COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 6 MARS 2024

PRUD’HOMMES

N° RG 21/02365 – N° Portalis DBVJ-V-B7F-MCHL

Monsieur [U] [D]

c/

S.A.S. DAVID & DAVITEC

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 31 mars 2021 (R.G. n°19/00406) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Industrie, suivant déclaration d’appel du 21 avril 2021,

APPELANT :

Monsieur [U] [D]

né le 27 Mars 1979 à [Localité 3] de nationalité Française, demeurant [Adresse 2]

représenté par M^e Frédérique ROBETTE, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

SAS David & Davitec, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 1]

N° SIRET : 384 040 556

représentée par M^e Christophe BIAIS de la SELARL BIAIS ET ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 janvier 2024 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame ROUAUD-FOLLIARD Catherine, présidente chargée d’instruire l’affaire,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère

Greffier lors des débats : Evelyne Gombaud,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

— délibéré prorogé au 6 mars 2024 en raison de la charge de travail de la cour.

***

EXPOSE DU LITIGE

M. [U] [D], né 1979, a été engagé en qualité de peintre, niveau 3 compagnon professionnel, coefficient 210 par la SAS David & Davitec, par contrat de travail à durée déterminée à compter du 5 janvier 2009 jusqu’au 31 décembre 2009.

La relation contractuelle s’est poursuivie en contrat à durée indéterminée.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des ouvriers du bâtiment.

En dernier lieu, M. [D] occupait le poste de chef d’équipe, niveau 4 coefficient 270.

M. [D] a été placé en arrêt de travail pour maladie à compter du 15 janvier 2018.

Le 8 février 2018, le salarié adressait un courrier à son employeur afin d’obtenir le paiement d’ un rappel de salaire.

Par lettre datée du 8 mars 2018, M. [D] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 19 mars 2018.

M. [D] a ensuite été licencié pour faute grave par lettre datée du 26 mars 2018.

A la date du licenciement, M. [D] avait une ancienneté de 9 ans et 2 mois et la société occupait à titre habituel plus de dix salariés.

Le montant de la rémunération mensuelle brute moyenne de M. [D] est discuté.

Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, le paiement d’heures supplémentaires, outre le paiement de dommages et intérêts pour non respect de la réglementation relative au temps de travail et travail dissimulé, M. [D] a saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux lequel, par jugement du 31 mars 2021, a :

— dit que le licenciement de M. [D] repose sur une cause réelle et sérieuse.

Par conséquent :

— condamné la société David & Davitec à :

—  4.664,66 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, 466,46 euros au titre des congés payés afférents,

—  5.373,13 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

— ordonné exécutoire de droit le présent jugement en application de l’article 515 du code de procédure civile,

— débouté M. [D] du surplus de ses demandes,

— renvoyé les parties à leurs dépens,

— rejeté les demandes respectives des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté toute autre demande plus ample ou contraire au présent jugement.

Par déclaration du 21 avril 2021, M. [D] a relevé appel de cette décision, notifiée le 2 avril 2021.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 7 juillet 2021, M. [D] demande à la cour :

— juger l’appel de M. [D] recevable et bien fondé,

— confirmer le jugement du 31 mars 2021 en ce qu’il a jugé que le comportement reproché par l’employeur à M. [D] n’était pas constitutif d’une faute grave,

— confirmer le jugement du 31 mars 2021 en ce qu’il a condamné la société David & Davitec à payer à M. [D] l’indemnité de licenciement et l’indemnité de préavis et congés payés corrélatifs,

— réformer le jugement pour le surplus.

Ce faisant et y faisant droit :

— juger que le comportement de M. [D] n’est pas constitutif d’une faute grave,

— juger que le licenciement de M. [D] est sans cause réelle et sérieuse,

— juger que M. [D] a effectué des heures supplémentaires non rémunérées,

— juger que la société David & Davitec n’a pas respecté la réglementation relative au temps de travail,

— juger que la société David & Davitec s’est rendu coupable de travail dissimulé.

En conséquence :

A titre principal :

— écarter le montant maximal d’indemnisation prévu par l’article L. 1235-3 du code du travail en raison de son inconventionnalité, ce plafonnement violant les dispositions de l’article 24 de la Charte sociale européenne, les articles 4 et 10 de la convention 158 de l’OIT et le droit au procès équitable,

— condamner la société David & Davitec à payer à M. [D] la somme de 34.985 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

A titre subsidiaire :

— condamner la société David & Davitec à payer à M. [D] la somme de 20.990,97 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l’article L 1235-3 du code du travail.

