COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

Chambre sociale 4-6

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 28 NOVEMBRE 2024

N° RG 22/03079 – N° Portalis DBV3-V-B7G-VOU4

AFFAIRE :

[R] [Y]

C/

S.A.R.L. DINA-CO

[Z] [K].

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 27 Juillet 2022 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOULOGNE-BILLANCOURT

N° Section : C

N° RG : 19/00196

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Marine DE BREM de la SELAS AGN AVOCATS PARIS

M^e Claire QUETAND-FINET

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT HUIT NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [R] [Y]

né le 22 Juin 1992 à [Localité 5]

de nationalité Française

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentant : M^e Marine DE BREM de la SELAS AGN AVOCATS PARIS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D1160

APPELANT

***************

S.A.R.L. DINA-CO

[Z] [K]

N° SIRET : 348 07 1 5 07

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentant : M^e Stéphane SZAMES de la SELARL YDES, avocat au barreau d’AVIGNON, vestiaire : C0441 – Représentant : M^e Claire QUETAND-FINET, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 678

S.A.R.L. D.C [Localité 6]

N° SIRET : 353 17 1 0 44

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentant : M^e Stéphane SZAMES de la SELARL YDES, avocat au barreau d’AVIGNON, vestiaire : C0441 – Représentant : M^e Claire QUETAND-FINET, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 678

INTIMEES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 24 Septembre 2024 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Nathalie COURTOIS, Présidente chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Nathalie COURTOIS, Présidente,

Madame Véronique PITE, Conseillère,

Madame Odile CRIQ, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Isabelle FIORE,

FAITS ET PROCÉDURE

A compter du 7 janvier 2014, M.[R] [Y] a été engagé par contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de coiffeur polyvalent, par la SARL DC [Localité 6], gérée par M.[Z] [K], qui est spécialisée dans le secteur d’activité de la coiffure, emploie moins de onze salariés et relève de la convention collective de la coiffure.

Par contrat de travail à durée indéterminée du 2 mai 2017, M.[R] [Y] a été promu aux fonctions de 'manager coiffeur', niveau 32, échelon 1, coefficient 300 au sein de la SARL Dina-Co qui exploite quant à elle un salon Dessange à [Localité 8] dont M.[K] était également le gérant.

Le 16 avril 2018, M.[R] [Y] et la société Dina-co ont signé une rupture conventionnelle.

Le 14 février 2019, M.[R] [Y] a saisi, à l’encontre de la SARL DC Lavallois et de la SARL Dina-Co, le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt aux fins d’obtenir une prime pour la médaille d’or du travail et diverses indemnités, notamment pour exécution déloyale du contrat de travail, ce à quoi les sociétés se sont opposées.

Par jugement rendu le 27 juillet 2022 et notifié le 13 septembre 2022, le conseil a statué comme suit :

met hors de cause la société DC [Localité 6]

rejette la nullité de la clause de non-concurrence et l’indemnité en découlant

condamne la société Dina-Co au paiement :

de l’indemnité de non-concurrence prévue au contrat de travail à hauteur de 7 708,05 euros et les congés afférents à hauteur de 770,80 euros

d’un rappel d’heures supplémentaires à hauteur de 2 000 euros et congés payés afférents de 200 euros

condamne la société Dina-Co à verser à M.[R] [Y] la somme de 1 200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

dit n’y avoir lieu à exécution provisoire

déboute les parties de leurs autres demandes

condamne la société Dina-Co aux dépens.

Le 11 octobre 2022, M.[R] [Y] a relevé appel de cette décision par voie électronique à l’encontre des deux sociétés.

Selon ses dernières conclusions notifiées par courrier le 10 janvier 2023, M.[R] [Y] demande à la cour de :

infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt et statuant de nouveau de condamner solidairement les sociétés DC [Localité 6] et Dina-Co à verser à M.[R] [Y] les sommes suivantes :

indemnité de non-concurrence :

à titre principal : indemnité pour nullité de la clause de non-concurrence : 12 256,02 euros

à titre subsidiaire : au titre du paiement de la clause de non-concurrence : 8 170,68 euros bruts et 817,06 euros à titre de congés payés afférents

rappel de primes : 2 000 euros bruts

congés payés sur primes : 200 euros bruts

solde d’indemnité de licenciement : 2 967,65 euros

rappel d’heures supplémentaires : 16 786,52 euros bruts

congés payés sur rappel d’heures supplémentaires : 1 678,65 euros bruts

dommages et intérêts en réparation du préjudice moral et financier subi du fait du retard d’indemnisation par pôle emploi : 1 000 euros

communication des documents de fin de contrat et des documents relatifs à la portabilité de la mutuelle santé du salarié sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la notification de la présente décision

article 700 du code de procédure civile : 2 000 euros

dépens

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 5 mars 2023, les sociétés Dina-co et DC [Localité 6] demandent à la cour de :

confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt en ce qu’il a:

mis hors de cause la société Dc [Localité 6]

