COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 16 OCTOBRE 2024

PRUD’HOMMES

N° RG 22/00184 – N° Portalis DBVJ-V-B7G-MQEM

Madame [J] [H]

c/

S.A.S. ONET SERVICES

S.A.S. SUD OUEST PROPRETE

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 20 décembre 2021 (R.G. n°F 20/00069) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ANGOULÊME, Section Commerce, suivant déclaration d’appel du 13 janvier 2022,

APPELANTE :

Madame [J] [H]

née le 23 mai 1977 à [Localité 5] de nationalité française Profession : agent d’entretien, demeurant [Adresse 1]

représentée et assistée de M^e Gabrielle GERVAIS DE LAFOND de la SCP ACALEX AVOCATS CONSEILS ASSOCIES, avocat au barreau de CHARENTE

INTIMÉES :

SAS Onet Services, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social, [Adresse 2]

N° SIRET : 067 800 425

représentée et assistée de M^e Matthias WEBER de la SELARL TEN FRANCE, avocat au barreau de POITIERS

SAS Sud Ouest Propreté, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social, [Adresse 4]

N° SIRET : 444 246 268

représentée et assistée de M^e Daniel LASSERRE de la SELAS ELIGE BORDEAUX, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 03 septembre 2024 en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Sylvie Hylaire, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Laure Quinet, conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Selon contrat de travail à durée indéterminée conclu le 2 janvier 2014, la société GAS a engagé Mme [J] [H], née en 1977, en qualité d’agent de service.

Par avenant du 30 décembre 2016, le contrat de travail de Mme [H] a été transféré à la société Sud-Ouest Propreté, pour occuper un poste d’agent de service à temps partiel, à raison de 17,50 heures par semaine.

Les relations contractuelles étaient soumises à la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés en date du 26 juillet 2011.

Par courrier du 18 décembre 2018, la salariée a été informée de la perte du marché public du site Logelia sur lequel elle était affectée et du transfert de son contrat de travail à la société Onet Services, conformément à l’article 7 de la convention collective applicable, à partir du 1er janvier 2019.

Mme [H] ne s’étant plus présentée à son poste de travail à compter du 1er février 2019, la société Onet Services lui a adressé les 26 février et 8 mars 2019, une mise en demeure d’avoir à justifier de son absence.

Le 8 mars 2019, par l’intermédiaire de son assureur de protection juridique, Mme [H] a fait valoir tant auprès de la société Sud-Ouest Propreté que de la société Onet Services que, n’ayant pas signé d’avenant, son contrat de travail n’avait pas été transféré à celle-ci et a sollicité de la société Sud-Ouest Propreté, dont elle se prétendait toujours salariée, une nouvelle affectation.

Par courrier du 2 avril 2019, la société Onet Services a convoqué Mme [H] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 18 avril 2019 puis, le 30 avril 2019, l’a licenciée pour faute grave.

Le 28 avril 2020, Mme [H] a saisi le conseil de prud’hommes d’Angoulême de demandes dirigées à la fois contre les sociétés Sud-Ouest Propreté et Onet Services aux fins de voir constater l’absence de transfert de son contrat de travail, de voir prononcer la résiliation du contrat de travail la liant à la société Sud-Ouest Propreté, d’obtenir la nullité de son licenciement et de se voir allouer des sommes notamment à titre de dommages et intérêts subséquents outre une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

En l’absence de conciliation des parties, le conseil de prud’hommes d’Angoulême a, par jugement rendu le 20 décembre 2021 a :

— débouté Mme [H] de la totalité de ses demandes,

— débouté la société Onet Services de sa demande tendant à voir Mme [H] condamnée à lui verser la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné Mme [H] aux dépens.

Par déclaration enregistrée au greffe le 13 janvier 2022, Mme [H] a relevé appel de ce jugement.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises au greffe de la cour d’appel de Bordeaux le 23 décembre 2022, Mme [H] demande à la cour de réformer le jugement entrepris en ce qu’il l’a déboutée de la totalité de ses demandes, a débouté la société Onet Services de ses demandes, l’a condamnée aux dépens et, statuant à nouveau, de :

— juger que l’absence d’avenant à son contrat de travail a entaché le transfert du contrat de travail d’une irrégularité,