En tout état de cause :

— condamner la société David & Davitec à payer à M. [D] les sommes suivantes :

—  4.664,66 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 466,46 euros correspondante aux congés payés y afférents,

—  5.373,13 euros au titre l’indemnité de licenciement

—  14.099,47 euros au titre des heures supplémentaires, outre la somme de 1.409,94 euros bruts correspondante aux congés payés y afférents,

—  20.012,57 euros à titre de dommages et intérêts pour repos compensateur non pris,

—  6.996,99 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la réglementation relative au temps de travail,

—  13.993,98 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

—  3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens, en ce compris les éventuels frais d’exécution.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 1er octobre 2021, la société David & Davitec demande à la cour :

A titre principal :

— juger justifié par une faute grave le licenciement de M. [D], en cela réformer partiellement le jugement et débouter le salarié de l’ensemble de ses demandes liées à la rupture du lien contractuel,

— juger que les demandes de M. [D] relatives à la période de janvier 2015 au 18 mars 2016 sont irrecevables car prescrites, si le salarié maintenait la période pour fonder ses demandes salariales, en cela confirmer le jugement,

— juger que les temps de trajet siège/chantier et chantier/siège ne constituent pas du temps de travail effectif, en cela confirmer le jugement,

— débouter M. [D] de l’ensemble de ses demandes.

Si par extraordinaire, la cour confirmait le jugement en ce qu’il a requalifié le licenciement pour faute grave en cause réelle et sérieuse,

— réformer toutefois le jugement en ce qu’il a condamné la société David & Davitec à verser au salarié l’indemnité de congés payés sur préavis, alors que seule la caisse des congés payés du bâtiment ne peut être débitrice dans le règlement de cette somme à l’égard de M. [D].

Si par extraordinaire, la cour jugeait que les temps de trajet constituent du temps de travail effectif :

— condamner la société David & Davitec à verser la somme de 3.438,75 euros brut à titre de rappel d’heures supplémentaires pour la période du 18 mars 2016 au 26 mars 2018,

— débouter M. [D] de sa demande d’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

— débouter M. [D] sa demande de dommages et intérêts pour absence de contrepartie obligatoire en repos.

A titre infiniment subsidiaire, condamner la société David & Davitec à verser la somme de 9.132,34 euros net à titre de dommages et intérêts pour absence de contrepartie obligatoire en repos pour la période du 18 mars 2016 au 26 mars 2018,

— débouter M. [D] de sa demande de dommages et intérêts au titre du non-respect des durées maximales de travail et du repos quotidien,

— débouter M. [D] de sa demande de paiement de la somme de 13.993,98 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

Reconventionnellement, condamner M. [D] à verser à la société David & Davitec une somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— condamner M. [D] aux dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 15 décembre 2023 et l’affaire a été fixée à l’audience du 9 janvier 2024 à 14 heures.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’à la décision déférée.

MOTIFS

le licenciement

La lettre de licenciement est ainsi rédigée :

'Au cours de la semaine 6 de l’année 2018, pendant votre arrêt de travail vous avez pris contact par téléphone avec le Président de la société SODIFERBAT, Monsieur [W] [H], afin de lui proposer de réaliser des prestations de petite maçonnerie, de pose de bardage et de garde-corps.

Vous lui avez précisé que vous réaliseriez ces prestations dans le cadre de contrats de sous traitance, et non en qualité de salarié.

Après avoir été informé de cette conversation téléphonique, j’ai découvert que vous avez créé en 2015, une société intervenant dans le secteur du bâtiment, soit pendant l’exécution de votre contrat de travail.

Comme vous le savez, la société DAVID DAVITEC est en mesure de fournir des prestations de pose de bardage et de garde-corps.

Vous avez créé une société qui exerce une activité concurrente à l’une de celles entrant dans le champ d’intervention de l’entreprise DAVID DAVITEC, pendant l’exécution de votre contrat de travail, sans m’en avoir informé préalablement.

Pendant votre arrêt de travail, vous avez en outre pris contact avec la société SODIFERBAT, avec laquelle nous entretenons des liens commerciaux, afin de lui proposer de réaliser des prestations concurrentes à celles exercées par notre société.

Vous avez ainsi tenté d’exercer une activité concurrente à celle déployée par la société DAVID DAVITEC, au mépris des règles contractuelles les plus élémentaires vous liant à votre employeur.

Ces faits constituent une violation caractérisée à votre obligation de loyauté, rendant impossible votre maintien dans l’entreprise DAVID & DAVITEC.

Lors de l’entretien préalable, vous avez reconnu avoir fait une proposition de services à la société SODIFERBAT.

Pour l’ensemble de ces manquements, je vous notifie par la présente votre licenciement pour fautes graves, privatives de préavis et d’indemnité de licenciement'.

M.[D] fait valoir qu’il a été licencié juste après avoir demandé le paiement d’heures supplémentaires ; que, conscient de sa situation au sein de la société David & Davitec, il informé son ancien dirigeant, alors président de la société Sodiferbat, qu’il pourrait travailler pour cette dernière aprés la rupture de son contrat de travail ; qu’il a respecté ses obligations d’exclusivité et de loyauté afférentes à son contrat de travail qui ne comportait par ailleurs pas de clause de non- concurrence.

La société répond que M.[D], avait déjà été sanctionné pour conduite d’un véhicule en état d’ébriété ; que, placé en arrêt de travail, il a proposé au dirigeant de la société Sodifertat – société concurrente- de travailler pour lui en qualité de sous traitant ; qu’il n’est pas démontré que l’ entreprise créée par le salarié en 2015 n’avait pas d’activité ; que la création de celle-ci en 2015, inconnue d’elle, constitue la violation de l’ obligation de loyauté

L’employeur ayant choisi de se placer sur le terrain d’un licenciement pour faute grave doit rapporter la preuve des faits allégués et démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié au sein de l’entreprise. Le doute, s’il subsiste, bénéficie au salarié.

Il est reproché à M. [D] d’avoir d’une part, créé une société concurrente pendant son contrat de travail, et d’autre part, d’avoir manqué à son obligation de loyauté en proposant à la société Sodiferbat d’effectuer, en tant que sous-traitant, des prestations concurrentes pendant son contrat de travail.

La société David & Davitec a pour activité le négoce de matériel de bâtiment, le ravalement, l’imperméabilisation et l’étanchéité des façades, l’isolation par l’extérieur, le bardage, sols industriels, l’étanchéité liquide et l’imperméabilisation du cuvelage et accessoires, l’injection acquisition -peinture, la vitrerie.

L’entreprise créée par M.[D] en 2015 avait pour objet la construction de maisons individuelles.

Cette dernière n’exerçait pas une activité concurrente, la première intervenant sur des immeubles déjà construits.

La création par le salarié d’une entreprise non concurrente pendant son contrat de travail ne pouvait fonder son licenciement, d’autant que l’inactivité de cette entreprise est présumée -sans démonstration contraire- au vu de l’absence de déclaration de chiffre d’affaires à l’Urssaf depuis deux années.

S’agissant de la proposition faite au dirigeant de la société Sodiferbat :

— M. [E], salarié de la société appelante, atteste de ce qu’au cours de l’ entretien préalable tenu le 19 mars 2018 avec le représentant de la société et M. [C], salarié de l’ entreprise, M.[D] ' a verbalement confirmé avoir une société qui a proposé ses services à la société Sodiferbat'.

Cette attestation est inopérante parce qu’ elle ne précise pas que M. [D] aurait proposé ses services pendant son arrêt de travail, en tout cas avant la rupture de la relation de travail avec la société David & Davitec.

— M. [H] atteste de ce qu’en cours de son arrêt de travail pour maladie au début du mois de février 2018, M.[D] lui a proposé d’effectuer des tâches de pose de bardage et de garde-corps et de petite maçonnerie en qualité de sous-traitant. Le rédacteur a opposé à M.[D] qu’une éventuelle intervention ne pourrait intervenir que lorsqu’il serait libre de tout engagement.

M.[D] ne conteste pas avoir appelé le rédacteur le 6 ou 7 février 2018 donc à une date bien antérieure à sa convocation à l’entretien préalable (le 8 mars pour le 19 mars); il ne peut valablement arguer de ce que sa proposition concernait une période postérieure à la rupture de son contrat de travail de la part de l’ employeur, lui même n’ayant jamais émis la volonté de démissionner.

Les travaux énumérés par le rédacteur au titre des services proposés ( pose de bardage et de garde- corps et petite menuiserie) étaient des travaux réalisés par la société David & Davitec. M.[D] proposait donc de réaliser une activité concurrente de celle de son employeur avant la rupture de son contrat de travail.

Dans ces conditions, il a méconnu son obligation de loyauté et son licenciement, ce manquement était d’une gravité telle qu’elle ne permettait pas la poursuite du contrat de travail.

M.[D] sera débouté de sa demande en paiement des indemnités de rupture.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et condamné la société au paiement des indemnités de licenciement et compensatrice de préavis.

les autres demandes

les heures supplémentaires

M.[D] demande le paiement des temps de trajet entre l’ entreprise qu’il devait rejoindre le matin avant de se rendre sur les chantiers et le lieu de ceux-ci et le soir de retour de ces derniers. Il devait terminer son travail en remettant les bons de commande de matériaux au magasinier, remettre les feuilles de pointage, échanger avec le conducteur de travaux et charger le matériel pour le lendemain. M.[D] calcule ses temps de travail au regard de l’éloignement des chantiers et précise que le matériel commandé était déposé dans un box, peu important donc que le magasin n’ait pas été ouvert avant 6h 45.