à titre principal, débouté M.[R] [Y] de ses demandes indemnitaires au titre de la nullité de la clause de non-concurrence

débouté M.[R] [Y] de ses demandes de rappel de salaire

débouté M.[R] [Y] de ses demandes de reliquat d’indemnité de licenciement

débouté M.[R] [Y] de ses demandes de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral et financier subi du fait du retard d’indemnisation par Pôle emploi

débouté M.[R] [Y] de ses demandes de remise des documents de fin de contrat sous astreinte ;

infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt en ce qu’il a

à titre principal, rejeté la nullité de la clause de non-concurrence

à titre subsidiaire, condamné la société Dina-co à verser la somme de 7 708,05 euros au titre de l’indemnité de non-concurrence et à 770,80 euros de congés payés

condamné la société Dina-co à verser la somme de 2.000 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires et la somme de 200 euros de congés payés afférents

condamné la société Dina-co à verser la somme de 1.200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

et statuant de nouveau

juger la clause de non-concurrence comme étant nulle

débouter M.[R] [Y] de l’intégralité de ses demandes

à titre subsidiaire, si la cour retenait la demande subsidiaire de M.[R] [Y] concernant le paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, confirmer le jugement du conseil de prud’hommes qui a condamné la société Dina-co à verser la somme de 7 708,05 euros au titre de l’indemnité de non-concurrence et à 770,80 euros de congés payés

en tout état de cause, condamner M.[R] [Y] au paiement de la somme de 3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à chacune des sociétés DINA-CO et Dc [Localité 6] ainsi qu’aux entiers dépens.

Par ordonnance rendue le 26 juin 2024, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 24 septembre 2024.

Pour plus ample exposé des moyens des parties, il est expressément renvoyé, par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, aux conclusions susvisées ainsi qu’aux développements infra.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la mise hors de cause de la SARL DC [Localité 6]

La SARL DC [Localité 6] sollicite sa mise hors de cause sans développer le moindre argument de droit et de fait.

Il n’est pas contesté que M.[R] [Y] a été salarié de la SARL DC [Localité 6], de sorte qu’il n’y a pas lieu de faire droit à la demande par infirmation du jugement, ce d’autant que l’appelant formule des demandes financières à son encontre au titre de l’exécution de son contrat de travail.

Sur les demandes au titre de la clause de non-concurrence

M.[R] [Y] demande à titre principal, la nullité de la clause et à défaut, subsidiairement, le paiement de la contrepartie financière de la clause jamais levée par son employeur. La SARL Dina-Co invoque l’absence de préjudice.

L’objet d’une clause de non-concurrence est d’interdire au salarié, après la rupture de son contrat de travail, d’entrer au service d’une entreprise concurrente ou d’exercer, sous quelque forme que ce soit, une activité concurrente à celle de son ancien employeur. En effet, en principe, le salarié qui était tenu d’une obligation de fidélité à l’égard de son employeur, pendant l’exécution de son contrat de travail, retrouve son indépendance à la fin de ce contrat.

Cette clause doit être stipulée dans le contrat de travail et compte tenu du fait qu’elle porte atteinte à la liberté du travail du salarié, il importe de s’assurer qu’elle a été acceptée par celui-ci de manière claire et non équivoque. Il en résulte donc que la clause doit être écrite et que la clause ou le contrat doit avoir été signé par le salarié (Cass. soc., 1er avr. 2020, n° 18-24.472).

Il résulte de l’article L1221-1 du code du travail que le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun et peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d’adopter. Selon l’article 1134 du code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise et doivent être exécutées de bonne foi.

Aucune disposition légale ne fixe les conditions de validité des clauses de non-concurrence. Celles-ci ont été définies par la jurisprudence (Cass. soc., 10 juill. 2002, n° 99-43.334 ; Cass. soc., 10 juill. 2002, n° 00-45.135 ; Cass. soc., 10 juill. 2002, n° 00-45.387) qui a introduit l’exigence d’une contrepartie pécuniaire et fixé les conditions de licéité de la clause comme suit: « une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable aux intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives».

La clause de non-concurrence doit donc, pour être licite, obéir cumulativement aux trois conditions suivantes :

— être indispensable à la protection des intérêts de l’entreprise

— être limitée dans le temps et dans l’espace

— tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié (être liée à une activité spécifiquement visée) – prévoir la contrepartie financière versée au salarié en cas d’application de la clause.

A défaut de remplir l’une de ces conditions, la clause n’est pas valable.

Les spécificités de l’emploi du salarié doivent être prises en compte aussi bien pour fixer la durée et l’étendue territoriale ou professionnelle de l’interdiction que pour apprécier la proportionnalité de la contrepartie financière. C’est au regard des fonctions exercées par le salarié, de sa qualification, de son positionnement stratégique dans l’entreprise, et de ses difficultés probables à retrouver un emploi qu’il convient de fixer le montant de la contrepartie financière et d’apprécier la durée et l’étendue territoriale ou professionnelle de l’interdiction, ainsi que l’intérêt légitime de l’entreprise.

Le juge s’attachera au degré à la fois théorique et pratique de spécialisation du salarié et à l’existence d’autres branches d’activité ou d’autres activités de la même branche dans lesquelles le salarié pourra exercer sa profession. Il s’agit de s’assurer de l’équilibre de la clause, faute de quoi elle peut être annulée par le juge.

Enfin, une contrepartie financière dérisoire équivaut à une absence de contrepartie et peut être déclarée illicite pour ce motif (Cour de Cassation, Chambre sociale, du 15 novembre 2006, 04-46.721, Publié).

Sur le moyen tiré de la nullité de la clause

M.[R] [Y] soulève le caractère dérisoire de la contrepartie financière et en conclut à sa nullité.

Selon l’article 2.4 de l’avenant n°39 du 15 juin 2016 relatif à la clause de non-concurrence de la convention collective nationale de la coiffure et des professions connexes du 10 juillet 2006. Etendue par arrêté du 3 avril 2007, ' La clause doit prévoir le versement d’une contrepartie financière.