— dire que le licenciement pour faute prononcé par la société Onet est nul,

— débouter la société Onet Services de l’intégralité de ses demandes,

— débouter la société Sud-Ouest Propreté de l’intégralité de ses demandes,

Et à titre principal,

— dire qu’elle demeurait contractuellement liée à la société Sud-Ouest Propreté, qui ne lui a pas fourni de travail,

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat la liant à la société Sud-Ouest Propreté,

— condamner la société Sud-Ouest Propreté à lui verser les sommes de :

* 6.500 euros à titre de dommages et intérêts pour la nullité du licenciement,

* 1.439,65 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

* 2.159,40 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

* 215,94 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

* 79,52 euros au titre des heures non rémunérées,

* 3.837,96 euros au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

— condamner la société Sud-Ouest Propreté à lui remettre les documents afférents à la rupture de son contrat de travail et ses bulletins de salaire rectifiés dans un délai de 15 jours à compter de la signification du jugement [sic] à intervenir et sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé ce délai,

— condamner la société Sud-Ouest Propreté à lui verser la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Sud-Ouest Propreté aux dépens,

Et à titre subsidiaire,

— dire que la société Onet Services a manqué à ses obligations en ne lui remettant pas d’avenant,

— dire que la société Onet Services n’a pas assumé son obligation de sécurité à son préjudice,

— constater que la société Onet Services l’a licenciée malgré l’exercice de son droit de retrait,

— condamner la société Onet Services à lui verser les sommes de :

* 6.500 euros à titre de dommages et intérêts pour la nullité du licenciement,

* 1.439,65 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

* 2.159,40 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

* 215,94 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés,

— condamner la société Onet Services à lui remettre les documents afférents à la rupture de son contrat de travail et ses bulletins de salaire rectifiés dans un délai de 15 jours à compter de la signification du jugement [sic] à intervenir et sous astreinte de 100 euros par jour de retard passé ce délai,

— condamner la société Onet Services à lui verser la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Onet Services aux dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises au greffe de la cour d’appel de Bordeaux le 28 juin 2022, la société Sud-Ouest Propreté demande à la cour de :

A titre principal,

— confirmer la décision du conseil des prud’hommes d’Angoulême en date du 20 décembre 2021 et débouter Mme [H] de ses demandes à son encontre,

En tout état de cause,

— condamner Mme [H] ou la partie perdante à lui verser la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner Mme [H] ou la partie perdante aux dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises au greffe de la cour d’appel de Bordeaux le 16 juillet 2024, la société Onet Services demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Mme [H] de l’intégralité de ses demandes et l’a condamnée aux dépens et de :

— l’infirmer en ce qu’il l’a déboutée à titre principal de ses demandes de :

* juger que le contrat de travail de Mme [H] n’a pas été transféré vers elle et la mettre hors de cause,

* juger à titre subsidiaire qu’elle n’a commis aucun manquement à ses obligations contractuelles et conventionnelles,

— l’infirmer en ce qu’il l’a déboutée à titre subsidiaire de sa demande de voir condamner Mme [H] à lui verser la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau,

A titre principal,

— juger que le contrat de travail de Mme [H] ne lui a pas été transféré et la mettre hors de cause,

Subsidiairement,

— juger qu’elle n’a commis aucun manquement à ses obligations contractuelles et conventionnelles,

En tout état de cause,

— débouter Mme [H] de l’ensemble de ses demandes,

— condamner Mme [H] à lui verser la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et au même montant pour la procédure d’appel.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 9 août 2024 et l’affaire a été fixée à l’audience du 3 septembre 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’au jugement déféré.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le transfert du contrat de travail de Mme [H]

Pour infirmation de la décision entreprise et après avoir rappelé les dispositions de l’article 7 de la convention collective applicable, Mme [H] soutient qu’en l’absence d’un avenant à son contrat de travail, son contrat n’a pu être transféré à la société Onet Services et qu’elle est par conséquent demeurée salariée de la société Sud-Ouest Propreté.

De son côté, la société Sud-Ouest Propreté considère, sur le fondement des dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail posant le principe du maintien des contrats de travail lorsque l’entreprise est transférée, que la salariée a parfaitement été informée du transfert de son contrat de travail ce dont elle aurait convenu aux termes d’un courrier qu’elle lui a adressé le 7 février 2019 sollicitant son reçu pour solde de tout compte ainsi que l’attestation destinée à Pôle Emploi. Elle ajoute que la société Onet Services ne peut prétendre à l’absence de transfert du contrat en cause dans la mesure où elle a versé pendant plusieurs mois un salaire à Mme [H].