La société répond que la demande en paiement de salaires antérieurs au mois de mars 2016 sont prescrites ; que le temps de trajet entre le domicile du salarié et le lieu de travail n’est pas une temps de travail effectif dès lors que ce dernier n’est pas à la disposition de l’employeur, ne se conforme pas à ses instructions et ne peut vaquer à ses occupations ; que des indemnités de petit déplacement sont prévues par la convention collective lorsque le salarié se rend sur les chantiers. Elle n’aurait pas imposé au salarié de se rendre à l’ entreprise avant de rejoindre le chantier. Elle renvoie tant à ses attestations qu’au procès-verbal dressé par un huissier de justice dépêché par M.[D].

M. [D] ne demande pas paiement d’ heures supplémentaires pour la période antérieure au mois de mars 2016, de sorte que sa demande n’est pas prescrite.

M.[D] verse :

— une attestation de M. [L] qui ne peut être prise en compte, ce dernier indiquant avoir travaillé au sein de la société en 2011 ;

— une attestation de M. [Z] selon laquelle tous les chefs de chantier se rendent tous les jours matin et soir au dépôt vers 7 heuresh-17h30 ;

* le procès-verbal dressé par huissier de justice le 26 septembre 2018 faisant état de ce que :

*trois véhicules automobiles de particuliers sont stationnés sur le parking situé en face de celui de la société; les bureaux sont éclairés ;

*dix huit véhicules utilitaires sont stationnés ;

*les salariés présents indiquent que les chefs de chantier et les ouvriers sont sur le site de l’ entreprise tous les matins entre 6h30 et 7h30 afin de récupérer les véhicules de chantier et se rendre directement sur les différents chantiers; M. [O], directeur de travaux indique que les ouvriers habitant prés des chantiers s’y rendent directement; les déclarations des salariés ne précisent pas que le passage à l’entreprise est exigé par l’employeur et M.[D] ne conteste pas que les salariés demeurant près des chantiers ne sont pas tenus de se rendre au siège de l’ entreprise avant de rejoindre le chantier ;

*à 7h15, certains véhicules ' photographiés en début de constat ' quittent le site de la société avec à leur bord le seul conducteur.

La société produit :

*une note de service datée du 16 mai 2008 aux termes de laquelle l’ entreprise met à la disposition du personnel un véhicule utilitaire qui transportera gratuitement les salariés qui le souhaitent du siège de l’ entreprise au chantier matin et soir, ce transport n’étant qu’une simple faculté pour les salariés. La date de cette note n’est pas corroborée par un autre élément pour la rendre certaine et la preuve n’est pas faite qu’elle était affichée ou transmise aux salariés.

*des documents de la Fédération Française du Bâtiment dont le respect des préconisations n’est pas démontré.

*l’attestation de M. [G], salarié de l’ entreprise, affirmant qu’il passe par l’ entreprise le matin sans y être obligé par l’ employeur;

* l’attestation de M. [N], salarié de la société, selon lequel il passe le matin à l’ entreprise avant de se rendre sur son lieu de travail et que les magasins des stocks sont alors fermés;

*M. [S] selon lequel il passe par le bureau le matin sans que cela lui soit imposé.

Les magasins de stocks étaient fermés à 6 h 45 sans qu’aucun élément n’établisse que le petit matériel devait être pris en charge le matin.

En considération de ces pièces, il n’est pas établi que M.[D] était tenu de passer par l’ entreprise pour charger des matériaux et des collègues avant de rejoindre le chantier, de sorte que sa demande de paiement d’heures supplémentaires ne peut utilement reposer sur ce motif.

La cour constate que M.[D] n’allègue pas de la réalisation d’ heures supplémentaires réalisées hors le temps pour se rendre du siège de l’ entreprise jusqu’au chantier et qu’en conséquence, il doit être débouté de ce chef. Le jugement sera confirmé.

Les demandes relatives au dépassement du contingent annuel, au non-respect des durées maximales et au travail dissimulé sont aussi fondées sur les heures supplémentaires qui seraient résultées de ces temps de trajet de sorte que M.[D] sera débouté de ces chefs.

L’équité ne commande pas de condamner M.[D] au paiement d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Partie perdante, M.[D] supportera les entiers dépens des procédure de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

la cour,

Dit non prescrite la demande en paiement d’ heures supplémentaires ;

Confirme le jugement sauf en ce qu’il a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et condamné la société au paiement des indemnités de licenciement et compensatrice de préavis ;

et statuant à nouveau,

Dit que le licenciement de M.[D] repose sur une faute grave ;

Déboute M.[D] de ses demandes de paiement des indemnités de licenciement et de préavis ;

Dit n’y avoir lieu à condamnation au titre des frais irrépétibles ;

Condamne M.[D] aux dépens des procédures de première instance et d’appel.

Signé par Madame Catherine Rouaud-Folliard, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A.-Marie Lacour-Rivière Catherine Rouaud-Folliard