La clause doit obligatoirement comporter une contrepartie financière de nature salariale, versée mensuellement à compter de la cessation effective des relations de travail. Son montant ne doit pas être dérisoire par rapport à l’engagement de non-concurrence qu’elle rémunère.

L’appréciation des conditions visées à l’article 2 relève d’une analyse particulière à chaque situation, compte tenu notamment de la qualification du salarié, des fonctions exercées, de son ancienneté, du lieu d’établissement du salon et de sa zone de chalandise'.

Il résulte de l’article 4.2 'clause de non concurrence’ du contrat de travail du 2 mai 2017 que :

' 4.2.1 En contrepartie de la connaissance et du savoir-faire que Monsieur [Y] [R] acquerra de la Société DINA-CO, ainsi que des contacts personnels avec la clientèle attachée à la Société susnommée, Monsieur [Y] [R] s’interdit, formellement, en cas de cessation du présent contrat de travail, à quelque époque et pour quelque cause que ce soit, de s’intéresser directement ou indirectement, comme de louer ses services, en quelque qualité que ce soit, à tout établissement exerçant une activité identique ou similaire à celle de la Société DINA-CO et ce quelle que soit sa catégorie, ayant son activité ou son siège social dans un rayon de 2000 (deux milles) mètres à vol d’oiseau à partir du salon exploité par la Société DINA-CO sis au [Adresse 2], ou à partir du dernier salon où Monsieur [Y] [R] aura été employé au moment de la rupture du présent contrat et ce, pendant un délai d’une année (douze mois) commençant à courir à compter du jour suivant la fin du contrat de travail.

4.2.2 La présente interdiction vise également toutes les prestations extérieures de louage de service tels que : studio, collections, coiffure à domicile etc ' que Monsieur [Y] [R] viendrait à exécuter que ce soit pour son propre compte ou pour le compte d’un tiers et ce durant la période et la délimitation ci-dessus fixées.

4.2.3. Dans le cas où Monsieur [Y] [R] contreviendrait à l’une des clauses du présent article 4.2, dans l’une quelconque de ses dispositions, Monsieur [Y] [R] s’oblige à payer à la Société DINA-CO, à titre d’indemnité forfaitaire et irréductible, par application des articles 1152 et 1226 du Code civil, une indemnité égale à 12 (Douze) mois de salaire, calculée sur la moyenne des 3 (trois) derniers mois de rémunération, sans que ledit paiement ne le dispense de faire cesser immédiatement ladite infraction.

4.2.4. La Société DINA-CO se réserve toutefois le droit de libérer Monsieur [Y] [R] de l’obligation de non-concurrence visée à l’article 4.2 ci-dessus, sans que Monsieur [Y] [R] ne puisse prétendre au paiement d’une quelconque indemnité, notamment celle prévue à l’article 4.2.5 ci-dessous ; notification serait alors faite par la Société DINA-CO à Monsieur [Y] [R] par Lettre recommandée avec demande d’avis de réception dans les 15 (quinze) jours suivant la notification de la rupture du présent contrat, quels qu’en soit la cause et l’auteur.

4.2.5. En contrepartie de son obligation de non-concurrence indiquée ci-dessus et sous réserve de l’exercice par la Société DINA-CO de son droit de renonciation prévue ci-dessus, Monsieur [Y] [R] percevra, pendant une durée de 12 (douze) mois suivant la date de rupture du présent contrat de travail, une indemnité brute mensuelle égale à 20 % (vingt pour cent) du salaire moyen perçu au cours des 12 (douze) derniers mois. »

La SARL Dina-Co ne conteste pas le caractère dérisoire de la clause mais soutient que M.[R] [Y] ne démontre pas avoir subi un préjudice de ce chef.

En conséquence, au regard du montant de la contrepartie financière, nettement inférieur à l’indemnité forfaitaire prévue à l’article 4.2.3, de l’étendue géographique et professionnelle de cette interdiction et de sa durée, il convient de constater le caractère dérisoire de la contrepartie financière et de la dire illicite et donc nulle.

Sur la demande de dommages-intérêts au titre de la nullité de la clause

Il convient de rappeler que l’existence d’un préjudice et l’évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond et qu’il appartient au salarié de justifier du préjudice résultant de l’illicéité de la clause de non concurrence (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 25 mai 2016, 14-20.578, Publié).

M.[R] [Y] se contente de dire qu’il 'a nécessairement subi un préjudice résultant de la nullité de sa clause de non-concurrence’ en invoquant le non versement de la contrepartie financière qu’il estime caractériser son préjudice.

Néanmoins, comme relevé par les premiers juges, M.[R] [Y] n’apporte aucun élément étayant la nature et l’étendue de son préjudice invoqué, de sorte qu’il sera débouté de sa demande par confirmation du jugement.

Sur la demande en paiement de la contrepartie financière

A titre subsidiaire, M.[R] [Y] sollicite, si la nullité de la clause n’est pas retenue, le paiement de la contrepartie financière telle que fixée par le contrat de travail, ce à quoi la société oppose la nullité de la clause.

Si un contrat nul ne peut produire aucun effet, les parties, au cas où il a été exécuté, doivent être remises dans l’état où elles se trouvaient auparavant, compte tenu des prestations de chacune d’elles et de l’avantage qu’elles en ont tiré, de sorte que M.[R] [Y] est recevable en cette demande.

Cette règle conduit à distinguer deux situations en cas de nullité d’une clause de non-concurrence:

Soit le salarié a respecté la clause avant que celle-ci ne soit jugée nulle : auquel cas il peut prétendre au paiement d’une indemnité visant à réparer le fait de s’être vu imposé une clause nulle qui a porté atteinte à sa liberté de travailler. Et, l’employeur n’est pas fondé à demander la restitution des sommes qu’il a versées au titre de l’obligation qui a bien été respectée.

Soit le salarié n’a pas respecté la clause avant que celle-ci ne soit jugée nulle : l’employeur est alors fondé à demander le remboursement de la contrepartie financière indûment versée à compter de la date à laquelle la violation est établie. A l’inverse, le salarié ne peut pas conserver le bénéfice d’indemnités versées en contrepartie d’une obligation qu’il n’a pas respecté.

En conséquence, les juges du fond doivent rechercher si le salarié a ou non violé la clause de non-concurrence, et ce, pendant la période au cours de laquelle elle s’est effectivement appliquée avant que la nullité ne soit reconnue (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 22 mai 2024, 22-17.036, Publié). C’est à l’employeur de prouver que le salarié a violé la clause de non-concurrence.

Le contrat ayant pris fin le 26 mai 2018, la clause de non-concurrence s’est appliquée immédiatement. Contrairement à ce que soutient la société, ce n’est pas au salarié de prouver qu’il a respecté la clause.

Faute pour l’intimée de démontrer voire d’invoquer la violation de la clause par le salarié et faute d’avoir libéré ce dernier de cette clause à partir de la rupture de son contrat de travail, elle se doit de régler la contrepartie financière prévue par le contrat soit '20 % (vingt pour cent) du salaire moyen perçu au cours des 12 (douze) derniers mois'.

Durant la période de mai 2017 à avril 2018, M.[R] [Y] a perçu un salaire moyen mensuel brut de 3404,45 euros, de sorte qu’il convient de condamner la SARL Dina-Co à lui payer la somme de 8 170,68 euros bruts outre la somme de 817,06 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés par infirmation du jugement s’agissant du quantum.

Sur la demande au titre des rappels de primes

M.[R] [Y] expose, qu’après la rupture de son contrat de travail, il a constaté qu’un certain nombre de primes contractuelles, qu’il aurait dû percevoir sur ses derniers mois de travail, ne lui avaient jamais été rémunérées ni mentionnées dans son solde de tout compte, à savoir 500 euros au titre de la prime moyenne client du mois de mars 2018, 500 euros au titre de la prime liée au chiffre d’affaires réalisé sur la vente de produits pour le mois d’avril et 500 euros pour le mois de mai 2018 et 500 euros au titre de la prime 'manager’ du mois de mai 2018, ce à quoi la SARL Dina-Co répond que les différentes primes invoquées étant fonction de résultats économiques de la société et ces résultats n’ayant pas été atteints, c’est à juste titre que les primes n’ont pas été versées.

Selon l’article 1353 du code civil, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

En outre, le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail, ce qui implique que l’employeur est tenu de lui communiquer l’ensemble des bases de calcul nécessaires à la vérification.

Par ailleurs, aux termes de l’article 1103 du code civil, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

Dès lors, en cas de rémunération variable dépendant d’objectifs fixés unilatéralement par l’employeur, faute pour l’employeur d’avoir précisé au salarié les objectifs à réaliser ainsi que les conditions de calcul vérifiables, la rémunération doit être payée intégralement.

Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve que des objectifs avaient été déterminés pour les périodes litigieuses et notifiés au salarié.

S’agissant de la prime moyenne client du mois de mars 2018

Il résulte de l’article 6.2 du contrat de travail 'Rémunération du statut de manager’ que ' En contrepartie des responsabilités supplémentaires qui lui sont allouées, M.[R] [Y] percevra une prime brute de 500 euros. A compter du 1er septembre 2017, les objectifs fixés sont de 5% d’augmentation du volume de client, de la moyenne fiche, et du chiffre d’affaires ventes, selon le tableau ci-après arrêté au 31 mars 2017.

CA VENTE

Nbrs client

Moyenne fiche

2016

2017

2016

2017

2016

2017

7585

10077

966

906

87.08

90.18

janvier

10337

8479

1008

959

91.30

88.98

février

9680

12177

1052

1111

90.68

90.04

mars

8337

10687

1083

912

90.54

89.42

avril

5960

6387

983

1048

88.98

92.91

mai

9534

10010

1090

1144

91.86

96.46

juin

10461

10984

920

966

93.44

98.11

juillet

4058

4260

678

711

93.87

98.56

août

9964

10462

1018

1068

90.39

94.90

septembre

9484

9958

999

1048

90.95

95.49

octobre

9246

9708

1002

1052

89.23

98.46

novembre

20243

21255

1235

1296

94.89

99.63

décembre

Ce barème fera l’objet d’une remise à jour et prendra effet du 1er septembre 2017 au 31 décembre 2018, et de nouveaux objectifs seront fixés sur un avenant au présent contrat […]'.

Si les objectifs ont été fixés et notifiés à M.[R] [Y], qui a signé le contrat de travail, il appartient à l’employeur de justifier que lesdits objectifs n’ont pas été remplis.

En effet, la preuve de la réalisation des objectifs fixés unilatéralement est à la charge de l’employeur (Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 2 octobre 2024, 22-16.519, Publié).

En l’espèce, la SARL Dina-Co se contente de dire que M.[R] [Y] n’a pas réalisé ses objectifs sans produire le moindre justificatif, de sorte que la prime est due pour le montant de 500 euros par infirmation du jugement.

S’agissant de la prime liée au chiffre d’affaires réalisé sur la vente de produits pour les mois d’avril et mai 2018

L’article 6.4 du contrat de travail 'chiffre d’affaires revente hors taxe sur les produits’ prévoit que ' En complément de la rémunération s’ajoutera un pourcentage calculé sur le chiffre d’affaires hors taxe mensuel réalisé par M.[R] [Y] ainsi réparti:

— à partir de 500 euros (cinq cent euros) 10% ( dix pour cent) sur la vente de produits Dessange et de produits divers

— de 1000 euros (mille euros) à 1500 euros (mille cinq cent euros) 15% (quinze pour cent) sur la vente de produits Dessange et de produits divers

— à partir de 1501 euros ( mille cinq un euros) 20% (vingt pour cent) sur la vente de produits Dessangle et de produits divers'.

En l’espèce, pour les mêmes motifs de droit et de fait développés dans le paragraphe a) et la SARL Dina-Co se contentant de dire que M.[R] [Y] n’a pas réalisé ses objectifs sans produire le moindre justificatif, la prime est due pour le montant de 500 euros pour le mois d’avril et 500 euros pour le mois de mai par infirmation du jugement.

S’agissant de la prime 'manager’ du mois de mai 2018

Il résulte de l’article 6-2 ' rémunération du statut de manager’ du contrat de travail que ' en contrepartie des responsabilités supplémentaires qui lui sont allouées, M.[R] [Y] percevra une prime brute de 500 euros'.

Il n’est pas contesté par la SARL Dina-Co que cette prime est mensuelle, qu’elle a été versée au salarié jusqu’au mois d’avril 2018, qu’elle est sans lien démontré avec le chiffre d’affaires et que jusqu’à la rupture de son contrat de travail, le salarié a exercé les fonctions de manager, de sorte que cette prime 'manager’ est due à hauteur de 500 euros pour le mois de mai 2018 par infirmation du jugement.

Sur la demande de rappel au titre du reliquat d’indemnité de licenciement

M.[R] [Y] soutient que c’est à tort que le conseil des prud’hommes a retenu une ancienneté de 11 mois sans tenir compte de l’ancienneté acquise au sein de la SARL DC [Localité 6] alors que cette société et la SARL Dina-Co sont deux sociétés exploitant des salons de coiffure Dessange, respectivement localisées à Levallois et à [Localité 8] et toutes les deux dirigées par M.[Z] [K], ce à quoi s’oppose la SARL Dina-Co.

La SARL Dina-Co soutient qu’il y a eu novation conformément à l’article 1329 du code civil et qu’après deux années d’activité, le gérant de la SARL DC [Localité 6] a proposé une évolution professionnelle à M.[R] [Y], alors âgé de 24 ans seulement, en lui confiant la responsabilité d’une équipe de coiffeurs et en devenant ainsi son bras droit.

Il convient de rappeler que sauf dispositions conventionnelles ou contractuelles contraires ou situation de co-emploi ou accord exprès des parties au transfert du contrat de travail, les contrats de travail successifs avec plusieurs sociétés appartenant à un même groupe ne permettent pas au salarié de se prévaloir de l’ancienneté acquise dans l’une de ces sociétés (Cour de cassation, chambre sociale, 13 septembre 2023, n° 22-11.004, publié).

L’article 1-8 de la convention collective nationale de la coiffure et des professions connexes du 10 juillet 2006. Etendue par arrêté du 3 avril 2007 JORF 17 avril 2007 et avenant n° 10 du 12 décembre 2007 relatif aux rémunérations et aux classifications précise que ' l’ancienneté s’entend d’un nombre d’années entières et consécutives dans le même établissement'.

Le contrat de travail signé entre M.[R] [Y] et la SARL Dina-Co ne comporte aucune clause de reprise d’ancienneté et les bulletins de salaires établis au titre de ce contrat mentionnent tous une ancienneté au 1er juin 2017. Par ailleurs, M.[R] [Y] n’invoque ni ne justifie une situation de co-emploi, le fait que les deux sociétés soient dirigées par le même gérant étant inopérant dès lors que la SARL Dina-Co est une entité juridique distincte de la SARL DC [Localité 6].

En conséquence, il convient de débouter M.[R] [Y] de sa demande de reprise d’ancienneté par confirmation du jugement et de sa demande en paiement du reliquat de l’indemnité de licenciement.

Sur la demande de dommages-intérêts pour non remise des documents de fin de contrat

Sur l’absence de remise de document de fin de contrat par la SARL DC [Localité 6]

M.[R] [Y] invoque un préjudice résultant de l’absence de remise des documents de fin de contrat par la société DC [Localité 6], l’empêchant de s’inscrire à pôle emploi, de sorte qu’il est resté près de trois mois sans allocation chômage, ce que conteste la SARL DC [Localité 6].

Comme relevé par l’intimée, au regard de la novation retenue, la SARL DC [Localité 6] n’était pas tenue de remettre ces documents lorsque la rupture conventionnelle avec la SARL Dina-Co a été validée.

Par ailleurs, M.[R] [Y] ne produit aucun élément démontrant ni un retard de traitement par pôle emploi ni, à supposer qu’il y ait eu un retard, la responsabilité de la SARL DC [Localité 6]. En effet, par courrier du 10 décembre 2018, pôle emploi informe M.[R] [Y] de ce que son indemnisation débutera au plus tôt le 7 juin 2018 sans faire mention d’une quelconque difficulté (pièce 8), de sorte qu’il sera débouté de sa demande de dommages-intérêts par confirmation du jugement.

Sur l’absence de communication par la SARL Dina-Co des documents relatifs à la portabilité de la mutuelle santé (AG2R)

M.[R] [Y] reproche à la SARL Dina-Co de ne pas lui avoir communiqué les documents relatifs à la portabilité de sa mutuelle santé (AG2R), de sorte qu’il se trouve à ce jours sans protection depuis le mois de juin 2018, ce que conteste la SARL Dina-Co.

Comme relevé par les premiers juges, la SARL Dina-Co a rempli ses obligations en indiquant dans le certificat de travail remis à M.[R] [Y] ses droits à portabilité au visa de l’article L911-8 du code de sécurité sociale en précisant qu’il ' bénéficiera en application de l’article L911-8 du code de sécurité sociale, du maintien à titre gratuit des garanties offertes par les contrats de prévoyance et de frais de santé, souscrits par l’entreprise, pendant la durée de la situation de chômage et pour une période maximale de 12 mois, sous réserve de justifier du bénéfice de l’assurance chômage'.

En résumé, le maintien des droits à la complémentaire santé et prévoyance est automatique, le salarié n’a pas de demande à remplir pour bénéficier de la portabilité, l’entreprise informe son salarié par écrit de son droit et des conditions de mise en 'uvre de la portabilité et a obligation de mentionner le maintien des garanties de santé et de prévoyance dans le certificat de travail, document remis par l’employeur au salarié à la date de fin de son contrat de travail. L’employeur a également l’obligation d’informer l’assureur de la cessation du contrat de travail de son salarié, ce qui n’est pas contesté par M.[R] [Y].

En conséquence, il convient de débouter M.[R] [Y] de sa demande de dommages-intérêts par confirmation du jugement.

Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

Il résulte des articles L. 3171-2, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’ heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant, la chambre sociale de la Cour de cassation précisant selon une jurisprudence constante que le juge prud’homal ne saurait faire peser la charge de la preuve que sur le seul salarié.

M.[R] [Y] conteste le montant alloué par les premiers juges en soutenant avoir effectué 41,5 heures par semaine au salon de [Localité 4] et 41 heures au salon de [Localité 7], alors même qu’il était soumis à l’horaire collectif applicable au service auquel il était rattaché soit 35 heures de travail.

Au soutien de sa demande, M.[R] [Y] produit:

— les horaires d’ouverture et de fermeture des salons de coiffure: du mardi, mercredi, jeudi, samedi de 9h30 à 18h30 et le vendredi de 9h à 20h s’agissant du salon de [Localité 7] et du mardi au vendredi de 9h30 à 19h et le vendredi de 9h à 19h30 s’agissant du salon de [Localité 8]

— l’attestation de Mme [I] [G], coiffeuse, ancienne collègue de [Localité 8], qui atteste avoir travaillé du 1er septembre 2017 à fin juillet 2018 et que M.[R] [Y] était toujours présent du matin au soir, de 9h à 19h30, précisant qu’ils finissaient souvent plus tard, que les horaires de travail n’étaient jamais respectés ni les pauses déjeuner, qu’elle était presque à 50h par semaine de travail au lieu de 35h comme stipulé dans son contrat.

— l’attestation de Mme [O] [U], coiffeuse, collègue de [Localité 8] qui a travaillé pendant 8 ans dans ce salon et écrit « Les horaires étaient 9h30 à 18h30 sans interruption. Une pause déjeuner de 20 à 30 minutes maximum et encore le samedi on mangeait vraiment si on avait le temps. Les 35 h de travail n’étaient pas respectés que ce soit pour moi ou pour [R] [Y]. Les heures supplémentaires n’ont jamais été rémunérées, ni récupérées. [R] [Y] devait faire l’ouverture à 9 h et la fermeture qui était tous les jours après 18h30, cela pouvait aller jusqu’à 19h30 20 h. »

— l’attestation de Mme [M], apprentie coiffeuse à [Localité 6], qui écrit : « J’ai pu constater que M.[R] [Y] était toujours présent comme moi avant l’ouverture du salon et qu’il partait après moi le soir. Monsieur [F] était rarement présent au salon car en poste dans le salon de [Localité 8]. […] Fin août j’ai signé officiellement un nouveau contrat d’un an au salon de [Localité 8], M.[R] [Y] était en poste depuis quelques mois. M.[K] me faisait commencer tous les jours à 9h30 pour l’ouverture et jusqu’à la fermeture du salon à 19h00. Monsieur [Y] était déjà présent à mon arrivée le matin et quand je partais le soir, il restait pour terminer la fermeture (caisse, rangement…) A plusieurs reprises, je suis restée bien après la fermeture. Monsieur [K] ne m’a jamais rémunéré les heures supplémentaires que je faisais, ni m’accordé de repos compensatoire ce qui a entraîné un arrêt de travail pour « surmenage ». De plus j’étais présente tous les jours durant les périodes de congés scolaires de mon école. […]'.