En réplique, la société Onet Services souligne que la salariée sollicite à titre principal la condamnation de la société Sud-Ouest Propreté et considère n’avoir manqué à aucune de ses obligations contractuelles et conventionnelles, affirmant avoir établi un avenant de transfert au profit de la salariée qui ne l’a pas signé. Selon elle, la convention collective ne fait pas obligation à l’employeur de recueillir la signature du salarié sur cet avenant, signature qui ne serait pas une condition de transfert du contrat de travail. Elle ajoute enfin que Mme [H] s’abstient de démontrer un quelconque préjudice indépendant de celui relatif à la perte de son emploi.

* * *

Plusieurs conventions collectives de branche ont été conclues et étendues pour organiser le transfert des contrats de travail d’un employeur à un autre dans des situations où les dispositions de l’article L.1224-1 du code du travail ne s’appliquent pas, notamment pour le secteur des entreprises de propreté.

Ainsi, la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011, étendue par arrêté du 23 juillet 2012, prévoit des conditions de garantie de l’emploi et de continuité des contrats de travail du personnel en cas de changement de prestataire. Les conditions de transfert sont énoncées dans l’article 7 de ladite convention.

Cet article met à la charge de l’entreprise entrante de se faire connaître auprès de l’entreprise sortante dès qu’elle obtient ses coordonnées. Il fixe les conditions que doivent remplir les salariés affectés au marché repris pour voir leur contrat transféré.

Ainsi, aux termes de l’article 7.2 I de ladite convention collective, « Le nouveau prestataire s’engage à garantir l’emploi de 100 % du personnel affecté au marché faisant l’objet de la reprise qui remplit les conditions suivantes :

A – Appartenir expressément :

— Soit à l’un des 4 premiers niveaux de la filière d’emplois « exploitation » de la classification nationale des emplois (AS, AQS, ATQS et CE) et passer sur le marché concerné 30% de son temps de travail total effectué pour le compte de l’entreprise sortante ;

— Soit à l’un des 2 premiers échelons du niveau agent de maîtrise exploitation de la classification nationale des emplois (MP1 et MP2) et être affecté exclusivement sur le marché concerné.

B – Être titulaire :

a) Soit d’un contrat à durée indéterminée et,

— justifier d’une affectation sur le marché d’au moins 6 mois à la date d’expiration du contrat commercial ou du marché public ;

— ne pas être absent depuis 4 mois ou plus à la date d’expiration du contrat.

Cette condition ne s’applique pas aux salariés en congé maternité qui seront reprises sans limitation de leur temps d’absence. […].

b) Soit d’un contrat à durée déterminée conclu pour le remplacement d’un salarié absent qui satisfait aux conditions visées ci-dessus en a).

C – Être en situation régulière au regard de la législation du travail relative aux travailleurs étrangers ».

En outre, l’article'7.2 II de la même convention, relatif aux modalités du maintien dans l’emploi, prévoit que :

« Le transfert des contrats de travail s’effectue de plein droit par l’effet du présent dispositif et s’impose donc au salarié dans les conditions prévues ci-dessous. Le but de celui-ci est de protéger le salarié, son emploi et sa rémunération. Le transfert conventionnel est l’un des vecteurs stabilisateurs du marché de la propreté.

Le maintien de l’emploi entraînera la poursuite du contrat de travail au sein de l’entreprise entrante; le contrat à durée indéterminée se poursuivant sans limitation de durée; le contrat à durée déterminée se poursuivant jusqu’au terme prévu par celui-ci.

A. Etablissement d’un avenant au contrat

L’entreprise entrante établira un’avenant’au’contrat’de travail, pour mentionner le changement d’employeur, dans lequel elle reprendra l’ensemble des clauses attachées à celui-ci.

L’avenant au contrat de travail doit être remis au salarié au plus tard le jour du début effectif des travaux dès lors que l’entreprise sortante aura communiqué à l’entreprise entrante les renseignements mentionnés à l’article 7.3. Il est précisé que l’entreprise sortante doit adresser lesdits renseignements au plus tard dans les 8 jours ouvrables après que l’entreprise entrante se soit fait connaître conformément aux dispositions de l’article7.2 par l’envoi d’un document écrit.

Dans le cas où les délais ci-dessus n’auraient pu être respectés du fait de l’annonce tardive de la décision de l’entreprise utilisatrice, l’entreprise entrante devra remettre au salarié son avenant au contrat de travail au plus tard 8 jours ouvrables après le début effectif des travaux.

L’entreprise’entrante, à défaut de réponse de l’entreprise’sortante dans le délai de 8 jours ouvrables, met en demeure l’entreprise’sortante de lui communiquer lesdits renseignements par voie recommandée avec avis de réception en lui rappelant ses obligations visées à l’article 7.3.

La carence de l’entreprise sortante dans la transmission des renseignements prévus par les présentes dispositions ne peut empêcher le changement d’employeur que dans le seul cas où cette carence met l’entreprise entrante dans l’impossibilité d’organiser la reprise effective du marché ».

Lorsque le changement d’employeur est prévu et organisé par voie conventionnelle, il suppose l’accord exprès du salarié, qui ne peut résulter de la seule poursuite de son contrat de travail sous une autre direction. Ce principe, ayant été édicté dans le seul intérêt du salarié, sa méconnaissance ne peut être invoquée que par celui-ci.

En l’espèce, à compter du 1er janvier 2019, la société Onet Services, société entrante, a repris le marché de nettoyage du site Logelia, dont bénéficiait la société Sud-Ouest Propreté, société sortante.

Mme [H] qui travaillait dans les locaux repris, remplissait les conditions pour bénéficier du transfert de son contrat de travail dans la mesure où, de nationalité française, elle était agent de service (AS) appartenant ainsi à l’un des 4 premiers niveaux de la filière d’emplois « exploitation » de la classification nationale des emplois (AS, AQS, ATQS et CE) ; engagée à compter du 2 janvier 2014 par la société GAS, son contrat de travail avait été transféré par avenant du 30 décembre 2016 à la société Sud-ouest Propreté et elle n’était pas absente depuis 4 mois ou plus à la date du transfert du contrat.

Par ailleurs, il n’est pas discuté que la société sortante a réceptionné les documents relatifs au personnel affecté sur le marché transféré ni allégué que la société entrante aurait été ainsi mise dans l’impossibilité d’effectuer une reprise effective du marché. Il appartenait dès lors à la société entrante d’établir un avenant au contrat de travail.

Cependant, il résulte des explications et des pièces fournies par l’une et l’autre des parties que Mme [H] a été destinataire le 18 décembre 2018 d’un courrier de la société Sud-Ouest l’informant de la reprise de l’entretien des locaux du site par la société Onet Services, laquelle assurait la poursuite de son contrat de travail dans les conditions de classification et de rémunération identiques.

Le 7 février 2019, Mme [H] a adressé à la société Sud-Ouest Propreté un courrier ainsi libellé': « Je vous écris, en étant plus chez vous depuis le 31 décembre 2018. Je vous demanderais de m’envoyer le reçu de mon solde de tout compte plus attestation Pôle Emploi », ce qui démontre qu’elle a accepté de tenir la société entrante comme son nouvel employeur dont elle ne conteste avoir reçu les salaires de janvier à avril 2019.

Par ailleurs, le 24 janvier 2019, la salariée a écrit à la société Onet Services pour lui faire part, outre de son mécontentement quant à la réunion tenue le 11 janvier 2019 organisée à la suite des plaintes du client Logelia relativement aux prestations réalisées, de son souhait de mettre un terme à son activité le 31 janvier 2019 car : « trop fatiguée moralement, marre de me faire passer pour celle qui veut rien faire, étant obligée pour ma part de m’écarter de ces immeubles’ si ces heures devaient ne pas être payées je serais dans l’obligation de réagir en conséquence pour préjudice moral et discrimination de la part de votre responsable Mme [C] ».

En outre, la société Onet Services, qui produit le tableau des envois des avenants aux salariés transférés ainsi que les avenants signés par les autres salariés transférés, justifie de la soumission de l’avenant à Mme [H] qui ne l’a pas signé ainsi qu’il ressort du courrier que l’assureur de cette dernière à adressé le 8 mars 2019 à la société Sud-Ouest Propreté : « A ce jour, elle [Mme [H]] n’a signé aucun avenant avec la société Onet Services et ne souhaite pas le faire ».

Dès lors, ces éléments sont suffisants pour considérer que la salariée avait accepté le transfert de son contrat de travail au nouvel employeur.

La cour retient en conséquence qu’en application de l’article 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés, le transfert du contrat de travail de Mme [H] s’est effectué de plein droit par l’effet du dispositif de la convention et a été accepté par la salariée, dont le maintien de l’emploi entraînait la poursuite du contrat de travail au sein de l’entreprise entrante, la société Onet Services, le contrat à durée indéterminée se poursuivant sans limitation de durée.

C’est donc à bon droit que le conseil de prud’hommes a mis hors de cause la société Sud-Ouest Propreté et le jugement sera confirmé sur ces points.

Sur la demande à titre principal tendant à la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Sud-Ouest Propreté

Mme [H] évoque une situation de blocage ne sachant pas de qui juridiquement elle dépendait. Elle sollicite à titre principal la résiliation de son contrat de travail aux torts de la société Sud-Ouest et, à titre subsidiaire, la nullité de son licenciement prononcé par la société Onet Services expliquant avoir suspendu l’exécution de son contrat de travail à compter du 31 janvier 2019 et avoir fait valoir son droit de retrait en raison de l’absence de signature d’avenant et de la survenance d’incidents avec un résident du chantier sur lequel elle intervenait et dont elle avait avisé la société Onet Services, invoquant un manquement de cette dernière à son obligation de sécurité à son égard.

Pour s’y opposer, la société Sud-Ouest Propreté soutient que le contrat de travail en cause a été régulièrement transféré à la société entrante, la société Onet Services, de sorte qu’aucune demande ne peut être dirigée à son encontre.

Elle affirme qu’au regard du principe de l’estoppel, la salariée est irrecevable à soutenir qu’elle serait son employeur pour solliciter la résiliation judiciaire du contrat de travail et dans le même temps, former des demandes à l’encontre de la société Onet Services, en qualité d’employeur, au titre de la nullité du licenciement.

Sur ce point, la société Onet Services ne répond autrement qu’en considérant le contrat régulièrement transféré et en sollicitant sa mise hors de cause dans l’hypothèse où il serait retenu le contraire.

* * *

Sur l’irrecevabilité de la demande formée à l’encontre de la société Sud-Ouest Propreté

La fin de non-recevoir tirée du principe de l’estoppel sanctionne l’attitude procédurale consistant pour une partie, au cours d’une même instance, à adopter des positions contraires ou incompatibles entre elles dans des conditions qui induisent en erreur son adversaire sur ses intentions.

En l’espèce, la salariée a formé une demande principale à l’encontre de la société Sud-Ouest Propreté tendant à la résiliation de son contrat de travail aux torts de cette dernière et, à titre subsidiaire, une demande portant sur son licenciement prononcé par la société Onet Services ; ces demandes, certes adoptées au cours de la même instance ne sont ni contraires ni incompatibles, contrairement à ce que soutient la société Sud-Ouest Propreté. En effet la demande dirigée à l’encontre de la société Onet Services est substitutive à la première et formée en cas d’insuccès de cette dernière.

En conséquence le moyen tiré de l’application du principe de l’estoppel est inopérant.

Sur la résiliation judiciaire aux torts de la société Sud-Ouest Propreté

La résiliation judiciaire produit effet au jour où le juge la prononce, à la double condition que le contrat de travail n’ait pas été rompu entre temps et que le salarié soit toujours au service de l’employeur.

En l’espèce, il a été retenu ci-avant que le contrat de travail de Mme [H] a été transféré à la société entrante de sorte qu’aucune demande dirigée à l’encontre de la société Sud-Ouest Propreté à ce titre n’est recevable.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur le bien-fondé du licenciement pour faute grave

Pour infirmation de la décision entreprise, Mme [H] soutient à la fois que son licenciement est entaché d’irrégularité en ce que la société Onet Services, qui n’avait pas la qualité d’employeur, ne pouvait y procéder et qu’elle avait cessé de travailler en l’absence d’avenant à son contrat de travail et compte tenu des risques encourus, faisant valoir son droit de retrait.

En réponse, la société Onet Services considère bien fondé le licenciement de Mme [H], salariée de l’entreprise, en raison de ses absences injustifiées. Elle affirme que Mme [H] ne rapporte pas la preuve du danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé dont elle se prévaut.

* * *

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée du préavis.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

Il est établi que, par deux courriers des 10 et 23 janvier 2019, la société Logelia a informé la société Onet Services du mécontentement des locataires du site, s’agissant des prestations de ménage qui n’avaient pas été effectuées depuis le 2 janvier 2019.

Le 24 janvier 2019, Mme [H] a écrit à la société Onet Services qu’elle entendait mettre fin à son activité le 31 janvier 2019, évoquant la présence d’un locataire qui nettoierait le site, l’empêchant de travailler, « étant obligée pour ma part de m’écarter de ces immeubles : – odeurs qui m’indiffère, – en cas de glissade en vue, – qu’il n’y ait pas employé à cet effet’ ».

En réponse, la société Onet Services a avisé la société Logelia le 25 janvier suivant, que Mme [H] ne se rendrait plus sur ce site car l’un des locataires l’importunait et l’assurait que tout est « mis en oeuvre pour régler ce problème ».

Le 12 février 2019, Mme [H], « considérant que sa période d’essai était terminée », a écrit à la société Onet Services pour solliciter la remise de son attestation Pôle Emploi et de son certificat de travail afin de s’inscrire dans les plus brefs délais, sollicitant une rupture conventionnelle.

Le 21 février suivant la société Onet Services lui a demandé de formaliser sa demande de démission après l’avoir informée le 25 janvier précédent de son souhait de mettre fin à son activité.

Par courriers des 26 février et 8 mars 2019, la société Onet Services a mis en demeure Mme [H] de justifier de ses absences à compter du 1er février 2019.

Le 8 mars 2019, l’assureur de Mme [H] a précisé à la société Sud-Ouest Propreté, la société Onet Services étant en copie, que Mme [H] ne souhaitait pas signer d’avenant avec la société entrante.

La lettre de licenciement en date du 30 avril 2019 qui fixe les limites du litige précise que cette mesure intervient car Mme [H] ne s’est pas présentée à son poste de travail depuis le 1er février 2019 malgré les mises en demeures qui lui ont été adressées de justifier de son absence.

La cour rappelle que si Mme [H] conteste la régularité de son licenciement, refusant de reconnaître la qualité d’employeur à la société Onet Services, il a cependant été retenu que son contrat de travail a été transféré à celle-ci.

Sans dénier la réalité de ses absences non justifiées, Mme [H] tente de les expliquer en faisant valoir d’une part, l’absence d’avenant à son contrat de travail, alors qu’il est établi qu’elle n’a pas souhaité le signer et d’autre part, son droit de retrait.

Sur ce dernier point, l’article L. 4131-1 du code du travail dispose que le travailleur alerte immédiatement l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection. Il peut se retirer d’une telle situation.

L’employeur ne peut demander au travailleur qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant notamment d’une défectuosité du système de protection.

En l’espèce, Mme [H] fait état d’un grave danger pour sa santé, ce qui ne ressort pas du courrier qu’elle a adressé à la société Onet Services le 24 janvier 2019.

Cette correspondance dans laquelle il n’est pas fait état d’un quelconque droit de retrait est dépourvue de force probatoire en ce qu’aucun fait précis n’est décrit ni objectivé par des témoignages ou des éléments médicaux ; ce faisant, Mme [H] échoue à rapporter la preuve d’un fait qui constituerait un motif raisonnable de penser que sa situation de travail a présenté un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé l’obligeant à se retirer à compter du 1er février 2019.

Les échanges qui ont suivi démontrent le contraire, la salariée ayant manifesté l’intention de mettre un terme au contrat de travail.

Par conséquent la cour retient que Mme [H], n’ayant pas justifié son absence prolongée et n’ayant pas repris son activité malgré deux mises en demeure, a manqué gravement à ses obligations contractuelles de sorte que le licenciement pour faute grave est fondé, proportionné à la faute commise rendant impossible son maintien dans l’entreprise.

En considération de ces éléments, Mme [H] sera déboutée de l’ensemble de ses demandes indemnitaires à ce titre et la décision de première instance sera confirmée.

Sur les demandes de rappels de salaire et au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé

Mme [H] indique avoir effectué, à la demande de la société Sud-Ouest Propreté, un chantier sur un bâtiment dénommé [Adresse 3] sans être rémunérée et sollicite en conséquence l’allocation d’une somme de 79,52 euros représentant 8 heures de travail effectuées en juin et juillet 2018 ainsi que celle de 3.837,96 euros au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé, ce que conteste la société Sud-Ouest Propreté, considérant ces demandes infondées et n’ayant jamais fait l’objet d’une réclamation pendant l’exécution du contrat.

* * *

— Sur le rappel de salaire

Aux termes de l’article L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. L’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Au soutien de sa demande en paiement d’un rappel de salaire correspondant à 8 heures de travail non rémunérées, Mme [H] verse notamment aux débats les pièces suivantes :

— ses feuilles de pointage pour les mois de juin et juillet 2018,

— l’attestation de Mme [T] [K], salariée de l’entreprise, qui affirme avoir été présente lorsque le responsable de la société a demandé à Mme [H] de « rajouter le bâtiment [Adresse 3] aux bâtiments qu’elle faisait habituellement lui certifiant qu’il lui ferait parvenir un avenant à son contrat initial. Cet avenant ne lui est jamais parvenu et elle a fait ce bâtiment pendant deux mois sans être payée. Donc elle a arrêté de faire le [Adresse 3] »,

— son courrier adressé à la société le 19 décembre 2018, réclamant le paiement de cette somme au titre du travail effectué dans ce bâtiment, non rémunéré.

Les pièces et le décompte produits par la salariée au soutien de ses demandes sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre.

L’employeur, auquel incombe le contrôle des heures de travail effectuées, ne produit aucun document de suivi du temps de travail de Mme [H] ni aucun élément justifiant des horaires effectivement réalisés par cette dernière.

En conséquence, la cour a la conviction que Mme [H] a accompli les heures de travail revendiquées de sorte qu’il lui sera alloué la somme de 79,52 euros bruts que la société sera condamnée à lui payer.

— Sur le travail dissimulé

Mme [H] sollicite l’allocation d’une somme de 3.837,96 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

La société Sud-Ouest Propreté conclut au rejet de cette demande.

* * *

Mme [H] obtient gain de cause quant au rappel de salaire qu’elle sollicite alors même qu’elle avait formé une réclamation à ce titre dans son courrier du 19 décembre 2018, pendant la relation contractuelle, en ces termes : « ['] pour ma part cet avenant aurait dû être fait à partir du 1er juin à ce moment-là j’étais sur l’immeuble. Vous me l’avez laissé le nettoyer sans couverture et non payée, en gros j’ai fait du black à mon insu. Je me demande si vous êtes pas en train de vous moquer de moi l’immeuble du [Adresse 3] a été fait du 1er juin au 31 juillet inclus dont vous me devez une heure par semaine en plus des retraits sur salaire. Pour l’immeuble [Adresse 3] 8 heures de black et 8 heures de retrait de salaires ».

L’élément intentionnel requis par l’article L. 8221-5 du code du travail est ainsi suffisamment établi.

Il sera en conséquence alloué à Mme [H] la somme de 3'837,96 euros dans la limite de sa demande, en paiement de l’indemnité forfaitaire prévue par l’article L. 8223-1 du même code.

Sur les autres demandes

— Sur la délivrance de documents

La société Sud-Ouest Propreté devra délivrer un bulletin de salaire récapitulatif, un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte ainsi qu’une attestation France Travail rectifiés en considération de la condamnation prononcée au titre des heures supplémentaires et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision, la mesure d’astreinte sollicitée n’étant pas en l’état justifiée.

— Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

La société Sud-Ouest Propreté, partie partiellement perdante à l’instance, sera condamnée aux dépens ainsi qu’à payer à Mme [H] la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il n’apparaît pas inéquitable de laisser à la société Onet Services la charge de ses frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Confirme la décision entreprise en toutes ses dispositions sauf en ce qu’elle a

— débouté Mme [H] de ses demandes au titre des heures supplémentaires et de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé,

— condamné Mme [H] aux dépens,

Infirmant la décision de ces chefs, statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la société Sud-Ouest Propreté à verser à Mme [H] les sommes suivantes :

—  79,52 euros bruts au titre des heures supplémentaires réalisées,

—  3'837,96 euros au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé,

—  1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les procédures de première instance et d’appel,

Dit que la société Sud-Ouest Propreté devra délivrer à Mme [H] un bulletin de salaire récapitulatif, un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte ainsi qu’une attestation France Travail rectifiés en considération des condamnations prononcées au titre des heures supplémentaires et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision,

Déboute la société Onet Services de sa demande au titre des frais irrépétibles,

Condamne la société Sud-Ouest Propreté aux dépens de première instance et d’appel.

Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire