coopérer avec l’ensemble des fonctions de l’entreprise, négocier avec des interlocuteurs variés et représenter l’entreprise auprès de relations extérieures. Vous jouez donc un grand rôle de communication avec nos clients, membres de la plateforme Au COFFRE.com et ses filiales qui sont rattachées à l’activité principale de la Société.

Votre Statut vous confère une totale indépendance quant à vos négociations auprès des clients que nous vous avons confiés. Vous devez développer les ventes, faire le SAV de ces portefeuilles. Il vous faut un sens de l’écoute, observation, anticipation et initiative. A cette fin, vous devez agir avec autonomie.

Nous avons constaté qu’en dépit de votre ancienneté et votre statut, vous n’avez pas obtenu les résultats commerciaux escomptés depuis le dernier trimestre 2015 ni acquis l’autonomie et l’indépendance attendues à votre niveau.

En effet, vos résultats depuis le dernier trimestre 2015 sont devenus beaucoup moins bons que ceux des autres conseillères placées dans des conditions identiques aux vôtres. Depuis le dernier trimestre 2015, vous n’avez jamais atteint l’objectif de 800.000 €/mois (objectif qui est atteignable puisque certains conseillers y sont parvenus plusieurs fois). De surcroît, vous n’avez dépassé le million trimestriel en chiffre d’affaires qu’une seule fois alors que vos collègues ont pu le dépasser très largement de 4 à 6 fois !

Face à vos résultats depuis le premier trimestre 2016 en comparaison avec ceux de vos collègues, nous vous avons mise en garde le 6 avril dernier. Afin de vous permettre d’optimiser vos résultats, nous vous avions confié la mission de coordonnatrice des contrats CGP. Vous en étiez très contente mais contrairement à nos attentes, vous n’avez pas su l’exploiter.

Malgré notre mise en garde du 6 avril et votre mission de coordonnatrice, les résultats des mois d’avril à juillet 2016 n’ont pas été au rendez-vous ce qui nous a conduits à vous adresser un avertissement le 29 juillet 2016. Pour vous permettre d’améliorer vos résultats et de vous concentrer sur la qualité et le développement du portefeuille clients que nous vous avions confié, nous vous avions retiré des attributions automatiques de clients nouveaux compte tenu des résultats très médiocres que vous obteniez avec ces derniers.

Malgré cet allègement de travail et au lieu de prendre acte de cet avertissement et pour tenter de justifier vos résultats insuffisants, vous avez contesté l’avertissement et prétendu, de mauvaise foi, par l’intermédiaire du courrier du 4 août 2016 de Sogessur, votre conseil, ne pas avoir accès à tous les éléments. Or, vous saviez parfaitement que vous travailliez dans les mêmes conditions que vos collègues.

En tout état de cause, par courrier du 4 octobre 2016, nous avons répondu au courrier de Sogessur tout en attirant votre attention à nouveau sur vos résultats mensuels très médiocres au regard de ceux de vos collègues, dont ceux résultants de la campagne Vera Valor / Krugerrand (alors que vos deux collègues atteignaient use valeur de vente de 117 411 euros et 259 502 euros, vous n’avez fait que 90 937 euros).

Depuis le dernier trimestre 2015, vos résultats persistants clairement à être insuffisants par rapport à ceux que nous étions légitimement en droit d’attendre de votre part – compte tenu de votre statut et de votre ancienneté ' nous vous avons invitée à vous reprendre et à améliorer vos performances. Une fois de plus, vous n’en avez pas tenu compte. Pire, vos résultats ont mêmes été moins bons que ceux de vos collègues homologues (statut et ancienneté) et tout particulièrement novembre 2016. (Votre chiffre d’affaires était de 295 886,00 alors que celui de votre collègue [D] [Y], conseillère junior, était de 454 898,00 euros sans parler de ceux de vos homologues [V] [F] (710 239,00 euros) et [J] [O] (1 424 242,00 euros). De même, vos résultats obtenus lors de la rencontre annuelle du 25 novembre ont été très en-deçà des résultats escomptés et de ceux de vos collègues notamment de ceux d'[V] [F] et de [D] [Y]. Vous avez réalisé un score de 3 354 euros alors que ceux d'[V] [F] et [D] [Y] étaient respectivement de 16.123 € et 21.843 €.

En dépit de ces mauvais scores, nous avons décidé de vous donner une ultime chance pour vous reprendre et vous permettre de vous améliorer en vous donnant accès à une formation spécialisée en conseil/communication. Cette formation avait pour objectif de vous aider à booster rapidement vos résultats. Or, non seulement, vous ne les avez pas améliorés mais plus grave, ils se sont aggravés. Vos résultats en janvier et février 2017 étaient inférieurs à ceux obtenus par les autres conseillères y compris ceux de [D] [Y]. Ainsi, en janvier 2017, vous avez réalisé un chiffre d’affaires de 229 411,00 euros sachant que les autres conseillers ont réalisés des chiffres d’affaires entre 234 137,00 et 557 611,00 euros.

Vos résultats de janvier 2017 qui étaient très insatisfaisants ont été divisés par deux en février ! Ainsi, vos chiffres d’affaires ont représenté respectivement en janvier et février 16 % et 8% du CA total.

De tels résultats en dépit des moyens que nous vous avons donnés sont clairement insuffisants mais sont aussi manifestement la conséquence d’une négligence et/ou d’un total désintérêt et désinvestissement de votre part dans l’accomplissement de votre tâche.

Par ailleurs, non seulement vos résultats sont très insuffisants mais en outre vous ne faites pas preuve de l’autonomie attendue dans la réalisation de votre mission.

En effet, vous sollicitez régulièrement [J] [O] ou tout autre salarié, cadre ou non cadre pour vous aider dans vos correspondances et/ou prises de décision. Ce n’est pas acceptable.

Enfin, en dépit de la nécessité de faire preuve d’une qualité d’écoute, d’allocution et de prudence et d’un avertissement en date du 22 septembre 2014 faisant suite à la plainte d’un client, vous persistez à rencontrer des difficultés avec les clients. Ainsi, vous avez eu use attitude inacceptable au téléphone début février alors que Monsieur [H] était en ligne. Il nous a reporté vos propos totalement inadaptés alors que vous n’arriviez pas à transférer un appel. Vos propos l’ont interpellé aussi bien en sa qualité de client d’AuCOFFRE qu’en sa qualité de Chef d’Entreprise. Il n’aurait pas apprécié qu’un de ses salariés parle ainsi et porte atteinte à l’image de la société.

Nous considérons que ces faits constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement '.

Sur l’insuffisance de résultats

Mme [K] conteste, en premier lieu, la réalité des chiffres énoncés dans la lettre de licenciement ; elle relève des différences minimes d’une dizaine d’euros par mois entre les montants des commissions mentionnés dans le constat d’huissier et ceux figurant sur les bulletins de paie.

Mais, outre le fait que la salariée ne sollicite pas de rappel de commissions et que les écarts dénoncés ne remettent pas en cause les différences de résultats évoqués entre Mme [K] et les autres conseillers, l’employeur justifie par plusieurs tableaux comptables qui ne sont pas utilement critiqués par la salariée mais aussi par une attestation du commissaire aux comptes qui en a vérifié la sincérité que les chiffres cités dans la lettre de licenciement correspondent à la réalité comptable. Le recours par le commissaire aux comptes à une méthode de travail par extraction sélective des données est sans incidence sur leur authenticité.

En deuxième lieu, Mme [K] prétend que l’employeur ne prouve pas que ses conditions d’emploi étaient les mêmes que celles des autres salariés auxquels elle est comparée.

Au premier trimestre 2016, la société employait 4 conseillers :

— Mme [K] embauchée en 2012,

— Mme [F] embauchée en 2011,

— M. [X] embauché en 2010 qui a quitté l’entreprise en avril 2016,

— Mme [O] embauchée en 2010

Mme [Y] a remplacé M. [X] en avril 2016.

Selon le compte rendu de la réunion des délégués du personnel du 6 décembre 2016, tant Mme [F], déléguée du personnel, que M. [A], le comptable de l’entreprise, ont confirmé que les conseillers étaient placés dans la même situation au regard de leurs conditions de travail, des objectifs fixés (800.000 euros par mois) et du calcul de leurs commissions lesquelles n’ont pas fait l’objet de contestations de la part des conseillers. Bien que Mme [F] prétende par attestation établie en mars 2018 qu’elle n’a pas certifié les chiffres du compte rendu en ce qui concerne le montant des commissions, cette remise au point ne remet pas en cause l’évaluation des objectifs et des chiffres d’affaires respectifs des conseillers.

De plus, il résulte des pièces du dossier, que Mme [K] a bénéficié du départ de M. [X] à la suite duquel elle a récupéré la gestion des partenariats et du contrat GGP, attribution qu’elle a présentée de façon positive aux autres conseillers par un courriel du 28 avril 2016 et qui représente une augmentation de 24% de ses clients actifs ainsi que le précise un courriel du 5 septembre 2016 de M. [C] son supérieur hiérarchique direct.

Mme [K] ne peut valablement, prétendre, dans ces conditions, que ses conditions d’emploi n’étaient pas les mêmes que celles de ses collègues ; l’employeur a, au contraire, pris des mesures pour soutenir son activité et l’a alertée et accompagnée chaque fois que nécessaire.

Ainsi, M. [C] a adressé à Mme [K] le 9 août 2016 un courriel circonstancié faisant le point sur le plan d’action élaboré en commun au mois de mai et l’alertant sur le fait qu’il n’avait reçu aucun retour sur les trois principales mesures qu’elle s’était engagée à mettre en place pour relancer les clients de son portefeuille et améliorer ses résultats.

La salariée n’a pas réagi à ces remarques.

En troisième lieu, Mme [K] soutient d’une part, que l’objectif d’un chiffre d’affaires de 800.000 euros par mois n’était pas réaliste et d’autre part, que ces résultats sont loin d’être inférieurs aux autres conseillers.

L’employeur justifie, sur le premier point, que Mme [O] a atteint cet objectif à deux reprises entre septembre et décembre 2016 et que Mme [F] a réalisé sur la même période un chiffre d’affaires de plus de 700.000 euros sur trois exercices mensuels. Ces conseillères ayant une expérience comparable à celle de Mme [K] au sein de la société ont été en mesure d’approcher ou de dépasser cet objectif qui ne peut, en conséquence, être qualifié d’irréaliste.

Sur le deuxième point, les chiffres fournis par l’employeur démontrent des écarts importants entre les résultats de Mme [K] et ceux de ses collègues ; ainsi au mois de novembre 2016, le chiffre d’affaires de Mme [K] est de 295.886 euros contre 710.239 euros pour Mme [F], 1.424.242 euros pour Mme [O] et 454.898 euros pour Mme [Y], conseillère junior. Si, aux mois de septembre, octobre et décembre 2016, Mme [K] a réalisé un chiffre d’affaires plus important que celui de Mme [Y], les résultats de cette dernière sont meilleurs les mois suivants. Dans tous les cas, sur la période septembre 2016-février 2017 les résultats de Mme [K] sont inférieurs à ceux de ses deux autres collègues ayant une expérience comparable.

Ces éléments objectifs permettent de caractériser l’insuffisance de résultats reprochée à la salariée.

Mme [K] ne peut valablement se prévaloir de deux jours d’arrêt de travail en décembre 2016 et d’une formation de 40 heures suivie entre décembre 2016 et février 2017 pour expliquer son manque de performance sur toute l’année en 2016 alors que la conjoncture économique n’était pas défavorable, qu’elle avait obtenu de bons résultats en 2015 et qu’elle bénéficiait d’un accompagnement personnalisé depuis le mois de mai 2016.

La Cour retient, en conséquence, que ce motif de licenciement est réel et sérieux

Sur le manque d’autonomie

Mme [K] bénéficiait du statut cadre, niveau VII qui correspond à une emploi exigeant des compétences générales de gestion d’une unité (magasin, service….) ou des compétences très spécialisées dans un domaine d’activité doublé d’une grande expérience professionnelle.

En l’espèce, l’emploi de conseillère exercé par Mme [K] implique une autonomie dans la prospection de la clientèle, la relation client et les méthodes mises en oeuvre pour atteindre les objectifs commerciaux.

Son supérieur hiérarchique, M. [C], lui a demandé en août 2016 et en décembre 2016 de justifier ses démarches commerciales qui lui paraissaient insuffisantes. Or, Mme [K] n’a pas répondu à ces demandes.

Par attestation, M. [C] explique cette inertie par un manque d’initiative, un décalage entre son statut de cadre, sa posture et son implication quotidienne, une attitude 'd’assistée’ en attente d’un contrôle ou d’une validation d’un collègue.

Par ailleurs, selon le témoignage de Mme [O], sa collègue, Mme [K] avait utilisé un logiciel d’exploitation de données de l’entreprise développé par M. [B] sans le partager avec les autres conseillères ce qui lui avait permis d’obtenir de très bons résultats en 2015. Au départ de M. [B], les résultats de Mme [K] s’étaient dégradés car, déclare Mme [O], elle ne pouvait plus compter sur l’aide de celui-ci et d’un autre cadre de l’entreprise, M. [S] au point de se retrouver totalement perdue en 2016.

M. [X], lui même conseiller jusqu’au mois d’avril 2016, atteste que la gestion des clients par Mme [K] n’était pas assidue et que le suivi des dossiers était en mode attentiste.

Ainsi, trois salariés de l’entreprise mettent en cause le comportement passif de Mme [K] et son manque de performance quand elle doit compter sur ses propres forces sans le concours de ses collègues de travail.

Ce manque d’autonomie est manifestement à l’origine de sa baisse de résultats, d’où il suit que le grief est établi.

La cour retient, sans qu’il soit besoin d’examiner le dernier grief, que les deux premiers motifs de licenciement permettent de caractériser une insuffisance professionnelle.

Le licenciement étant fondé sur une cause réelle et sérieuse, il y a lieu de débouter Mme [K] de ses demandes indemnitaires liées à la rupture du contrat de travail.

Le jugement sera réformé en ce sens.

Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Mme [K] impute à l’employeur une exécution déloyale du contrat de travail en raison de la mise en place d’un dispositif de surveillance audio-visuel des salariés sans les en avoir informés en violation des dispositions des articles L 1121-1 et

L 1222-4 du code du travail.

Le réglement intérieur de l’entreprise publié le 25 septembre 2014 prévoit la possibilité d’enregistrer les conversations téléphoniques des salariés effectués suivant une périodicité et une durée aléatoires avec information préalable des salariés. Une déclaration à la CNIL sur la gestion de la téléphonie avait été faite à la CNIL le 19 novembre 2013.

Le système de video-surveillance a été déclaré à la CNIL le 5 décembre 2016.

Mme [K] ne rapporte pas, cependant, la preuve de faits liés à l’exploitation de ces système de surveillance ayant porté une atteinte à sa vie privée ou lui ayant causé un préjudice dans le cadre de son activité professionnelle.

Les dispositifs ayant été prévus au réglement intérieur ou/et déclarés à la CNIL, même tardivement, doivent donc être regardés comme régularisés de sorte que, en l’absence de préjudice subi par la salariée, la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail n’est pas justifiée.

Il sera ajouté au jugement en ce sens.

Sur la demande de dommages et intérêts pour défaut de transparence dans le calcul des commissions

Il résulte des développements évoqués au titre de l’avertissement et du licenciement que, contrairement à ce que soutient Mme [K], elle avait la possibilité de connaître en temps réel le chiffre d’affaires qu’elle réalisait et le montant des commissions en résultant sous réserve de régularisations minimes de dizaines d’euros par mois mentionnées sur les bulletins de paie.

Dés lors, la demande de dommages et intérêts formée salariée pour un défaut de transparence dans le calcul des commissions est dénuée de fondement et sera rejetée.

Le jugement sera réformé en ce sens.

Sur les autres demandes

L’équité ne commande pas de faire droit aux demandes d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. Le jugement sera réformé en ce sens.

Mme [K] qui succombe en ses prétentions supportera la charge des dépens.

Par ces motifs

infirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a rejeté la demande d’annulation de l’avertissement

statuant à nouveau dans cette limite

dit que le licenciement de Mme [K] repose sur une cause réelle et sérieuse

déboute Mme [K] de ses demandes indemnitaires pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

rejette les demandes de Mme [K] en ce qui concerne le manque de transparence dans le calcul des commissions

rejette les demandes d’indemnité au titre des frais non compris dans les dépens exposés en première instance,

y ajoutant

déboute Mme [K] de sa demande indemnitaire pour exécution déloyale du contrat de travail

rejette les demandes d’indemnité au titre des frais non compris dans les dépens exposés en cause d’appel

condamne Mme [K] aux dépens de première instance et d’appel.

Signé par Eric Veyssière, président et par Sylvaine Déchamps, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

S. Déchamps E. Veyssière