M.[R] [Y] soutient que, tenant compte d’une pause déjeuner quotidienne de 1h20 et de ses congés payés, il a réalisé 41,5 heures par semaine dans le salon de [Localité 4] et 41h dans le salon de [Localité 7] et au visa de l’article 8.1.5 de la convention collective qui prévoit que les heures supplémentaires doivent être majorées de 10% de la 36ème à la 39ème heures et de 25% de la 40ème à la 43ème heure et de son taux horaire de 16,48 euros, la SARL DC [Localité 6] doit être condamnée à lui payer la somme de 10 832,20 euros pour les deux dernières années d’exercice dans ce salon soit d’avril 2015 à avril 2017 et la SARL Dina-Co à la somme totale de 5 954,32 euros pour la période de mai 2017 au 26 mai 2018.

Les intimées contestent l’affirmation de M.[R] [Y] selon laquelle il aurait assumé l’ouverture et la fermeture du salon Dina-Co et aurait travaillé sans discontinuer durant cette amplitude horaire à l’exception d’une pause déjeuner d’une heure vingt.

Elles font valoir le manque d’activité de M.[R] [Y] au motif que les bulletins de paie font apparaître des primes inférieures à ce qu’il pouvait prétendre s’il avait eu une activité telle que décrite par lui et sa liberté d’organisation de son temps de travail prévue par les clauses contractuelles.

S’agissant de l’activité pour le compte de la SARL DC [Localité 6], le paragraphe 1-4 'durée de travail’ du contrat de travail prévoit que ' M.[R] [Y] devra consacrer l’intégralité de son temps de travail soit 151,67 heures par mois, à apporter exclusivement ses soins pour satisfaire strictement et sans réserve la clientèle qui sera dirigée sur lui par son employeur. De ce fait, il peut être amené à devoir réaliser à la fois certains dépassements individuels du temps de travail hebdomadaire. En conséquence, M.[R] [Y] percevra une rémunération brute forfaitaire sur la base d’un horaire de travail à temps complet, intégrant des éventuels dépassements ou insuffisance d’horaire. La rémunération mensuelle versée ne donnera pas lieu à paiement d’heures supplémentaires'.

S’agissant de l’activité pour le compte de la SARL Dina-Co, l’article 6 'rémunération’ du contrat de travail prévoit que ' Son contrat de travail prévoit précisément concernant la gestion de son temps de travail : « il est rappelé que l’horaire de travail du salarié s’inscrit dans celui de l’horaire collectif applicable au service auquel il est rattaché. Cependant, Monsieur [Y] [R] bénéficie d’une certaine autonomie dans l’organisation de son travail, notamment au regard de la prise de rendez-vous avec la clientèle attachée. De ce fait, il peut être amené à devoir réaliser à la fois certains dépassements individuels du temps de travail hebdomadaire collectivement défini et devoir gérer des périodes d’inactivité durant lesquelles il peut vaquer à des occupations personnelles soit dans l’entreprise soit à l’extérieur selon l’amplitude. En conséquence, il a convenu et arrêté que Monsieur [Y] [R] percevra une rémunération brute forfaitaire sur la base d’un horaire de travail à temps complet, intégrant ces éventuels dépassements ou insuffisances d’horaire dans la limite d’une moyenne mensuelle de 35 heures hebdomadaire de travail'.

Il y est également précisé que ' Il s’engage, en tout état de cause, à respecter les limites journalières et hebdomadaires de travail fixées par la loi ou les accords collectifs applicables dans l’entreprise. De façon régulière ou non, un point sera fait par la direction pour vérifier si l’organisation du temps de travail du salarié respecte cet engagement. Ainsi sauf dépassement d’horaires trop conséquents ou répétitifs, qui devront être signalés à la direction par M.[R] [Y], la rémunération mensuelle versée ne donnera pas lieu à paiement d’autres heures supplémentaires'.

Néanmoins, selon l’article 8.1.1 de la convention collective nationale de la coiffure et des professions connexes du 10 juillet 2006. Etendue par arrêté du 3 avril 2007, ' La durée du travail se calcule en temps de travail effectif. Il s’agit du temps de travail pendant lequel les salariés sont à la disposition de l’employeur et doivent se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

Ne sont pas considérées comme du temps de travail effectif les interruptions suivantes :

— le temps consacré au trajet, hors mission (domicile/entreprise ou établissement), à l’habillage et déshabillage, sauf tenue imposée par l’employeur ;

— la coupure nécessaire au repas de midi ;

— les périodes de pause intercalaire dans une journée de travail à la condition que le salarié dispose pendant une durée d’au moins 20 minutes de la faculté effective de vaquer librement à des occupations personnelles à l’extérieur du salon ou dans un local aménagé au sein du salon sans relation directe avec la clientèle.

Sont considérés comme temps de travail effectif :

— les déplacements professionnels d’une entreprise ou établissement de coiffure à une autre entreprise ou établissement de coiffure du même groupe selon les directives de l’employeur ;

— les missions et temps de déplacement au domicile de la clientèle selon les directives de l’employeur (exemple : mission de coiffure à domicile)'.

Selon l’article 8.1.2 de la convention, 'La durée du travail à temps plein peut être répartie sur 4 jours, 4 jours et demi ou 5 jours maximum'.

Selon l’article 8.1.3 de la convention, 'La durée journalière maximale de travail effectif est fixée à 10 heures, sauf dispositions spécifiques applicables aux jeunes de moins de 18 ans'.

Selon l’article 8.1.4 de la convention 'L’amplitude journalière est le nombre d’heures compris entre le commencement et la fin de la journée de travail et incluant les heures consacrées au repos. L’amplitude journalière maximale est fixée à 11 heures.

Dans l’hypothèse où un salarié serait amené à travailler au-delà de 21 heures, cette amplitude serait ramenée à 10 heures.

Toutefois, l’amplitude peut être portée de façon exceptionnelle à 12 heures pour tenir compte des nécessités spécifiques des entreprises et établissements de coiffure et faire face à des circonstances exceptionnelles. Cette dérogation est limitée à 2 jours ouvrables consécutifs ou non sur l’année civile pour un même salarié'.

Selon l’article 12.1 de la convention, 'L’employeur met en place un système de contrôle et de décompte des heures de travail accomplies.

La durée du travail sera décomptée quotidiennement, par tous moyens d’enregistrement (badgeuse, pointeuse, cahier d’émargement signé par chaque salarié), au début et à la fin de chaque période de travail.

L’employeur mettant en oeuvre un système de modulation :

— établit en début de semaine civile une fiche d’horaire hebdomadaire remise à chaque salarié concerné. Au terme de chaque semaine civile le salarié remet ladite fiche en précisant les écarts éventuels entre le planning annoncé et les heures réellement effectuées ;

— annexe au bulletin de paie le récapitulatif hebdomadaire de l’horaire de travail.

En cas de désaccord, l’employeur et le salarié émettent leurs réserves respectives'.

Il résulte tant de la convention collective que des contrats de travail, une obligation de l’employeur de contrôler la durée de travail effective de son salarié, ce que les intimées ne démontrent pas avoir respecté.

Alors que les éléments produits par M.[R] [Y] sont suffisamment précis pour lui permettre de répondre, les intimées se bornent à réfuter l’accomplissement d’heures supplémentaires et à discuter la force probante des éléments produits sans produire des justificatifs pertinents, les seuls bulletins de paie et les contrats de travail n’étant pas de nature à contredire utilement l’appelant.

Il ressort de l’ensemble des pièces produites aux débats que le salarié a bien exécuté des heures supplémentaires pour le compte de la SARL DC [Localité 6] et de la SARL Dina-Co sans pour autant atteindre le montant réclamé qui sera fixé respectivement à 5 000 euros et 2 500 euros.

Par ailleurs, il convient de rejeter la demande de condamnation solidaire des deux sociétés, s’agissant de deux entités distinctes et l’article 1200 du code civil disposant qu’il y a solidarité de la part des débiteurs, lorsqu’ils sont obligés à une même chose, de manière que chacun puisse être contraint pour la totalité, et que le paiement fait par un seul libère les autres envers le créancier.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

Il convient de condamner la SARL Dina-Co et la SARL DC [Localité 6] à payer à M.[R] [Y] la somme de 1500 euros chacune.

Sur les dépens

Il convient de condamner la SARL Dina-Co aux dépens.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Infirme le jugement du conseil des prud’hommes de Boulogne-Billancourt du 27 juillet 2022 en ce qu’il a mis hors de cause la SARL DC [Localité 6], en ce qu’il a rejeté la nullité de la clause de non-concurrence et l’indemnité en découlant et par substitution de motifs, en ce qu’il a condamné la SARL DC Lavallois à payer l’indemnité de non-concurrence à hauteur de 7 708,05 euros et 770,80 euros de congés payés afférents; en ce qu’il a rejeté les demandes au titre des primes; et sur le quantum des heures supplémentaires retenu;

Confirme le surplus;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant;

Rejette la demande de mise hors de cause de la SARL DC [Localité 6] ;

Dit la clause de non-concurrence nulle;

Déboute M.[R] [Y] de sa demande en dommages-intérêts au titre de la nullité de la clause de non-concurrence;

Dit M.[R] [Y] recevable en sa demande en paiement de la contre-partie financière de la clause de non-concurrence;

Condamne la SARL Dina-Co à payer à M.[R] [Y] la somme de 8 170,68 euros bruts au titre de la contrepartie financière de la clause de non concurrence outre la somme de 817,06 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés;

Condamne la SARL Dina-Co à payer à M.[R] [Y] la somme de 500 euros au titre de la prime manager pour le mois de mai 2018;

Condamne la SARL Dina-Co à payer à M.[R] [Y] la somme de 500 euros au titre de la prime moyenne client du mois de mars 2018;

Condamne la SARL Dina-Co à payer à M.[R] [Y] la somme de 500 euros au titre de la prime liée au chiffre d’affaires réalisé sur la vente de produits pour le mois d’avril 2018;

Condamne la SARL Dina-Co à payer à M.[R] [Y] la somme de 500 euros au titre de la prime liée au chiffre d’affaires réalisé sur la vente de produits pour le mois de mai 2018;

Condamne la SARL Dina-Co à payer à M.[R] [Y] la somme de 500 euros au titre de la prime 'manager’ du mois de mai 2018;

Condamne la SARL DC [Localité 6] à payer à M.[R] [Y] la somme de 5 000 euros au titre des heures supplémentaires pour la période d’avril 2015 à avril 2017;

Condamne la SARL Dina-Co à payer à M.[R] [Y] la somme de 2 500 euros au titre des heures supplémentaires pour la période de mai 2017 au 26 mai 2018;

Déboute M.[R] [Y] de sa demande de condamnation solidaire de la SARL Dina-Co et la SARL DC [Localité 6] ;

Condamne la SARL Dina-Co et la SARL DC [Localité 6] à payer à M.[R] [Y] la somme de 1500 euros chacune au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SARL Dina-Co aux dépens.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Nathalie COURTOIS, Présidente et par Madame Isabelle FIORE Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente