COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

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ARRÊT DU : 23 janvier 2025

PRUD’HOMMES

N° RG 22/03941 – N° Portalis DBVJ-V-B7G-M3FE

S.A. ENGIE ENERGIE SERVICES

c/

Monsieur [K] [U]

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée aux avocats le :

à :

M^e Emilie VAGNAT de la SELARL EV AVOCAT, avocat au barreau de BORDEAUX

M^e Antonio GARNIER, avocat au barreau de BORDEAUX

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 22 juillet 2022 (R.G. n°F 19/01492) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d’appel du 11 août 2022.

APPELANTE :

S.A. ENGIE ENERGIE SERVICES prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 4]

Représentée par M^e Emilie VAGNAT de la SELARL EV AVOCAT, avocat au barreau de BORDEAUX

Assistée de M^e MARICHEZ, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉ :

[K] [U]

né le 09 Novembre 1974 à [Localité 8]

de nationalité Française, demeurant [Adresse 1]

Représenté et assisté par M^e Antonio GARNIER, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 04 novembre 2024 en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Paule Menu, présidente,

Madame Sophie Lésineau, conseillère,

Madame Valérie Collet, conseillère,

qui en ont délibéré.

greffière lors des débats : M^me Sylvaine Déchamps,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

Le délibéré a été prorogé en raison de la charge de travail de la Cour.

EXPOSÉ DU LITIGE

FAITS ET PROCEDURE

Le 1er mai 2004, M. [K] [U] a été engagé par la société Elyo dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de superviseur FM (Facility Management) Qualité Sécurité Environnement, statut cadre 2A, coefficient 75, avec une reprise de son ancienneté au 6 août 2001.

En 2009, son contrat de travail a été transféré à la SA Engie energie services (en suivant, la société Engie energie services) après fusion des sociétés Elyo et Cofathec.

Le 1er juin 2010, une convention individuelle de forfait annuel en jours prenant effet à cette même date a été convenue entre les parties en application d’un accord du 25 mars 2010 conclu au sein de la société Engie energie services.

Par avenant à son contrat de travail du 18 novembre 2010, M. [U] a été promu Responsable Opérationnel Régional, statut Cadre, position 2C, coefficient 90 à compter du 1er janvier 2011.

Par lettre du 8 mars 2019, la direction des ressources humaines a notifié à M. [U] que sa rémunération variable selon objectifs était de 4108 euros, correspondant à 7% de son salaire annuel brut.

M. [U] a contesté ce pourcentage et par lettre du 25 mars 2019, a demandé des informations à son employeur s’agissant des critères retenus pour le calcul de cette somme. Aucune réponse ne lui a été donnée par son employeur.

Par courriel du 25 avril 2019, M. [U] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 9 mai 2019. Compte tenu de ses congés, la société Engie energie services l’a informé du report de cet entretien au 13 mai 2019.

A compter du 25 mai 2019, M. [U] a été placé en arrêt de travail.

Par lettre datée du 6 juin 2019, la société Engie energie services a notifié à M. [U] son licenciement pour faute grave caractérisée par des carences dans sa gestion et son suivi de la relation avec le client Engie GBSIL, des carences dans sa gestion financière de la région Sud-Ouest ainsi qu’une inaction face à la souffrance au travail d’un collaborateur.

Par courrier du 18 juin 2019, M. [U] a contesté les motifs de son licenciement.

Par requête reçue le 21 octobre 2019, M. [U] a saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités.

Par jugement rendu le 22 juillet 2022 et notifié le 27 juillet suivant, le conseil de prud’hommes a :

— dit le licenciement de M. [U] sans cause réelle et sérieuse ;

— fixé le salaire mensuel de M. [U] à 5 538,49 euros ;

— condamné la société Engie energie services à verser à M. [U] les sommes de :

* 60 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et

sérieuse ;

* 57 046,45 euros d’indemnité de licenciement ;

* 22 153,96 euros d’indemnité de préavis, outre 2 215,39 euros de congés payés

afférents ;

* 5 756 euros de rappel de prime au titre de l’exercice 2018 ;

— rappelé que pour l’indemnité de licenciement et l’indemnité de préavis, l’exécution provisoire est de droit, dans la limite maximum de neuf mois de salaires calculés sur la moyenne des trois derniers mois, cette moyenne étant de 5 538,49 euros ;

— condamné la société Engie energie services à verser à M. [U] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté M. [U] du surplus de ses demandes ;

— ordonné le remboursement par la société Engie energie services aux organismes concernés des indemnités de chômage qu’ils ont versées le cas échéant à M. [U] à compter du jour de son licenciement dans la limite de 3 mois d’indemnités de chômage ;

— condamné la société Engie energie services aux dépens.

Par déclaration électronique du 11 août 2022, la société Engie energie services a relevé appel de ce jugement en ce qu’il a :

— dit le licenciement de M. [U] sans cause réelle et sérieuse ;

— fixé le salaire mensuel de M. [U] à 5 538,49 euros ;

— condamné la société Engie energie services à verser à M. [U] les sommes de :

* 60 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et

sérieuse ;

* 57 046,45 euros d’indemnité de licenciement ;

* 22 153,96 euros d’indemnité de préavis, outre 2 215,39 euros de congés payés

afférents ;

* 5 756 euros de rappel de prime au titre de l’exercice 2018 ;

— condamné la société Engie energie services à verser à M. [U] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonné le remboursement par la société Engie energie services aux organismes concernés des indemnités de chômage qu’ils ont versées le cas échéant à M. [U] à compter du jour de son licenciement dans la limite de 3 mois d’indemnités de chômage ;

— condamné la société Engie energie services aux dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 8 octobre 2024 et l’affaire a été fixée à l’audience du 4 novembre pour être plaidée.

PRETENTIONS

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 5 mai 2023, la société Engie energie services demande à la cour de :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Bordeaux du 22 juillet 2022 en ce qu’il a :

* Dit le licenciement de M. [U] pour faute grave sans cause réelle et sérieuse;

* Fixé le salaire mensuel de M. [U] à la somme brute de 5 538,49 euros ;

* Condamné la société Engie energie services à verser à M. [U] les sommes de: – 60 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  57 046,45 euros d’indemnité de licenciement ;

—  22 153,96 euros d’indemnité de préavis, outre 2 215,39 euros de congés payés afférents ;

—  5 756 euros de rappel de prime au titre de l’exercice 2018 ;

—  1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

* Ordonné le remboursement par la société Engie energie services aux organismes concernés des indemnités de chômage qu’ils ont versées le cas échéant à M. [U] à compter du jour de son licenciement dans la limite de 3 mois d’indemnités de chômage ;

Et, statuant à nouveau,

— débouter M. [U] de sa demande reconventionnelle au titre de la prescription des faits antérieurs au 25 février 2019 visés dans la lettre de licenciement ;

— juger le licenciement de M. [U] pour faute grave parfaitement fondé ;

En conséquence,

— débouter M. [U] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions au titre de l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement et de l’ensemble des conséquences en découlant ;

— ordonner le remboursement à la société Engie energie services de l’indemnité compensatrice de préavis de 22 153,96 euros bruts, des congés payés afférents de 2 215,39 euros bruts et de l’indemnité de licenciement à hauteur de 25 477,06 euros ayant été versés à M. [U] en application des dispositions de l’article R. 1454-28 du code du travail ;

— débouter M. [U] de sa demande de rappel de salaire sur la part variable au titre de l’année 2018 et fixer le salaire mensuel moyen de M. [U] à la somme brute de 5 058,82 euros ;

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Bordeaux du 22 juillet 2022 en ce qu’il a :

* Débouté M. [U] de sa demande de condamnation de la société Engie energie services à la somme de 10 000 euros titre de dommage et intérêts pour licenciement vexatoire ;

* Débouté M. [U] de sa demande de condamnation de la société Engie energie services à la somme de 4 110 euros bruts à titre de rappel de part variable sur l’année 2019 ;

* Débouté M. [U] de sa demande de déclarer nulle, à titre principal, ou privée d’effet, à titre subsidiaire, sa convention de forfait individuel en jours du 1er juin 2010 ;

* En conséquence, débouter M. [U] de sa demande de rappel d’heures supplémentaires prétendument réalisées au cours de la période de juin 2016 à mai 2019 et de dommages et intérêts en réparation des temps de repos allégués qu’il n’aurait pas pu prendre ;

A titre subsidiaire, si la cour devait, par extraordinaire, confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Bordeaux du 22 juillet 2022 en ce qu’il jugé le licenciement pour faute grave de M. [U] sans cause réelle et sérieuse :

— débouter M. [U] de sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 77 538,86 euros ;

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Bordeaux en ce qu’il a fixé les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 60 000 euros ;

— limiter le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 3 mois de salaire sur la base d’un salaire mensuel moyen brut de 5 058,82 euros en l’absence de préjudice rapporté par M. [U] ;

— ordonner le remboursement à la société Engie energie services des sommes brutes de 1 918,68 euros et 191,86 euros au titre du trop-perçu d’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents déjà versés à M. [U] sur la base d’un salaire mensuel moyen erroné de 5538,49 euros bruts ;

A titre tout aussi subsidiaire, si, par extraordinaire, la cour devait infirmer le jugement entrepris et juger la convention individuelle de forfait annuel en jours de M. [U] nulle, à titre principal, ou privée d’effet, à titre subsidiaire :

— juger que la demande de rappel d’heures supplémentaires de M. [U] au titre de la période de juin à octobre 2016 est prescrite ;

— débouter M. [U] de sa demande de rappel d’heures supplémentaires prétendument réalisées au cours de la période de juin 2016 à mai 2019, au demeurant pour partie prescrite, et de dommages et intérêts en réparation des temps de repos allégués qu’il n’aurait pas pu prendre, en l’absence d’éléments objectifs, circonstanciés et précis présentés sur la réalité desdites heures supplémentaires et temps de repos non pris ;

— condamner M. [U] à rembourser, à la société Engie energie services, le paiement devenu indu de la somme de 6 932,61 euros bruts au titre des 36 jours de RTT pris sur la période de juin 2016 à juin 2019 ;

— condamner M. [U] à rembourser, à la société Engie energie services, le paiement devenu indu de la somme de 887,12 euros bruts au titre de son indemnité compensatrice de 4 jours de RTT acquis et pas pris au 6 juin 2019 ;

— condamner M. [U] à rembourser, à la société Engie energie services, le paiement devenu indu de la somme de 1 872,83 euros bruts au titre du solde de 9,5 jours de RTT

affectés sur le CET au cours de la période de juin 2016 à juin 2019 ;

— condamner M. [U] à rembourser, à la société Engie energie services, le paiement devenu indu de la somme de 2 943,60 euros bruts au titre des 15 jours de congés payés supplémentaires pris sur la période de juin 2016 à juin 2019 ;

— condamner M. [U] à rembourser, à la société Engie energie services, le paiement devenu indu de la somme de 6 035,04 euros bruts au titre de l’augmentation de son

salaire de base de 2,5% octroyée lors de la signature de sa convention individuelle de forfait annuel en jours le 1er juin 2010, reconstituée sur la période de juin 2016 à juin 2019 ;

— condamner M. [U] à rembourser, à la société Engie energie services, la somme de 3 812,89 euros au titre du coût de son affiliation au régime de retraite supplémentaire à cotisations définies dont il n’aurait pas dû bénéficier, au cours de la période de juin 2016 à juin 2019 ;

En tout état de cause,

— condamner M. [U] à verser à la société Engie energie services la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner M. [U] aux dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 5 septembre 2024, M. [U] demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a jugé le licenciement pour faute grave de M. [U] du 6 juin 2019 sans cause réelle et sérieuse ;

Y ajoutant,

— juger que les faits antérieurs au 25 février 2019 visés dans la lettre de licenciement sont prescrits ;

— juger que la société Engie cofely a engagé sa responsabilité pour avoir adopté un comportement vexatoire vis-à-vis du salarié ;

— juger nuls l’accord d’entreprise du 25 mars 2010 et l’avenant du 1er juin 2010 sur le forfait en jours ;

A titre subsidiaire,

— juger sans effet la convention individuelle de forfait en jours du 1er juin 2010 ;

En conséquence,

— confirmer la condamnation de la société Engie energie services à verser à M. [U] la somme de 56 926,66 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

— confirmer la condamnation de la société Engie energie services à verser à M. [U] les sommes de 21.920 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et de 2192 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente ;

— confirmer la condamnation de la société Engie Cofely à verser à M. [U] la somme de 5 756 euros à titre de rappel de salaire sur la part variable pour 2019 (résultats année 2018) ;

Y ajoutant,

— condamner la société Engie Cofely à verser à M. [U] la somme de 77 538,86 euros à titre de dommages et intérêts ;

— condamner la société Engie Cofely à verser à M. [U] la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice distinct lié aux conditions vexatoires du licenciement ;

— condamner la société Engie Cofely à verser à M. [U] la somme de 4 110 euros à titre de rappel de salaire sur la part variable pour 2020 (résultats sur cinq mois de l’année 2019);

— condamner la société Engie Cofely à verser à M. [U] la somme de 205 160,40 euros à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires réalisées de juin 2016 à mai 2019 (à parfaire) ;

— condamner la société Engie Cofely à verser à M. [U] la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des temps de repos qu’il n’a pas pu prendre ;

— condamner la société Engie Cofely à verser à M. [U] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’à la décision déférée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I. Sur l’exécution du contrat de travail

A.Sur le rappel de salaire fondé sur la part variable du salaire

La société Engie énergie services fait valoir, au soutien de sa demande d’infirmation de la décision déférée, que M. [U] n’avait pas atteint ses objectifs au cours de l’année 2018 au regard de l’insatisfaction manifestée par son client majeur la société Engie GSBIL. C’est donc à juste titre, selon elle, que M. [U] s’est vu octroyer la somme de 4 108 euros correspondant à 7% de son salaire de base en lieu et place des 13 ou 15% les années précédentes. Elle conteste l’octroi d’une part variable en 2019, aucune disposition conventionnelle ou contractuelle ne permettant un versement au prorata temporis en cas de départ du salarié en cours d’année.

M [U] expose qu’il a atteint ses objectifs comme indiqué dans son entretien annuel d’évaluation 2018 et qu’il aurait donc dû percevoir une part variable à hauteur de 15% de son salaire de base. Pour l’année 2019, M. [U] indique avoir poursuivi son travail auprès de ses différents clients jusqu’à sa convocation à son entretien préalable sans que son employeur démontre qu’il n’aurait pas atteint ses objectifs.

***

La part variable du salaire de M. [U] est contractuellement prévue dans l’avenant du 1er juin 2010 de son contrat de travail, formule rappelée dans les avenants suivants, à savoir : 'A cette rémunération de base s’ajoute une part variable de rémunération attribuée selon les principes en vigueur dans l’entreprise en fonction des objectifs individuels fixés. Cette part variable de rémunération peut varier de 0 à 18% (valeur à objectif atteint : de 13 à 15 %).'

M. [U] justifie par la communication de la note interne de la DRH du 11 janvier 2019 que pour les cadres expérimentés – à savoir sa catégorie – la part variable attribuée en cas d’objectifs atteints doit s’élever entre 13 et 15 % du salaire de base pour l’année 2018. Il démontre en outre qu’il a perçu les années précédentes une part variable fixée à une somme entre 13 et 15 % de son salaire annuel.

La lecture de son entretien d’évaluation 2018 démontre que son manager a indiqué qu’il avait répondu aux attentes fixées et pour certains items les avait dépassés, singulièrement concernant les objectifs suivants : 'participer au plan d’action stratégique de la BL CN', 'respect des budgets et des process de gestion’ et 'délivrer la performance'.

La société n’apporte aucun élément objectif justifiant la baisse de la part variable de M. [U] pour l’année 2018.

De ce fait, c’est à juste titre que le jugement déféré a octroyé un rappel de salaire à hauteur de 5 756 euros au titre de sa part variable sur l’année 2018.

C’est aussi à juste titre que le jugement déféré a débouté M. [U] de sa demande au titre de l’année 2019, ce dernier ne justifiant pas devant la cour que la part variable pouvait être octroyée au prorata temporis en cas de départ du salarié en cours d’année.

Le jugement déféré sera donc confirmé de ces chefs.

B.Sur la validité de la convention de forfait en jours

M. [U] fait valoir que l’accord d’harmonisation qui a servi de fondement à l’avenant du 1er juin 2010 instaurant une convention de forfait en jours le concernant, à savoir l’accord du 25 mars 2010, doit être considéré comme nul en l’absence de stipulations en son sein des caractéristiques principales que doivent contenir les convention individuelles de forfait, à savoir garantir une amplitude et une charge de travail raisonnable et assurer une bonne répartition dans le temps du travail du salarié. Il précise que l’avenant du 1er juin 2010 de son contrat de travail ne comporte aucune stipulation sur le contrôle du temps de travail ou de la charge de travail. Il complète en indiquant qu’aucun contrôle n’a été réalisé sur les temps de repos alors que l’accord d’harmonisation imposait une validation préalable de la hiérarchie des jours de repos. Il expose que son employeur ne rapporte aucun élément de preuve justifiant du contrôle de sa charge de travail, l’entretien annuel n’y suffisant pas. Il sollicite, si l’accord d’harmonisation n’était pas déclaré nul, que sa convention de forfait en jours soit déclarée privée d’effet, son amplitude de travail et sa charge conséquente liée à une pénurie d’effectif au sein de son équipe étant démontrées et non prises en considération par son employeur malgré ses alertes durant l’entretien annuel.

La société Engie energie services fait valoir que l’accord d’harmonisation relatif à l’organisation du temps de travail des cadres de la société est valable, ce dernier comportant toutes les caractéristiques exigées. Elle précise que les modalités de suivi, d’évaluation et de communication périodique sur la charge de travail ont été mises en place unilatéralement au sein de la société avec un système auto-déclaratif du nombre de jours travaillés et la tenue d’un entretien annuel.

***

Aux termes de l’article L. 3121-38 du code du travail dans sa version applicable au litige, la durée du travail de tout salarié peut être fixée par une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine et le mois.

L’article L. 3121-39 prévoit que la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.

Selon l’article L. 3121-40, la conclusion d’une convention individuelle de forfait requiert l’accord du salarié. La convention est établie par écrit.

L’article L. 3121-43 dispose que peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l’année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l’accord collectif prévu à l’article L. 3121-39 :

1° les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés

2° les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui lui sont confiées.

En l’espèce l’avenant au contrat de travail de M. [U] en date du 1er juin 2010 comporte une clause relative à ses horaires de travail ainsi rédigée : 'En application de l’accord relatif à l’organisation du temps de travail des cadres en date du 25 mars 2010, M. [K] [U] bénéficiera d’une convention individuelle de forfait établie sur une base annuelle de référence de 211 jours travaillés (jour de solidarité inclus). Conformément à cet accord collectif d’entreprise, ce dispositif d’aménagement du temps de travail ouvre droit à 12 jours de repos par an dont l’acquisition se fait mensuellement. M. [K] [U] pourra, à son initiative, renoncer à tout ou partie de ses jours de repos dans les conditions fixées dans l’accord précité. Toute modification par accord collectif de la convention de forfait définie ci-dessus s’imposera au salarié.'

L’accord d’harmonisation du temps de travail du 25 mars 2010 prévoit en son article 1 que 'le présent accord s’applique à l’ensemble des salariés de l’entreprise relevant de la catégorie des Cadres au sens de la convention collective nationale des cadres des entreprises de gestions des équipements thermiques (FEDENE) et le cas échéant, au sens de la convention collective nationale des cadres du Bâtiment.'

Son article 2 dispose que 'le décompte du temps de travail pour les salariés visés par le présent accord se fait exclusivement à la journée travaillée sur la base de 211 jours ouvrés de référence par an, tenant compte dela journée de solidarité. […] Ce dispositif ouvre droit à 12 jours de repos par an dont l’acquisition se fait chaque mois au prorata du temps de présence (y compris congés payés et temps de formation dans le cadre du plan de formation ou du DIF) au cours de l’exerccie de référence congés payés. […] Les salariés au forfait annuel en jours bénéficient obligatoirement de 11 heures de repos consécutif entre chaque journée de travail et de 24 heures de repos hebdomadaire consécutif.', l’article 2-1 précisant 'la prise de ces jours (de repos) est subordonnée à la validation par la hiérarachie, selon un délai de prévenance raisonnable. Il est rappelé que la date de prise effective du repos ne doit pas être un obstacle au bon fonctionnement du service.'

Enfin, l’article 2.4 détaille les modalités de suivi de la convention de forfaits en jours, à savoir : 'Le salarié soumis au forfait annuel en jours bénéficiera d’un entretien annuel au cours duquel il sera amené à discuter avec sa hiérarchie de la charge de travail résultant de la responsabilité, de l’organisation du travail dans l’entreprise, de l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que des modalités de rémunération.'

La cour constate tout d’abord que M. [U] en tant que cadre pouvait bénéficier d’une convention de forfait en jours. Elle relève ensuite que tant l’accord d’harmonisation que l’avenant au contrat de travail de M. [U] établissent des mesures afin de garantir un suivi effectif et régulier de la charge de travail afin de veiller à ce que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables pour les salariés soumis à la convention de forfait en jours.

De ce fait, M. [U] sera débouté de sa demande de nullité de l’accord d’harmonisation et de son avenant au contrat de travail.

C.Sur le contrôle de la charge de travail résultant de la clause de forfait en jours

L’accord d’harmonisation prévoit en son article 2.4 la mise en oeuvre d’un entretien annuel avec le salarié afin d’apprécier effectivement la charge de travail et le respect des temps de repos et prendre toute mesures pour remédier aux difficultés pouvant surgir pour le salarié.

La société expose avoir instauré des entretiens annuel avec M. [U] afin d’aborder la mise en oeuvre effective de sa convention de forfait en jours mais ne communique pas à la cour la tenue de tels entretiens, à moins de considérer les entretiens professionnels communiqués par le salarié comme répondant à cette qualification.

La lecture des entretiens professionnels démontre cependant que seules deux questions peuvent se rapprocher des points que l’employeur doit vérifier dans le cadre d’un suivi effectif de la convention de forfait en jours, à savoir : 'L’articulation entre votre vie professionnelle (organisation et charge de travail, amplitude des journées d’activité) et votre vie personnelle vous semble-t-elle satisfaisante ' Si non, quelle est votre proposition d’amélioration du sujet ''

En outre la cour relève que dans chacun de ses entretiens professionnels depuis 2014 jusqu’à l’entretien professionnel de 2018, M. [U] a systématiquement indiqué que l’articulation entre sa vie professionnelle et sa vie privée n’était pas satisfaisante et dès 2015 a porté comme proposition d’amélioration 'avoir une équipe à effectif complet et avoir des consignes sur les contrats clairs et éviter les tâches en doublons', observation reprise en 2016 et 2018 concernant le recrutement de personnels.

Or l’employeur ne justifie pas avoir répondu à cette demande, M. [U] ayant démontré par la communication de courriels réguliers dont le dernier en date du 28 mars 2019, qu’il était dans l’impossibilité 'd’assurer une exploitation normale de nos contrats’ malgré le fait qu’il ait 'réorganisé l’équipe pour absorber la charge y compris pour la zone de [YP]' et pointant que 'l’équipe est épuisée'. Il en appelait à nouveau au soutien de sa hiérarchie pour remédier à cette difficulté récurrente.

M. [U] démontre en outre par la communication de nombreux courriels avoir connu une large amplitude de travail sans que son employeur ne justifie avoir contrôlé le respect de ses temps de repos, tels qu’inscrits dans l’accord d’harmonisation.

Il découle de ce qui précède que si l’employeur pouvait insérer une clause de forfait en jours dans le contrat de travail de M. [U] qui dispose d’une autonomie suffisante pour organiser son temps de travail en sa qualité de cadre, il n’a pas, néanmoins, pris les mesures nécessaires pour faire respecter les garanties prévues à l’accord collectif en contrepartie de cette clause tant en ce qui concerne le respect des temps de repos que le contrôle effectif du respect des dites garanties.

Ces manquements privent d’effet la convention de forfait en jours à laquelle est soumise M. [U].

Le jugement déféré qui a débouté M. [U] de sa demande de déclarer privée d’effet sa convention de forfait en jours sera infirmé de ce chef.

D.Sur la demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-2 al. 1, de l’article L. 3171-3 et de l’article L. 3171-4 précité, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Il est précisé que les éléments apportés par le salarié peuvent être établis unilatéralement par ses soins, la seule exigence posée étant qu’ils soient suffisamment précis pour que l’employeur puisse y répondre.

***

Au soutien de sa demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires d’un montant de 205 160,40 euros sur la période de juin 2016 à mai 2019, M. [U] produit des tableaux récapitulatifs des mails qu’il a adressés sur des temps de repos, les courriels envoyés durant ses périodes de pause déjeuner, tôt le matin ou le soir et week-end, en vacances . Il communique en outre l’ensemble des courriels de validation des commandes pour l’année 2018, courriels horodatés dont de nombreux sont datés après 19 heures, pendant les pauses déjeuner, le week-end ou les jours fériés ou en vacances.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre.

Celui-ci soulève la prescription de l’action de M. [U], considérant cette dernière acquise pour les heures supplémentaires prétendument effectuées antérieurement au 7 novembre 2016. Il conteste la réalité des horaires déclarés par le salarié, faisant valoir que M. [U] n’a pas réalisé des heures au delà de la durée légale de travail. La société Engie energie services précise qu’en tant que bénéficiaire d’une convention de forfait en jours, M. [U] percevait une rémunération majorée de 2,5 % de son salaire de base dont il conviendrait d’obtenir le remboursement ainsi que celui de la rémunération des jours de rtt et de congés payés supplémentaires octroyés par la convention de forfait en jours et pris par le salarié.

S’agissant de la prescription, la cour relève que conformément à l’article L. 3245-1 du code du travail, 'l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.'

Le licenciement du salarié lui ayant été notifié le 6 juin 2019, c’est à juste titre que M. [U] sollicite un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires à compter de juin 2016, sa demande n’étant pas prescrite.

Force est de constater que les critiques formulées par la société Engie énergie services sont de pure forme et ne sont pas de nature à contredire utilement l’état des heures supplémentaires présenté par le salarié, heures induites par la charge de travail du salarié et les contraintes inhérentes au manque de personnel dans son équipe. En outre, la société Engie énergie services ne justifie pas des horaires effectivement réalisés par M. [U].

Au regard des éléments versés aux débats, la cour évalue le montant du rappel de salaires dû au titre des heures supplémentaires pour la période de juin 2016 à mai 2019 à la somme de 49 537,6 euros outre les congés payés afférents à hauteur de 4 953,76 euros.

Le jugement sera réformé sur ce point.

E.Sur la demande de dommages et intérêts en réparation des temps de repos non pris par le salarié

M. [U] fait valoir qu’il n’a pu prendre tous ses jours de repos au regard de sa charge de travail et indique qu’il les a abondés à son compte épargne temps dans le courant de l’année 2018.

Cependant la lecture des bulletins de salaire des années 2016, 2017, 2018 et 2019 démontre que M. [U] a pu régulièrement bénéficier de jours de repos ainsi que des jours de RTT, l’abondement à son compte épargne temps de jours de congé ne suffisant pas à démontrer l’impossibilité pour le salarié de bénéficier de temps de repos ou de ses jours de congé et le préjudice en découlant.

Le jugement déféré qui a débouté M. [U] de sa demande de dommages et intérêts de ce chef sera confirmé sur ce point.

F.Sur les demandes reconventionnelles de la société

La société Engie énergie services sollicite, si la convention de forfait en jours devait être considérée comme privée d’effet, le remboursement des jours rtt, des jours de congés payés supplémentaires, de l’augmentation du salaire de base de M. [U] ainsi que le coût lié à son affiliation au régime de retraite supplémentaire, ces mesures étant expressément dépendantes de la mise en place de la convention de forfait en jours.

Il ressort de la lecture de la convention de forfait en jours que M. [U] a bénéficié d’avantages liés à l’organisation de son temps de travail, singulièrement :

-12 jours de repos par an susceptibles d’être affectés pour partie au compte épargne temps (article 2 de l’accord d’harmonisation)

—  5 jours ouvrés de congés payés supplémentaires par an (article 3 de l’accord d’harmonisation)

— une augmentation de son salaire de base de 2,5 % (article 4 de l’accord d’harmonisation)

— le bénéfice d’une régime de retraite à cotisation définies – article 83 du CGI (article 4 de l’accord d’harmonisation).

La convention de forfait en jours étant privée d’effet par la présente décision pour les raisons susmentionnées, c’est à juste titre que la société Engie énergie services sollicite le remboursement des avantanges liés à cette convention.

Ainsi, M. [U] sera tenu de rembourser à la société :

—  6 932,61 euros au titre des jours de rtt pris sur la période de juin 2016 à juin 2019,

—  887,12 euros bruts au titre de son indemnité compensatrice de 4 jours de rtt acquis et non pris au 6 juin 2019,

—  1 872,83 euros bruts au titre du solde de 9,5 jours de rtt affectés sur le compte épargne temps au cours de la période de juin 2016 à juin 2019,

—  2 943,60 euros bruts au titre des 15 jours de congés payés supplémentaires pris sur la période juin 2016 à juin 2019,

—  6 035,04 euros bruts au titre de l’augmentation de son salaire de base de 2,5%,

—  3 812,89 euros au titre du coût lié à son affiliation au régime de retraite supplémentaire à cotisations définies.

Le jugement déféré sera réformé sur ce point.

II. Sur la rupture du contrat de travail

Selon les articles L. 1232-1 et L. 1232-6 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, énoncée dans une lettre notifiée au salarié. Cette lettre, qui fixe les limites du litige doit exposer des motifs précis et matériellement vérifiables, permettant au juge d’en apprécier la réalité et le sérieux. Le juge ne peut pas examiner d’autres motifs que ceux évoqués dans la lettre de licenciement mais il doit examiner tous les motifs invoqués, quand bien même ils n’auraient pas tous été évoqués dans les conclusions des parties.

Aux termes de l’article L. 1235-1 du code du travail, le juge, pour apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, et au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles, et, si un doute persiste, il profite au salarié.

Quand le licenciement est prononcé pour faute grave, il incombe à l’employeur de prouver la réalité de la faute grave, c’est à dire de prouver non seulement la réalité de la violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail mais aussi que cette faute est telle qu’elle impose le départ immédiat du salarié, le contrat ne pouvant se poursuivre même pour la durée limitée du préavis.

A. Sur le bien fondé du licenciement pour faute de M. [U]

En l’espèce, la lettre de licenciement de M. [U], datée du 6 juin 2019, qui fixe les limites du litige, est ainsi libellée :

« […] Or, comme indiqué lors de l’entretien du 13 mai 2019, nous avons été contraints de constater de graves manquements et carences fautives dans l’exercice de vos missions que nous ne pouvons tolérer compte tenu du poste que vous occupez au sein de la Société.

Pour rappel, en raison du contexte extrêmement tendu sur votre région depuis plusieurs mois avec l’un de nos clients les plus importants de votre périmètre, le client Engie BSIL, une réunion a été organisée courant du mois de janvier 2019 afin de faire le point sur les nombreuses défaillances de notre prestation et les manquements avérés de vos obligations contractuelles.

Déjà, lors de cette réunion, Monsieur [O] [XE], votre supérieur hiérarchique avait été mobilisé afin de vous soutenir auprès de notre client compte tenu de la situation, ce qui lui est apparu impossible compte tenu de vos manquements.

A ce titre, à l’issue de cette réunion, un plan d’actions a donc été défini et vous avez pris au titre de vos fonctions des engagements forts auprès de notre client concernant la réalisation en totalité de ce plan pour la réunion du comité de gestion devant se tenir initialement la semaine 16, réunion reportée au 6 mai 2019 à la demande de votre hiérarchie, compte tenu une nouvelle fois de votre incapacité à justifier de la tenue de nos engagements et de la réalisation des actions identifiées dans le plan d’actions. Contre toute attente, et ce alors que vous avez bénéficié d’un report, nous avons une nouvelle fois été contraints de constater en date la non réalisation de l’ensemble de nos engagements puisque lors de l’envoi qu’en date du 25 avril 2019, 11 actions restaient encore à traiter et ce malgré les engagements pris.

A titre d’exemples :

— Sur le site de [Localité 2], une demande d’intervention en lien avec la sécurité incendie du site en date du 24 avril 2018, pour le changement d’un émetteur compte tenu du défaut de liaison entre le SSI et le transmetteur.

— Sur le site de [Localité 7], une demande d’intervention de sécurisation de l’accès du site pour l’installation d’une serrure sur la poste principale du bâtiment qui date du 18 mai 2018.

— Sur le site de [Localité 9], une intervention en raison d’une fuite sur le réseau en date du 13 juin 2018.

— Sur le site de [Localité 5], une intervention pour palier à l’affaissement du bitume en zone parking qui date du 30 novembre 2018.

— Sur le site d'[Localité 6], une intervention suite au constat de l’absence de contrôle des extincteurs depuis 2014, demande d’intervention effectuée depuis 28 mai 2018.

En outre, il s’avère que vous avez traité certaines interventions de notre client avec un délai de plus d’un an, interventions qui ne présentent pourtant aucune difficulté justifiant un tel délai de traitement.

Compte tenu de ces manquements et de votre manque flagrant de professionnalisme, notre client a donc dressé un constat de carence le 6 mai dernier et a refusé de tenir la réunion.

En parallèle, d’autres anomalies ont été remontées par notre client concernant des délais de traitement inacceptables :

— par mail du 28 avril 2019 concernant une demande d’intervention ayant pour objet l’installation d’un mur à l’entrée d’un site non effectuée ayant eu pour conséquence l’installation d’un camps de gens du voyage sur le site qu’il a fallu déloger,

— par mail du 22 mars 2019 concernant une demande d’intervention pour le remplacement d’une ventouse incendie restant non réalisée plus d'1 an et demi après la demande de devis initial,

— par mail du 1er avril 2019 concernant la demande de réparation du chauffage dans le bureau de la DRH non traitée plus d’un mois et demi après la date de non-conformité.

Par vos nombreux manquements, vous avez fortement nui à l’image de notre Société. En effet, vous avez notamment décrédibilisé la prestation que nous nous sommes engagés à fournir à notre client et ce alors que vous connaissiez parfaitement les enjeux puisque nous vous avons expressément demandé de faire preuve davantage de suivi et rigueur dans la réalisation de nos obligations commerciales.

Ces manquements sont d’autant plus graves que depuis de nombreux mois, de nombreux rappels vous ont été formulés sur les difficultés rencontrées sur votre région et que vous avez bénéficié de tout le soutien et l’accompagnement nécessaires, et notamment lors des réunions des 12 mars et 30 avril 2019 auxquelles Monsieur [O] [XE], votre supérieur hiérarchique était présent et à l’issue desquelles vous avez une nouvelle fois été alerté sur l’importance de la tenue de nos engagements pour la réunion du comité de gestion du premier trimestre 2019.

Ainsi, par votre absence de pilotage auprès de vos équipes, vous n’avez pas contribué à accroître la qualité de notre prestation. Au contraire, vos manquements ont généré une forte insatisfaction client se traduisant par une réelle insécurité quant à la pérennité de notre contrat commercial, contrat qui représente pourtant comme vous le savez parfaitement plus de 40% du chiffre d’affaires de la région Sud-Ouest.

En outre, nous sommes contraints de constater d’autres manquements dans votre gestion puisque vos carences se sont également illustrées dans la détérioration importante des indicateurs économiques de votre périmètre qui affiche à ce jour le taux le plus important de pénalités au niveau National compte tenu du retard de la réalisation des interventions, d’opérations de maintenance planifiées en retard et de contrôles qualités non réalisés, soit un montant simulé à date de 21.825 € sur la région Sud-Ouest représentant ainsi 28% des pénalités au niveau National alors que la région représente moins de 10% du chiffre d’affaires global.

Comme vous le savez, ces pénalités engendrent une perte de marge significative sur le chiffre d’affaires de votre périmètre, perte de marge s’expliquant par votre absence de gestion de la région et par votre inertie dans le management et l’accompagnement de vos collaborateurs.

De surcroît, vous avez fait preuve d’un laxisme inacceptable dans le pilotage de la facturation P5 conduisant à ce que vos factures à établir atteignent près de 168.858 euros à ce jour, générant un grave déséquilibre de trésorerie pour notre activité.

Plus encore, puisque 138.700 € des factures à établir datent de plus de 12 mois, délai de traitement parfaitement inacceptable mettant en exergue une nouvelle fois votre absence totale de considération à l’égard de vos obligations professionnelles.

Même constat concernant le passage des commandes P2 et la mise à jour des fichiers de gestion puisque alerté de la situation, Monsieur [O] [XE], vous a expressément demandé lors des Comités Opérationnels des 16 et 17 janvier 2019 que 80% des commandes P2 soient passées et saisies dans l’outil de suivi au 31 mars 2019. Demande réitérée lors du comité opérationnel qui s’est tenu le 29 mars 2019. Or, force est de constater que cet objectif n’a pas été respecté avec un taux de traitement lors du comité opérationnel qui s’est tenu le 10 avril 2019 de 52% pour le contrat GBSIL et 35% pour GRDF qui représente pourtant les deux clients les plus importants de votre périmètre.

Votre explication lors de l’entretien consistant à faire porter la responsabilité de ces dérives financières sur les équipes du Pôle gestion est inacceptable et ne saurait justifier votre absence totale d’implication alors même que vous êtes garant auprès de votre Direction de la parfaite maîtrise de ces indicateurs.

Nous ne pouvons que déplorer que vous n’ayez pas pris la pleine mesure de votre échange avec Monsieur [BC] [X], Directeur de la Business Line Contrats Nationaux, ainsi que Monsieur [Y] [N], Directeur Grand Compte, qui alertés de cette situation sont venus vous rencontrer à [Localité 3] le 12 avril dernier afin de faire un point avec vous des dérives constatées, vous demander de vous ressaisir et reprendre une gestion et un pilotage conforme de votre périmètre.

Une nouvelle fois, aucune action corrective n’a pour autant été menée par vos soins afin de pallier ces nombreuses anomalies.

Enfin, au cours de ces dernières semaines, nous avons été alertés de la situation d’un de nos collaborateurs, en souffrance pour son poste de travail pour lequel vous n’êtes pas intervenu afin de traiter les difficultés rencontrées ces dernier alors même que vous en étiez parfaitement informé. Par votre inertie, vous avez ainsi participé à la détérioration de ses conditions de travail.

En effet, nous vous rappelons qu’à votre demande nous avons mis à votre disposition et logé au sein de l’agence Garonne Engie Cofely, Monsieur [G] [YC], salarié de la Société ESEIS, filiale d’Engie Cofely, afin d’effectuer des missions d’entretien technique de premier niveau.

Or, c’est avec stupéfaction que nous avons été informés par ce dernier en date du 22 mars 2019 qu’il souhaitait quitter ses fonctions au sein de la Société ESEIS compte tenu du fait qu’il ne bénéficiait pas de conditions de travail décentes, son bureau étant installé dans un local étroit sans fenêtre, ni aération.

Vous comprendrez que nous ne pouvons tolérer les explications que vous nous avez données lors de l’entretien du 13 mai 2019 selon lesquelles vous ne disposiez pas de place et qu’il ne vous appartenait pas de régler cette situation, Monsieur [G] [YC] n’étant pas votre collaborateur direct mais un salarié de la Société ESEIS.

Au-delà du fait que vous exposez la santé d’un des collaborateurs du Groupe en totale violation des dispositions du code du travail, une nouvelle fois, votre réponse dénote de votre désinvolture à l’égard de vos missions et ne répond en aucun cas au positionnement attendu de la part d’un de nos Responsables Opérationnels Régionaux en charge du management d’une équipe et relais de la politique RH du Groupe en local.

Votre manque de considération à l’égard de vos fonctions, ainsi que vos carences récurrentes génèrent de graves dysfonctionnements et ne permettent pas, compte tenu de ce qui précède, d’envisager votre maintien à un poste sensible pour l’entreprise. Aussi, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour faute grave (')".

Ainsi, aux termes de la lettre de licenciement du 6 juin 2019, la société Engie énergie services reproche trois manquements à M. [U] justifiant son licenciement pour faute grave :

— des carences dans sa gestion et son suivi de la relation avec le client Engie GBSIL,

— des carences dans sa gestion financière de la région Sud-Ouest,

— une inaction face à la souffrance au travail d’un collaborateur.

1) S’agissant du premier grief, la cour observe que la société Engie énergie service communique des échanges de courriels établissant le mécontentement de la société Engie GBSIL quant au traitement des chantiers de la région Sud Ouest par le service de M. [U]. Elle justifie en outre de la mise en oeuvre d’un plan d’actions correctives auprès de son client, la société Engie GBSIL, à compter de janvier 2019 et devant être finalisé pour la fin du premier trimestre 2019, afin d’améliorer ses relations avec ce client.

L’employeur de M. [U] reproche à ce dernier de ne pas avoir mené à bien tant ce plan d’actions que la réalisation dans les délais et de façon conforme des prestations entre février et avril 2019, comme cela en est justifié par les courriels de M. [C], responsable régional d’Engie GBSIL, des 28 février, 22 mars et 1er avril 2019.

M. [U] ne peut se prévaloir d’une prescription des faits qui lui sont reprochés, tant le non respect des mesures du plan d’action que les prestations sus-visées dans la lettre de licenciement ayant été portés à la connaissance de son employeur dans le délai de deux mois avant la convocation à l’entretien préalable.

Il ne peut non plus évoquer la méconnaissance du plan d’actions, ce plan ayant été évoqué lors du COGES du 31 janvier 2019 entre ses services et la société Engie GBSIL où il était présent et dont il a lui-même rédigé le compte-rendu. Il ressort de ce compte-rendu que M. [U] n’a manifesté aucune réserve quant aux mesures envisagées et la date de finalisation du plan (fin du premier trimestre 2019). Il ne peut enfin se décharger de toute responsabilité dans la mise en oeuvre de ce plan, étant responsable opérationnel de la région Sud-Ouest et cet objectif lui étant précisé dans son entretien d’appréciation 2018 qu’il a signé le 12 février 2019 en ces termes : 'La satisfaction client est variable en fonction des clients : très bonne pour certains (GRDF, Amazon) en nette progression sur Schneider et insuffisante pour le client Engie GBSIL (plan d’action en cours pour travailler ce point)'.

Il appartenait donc à M. [U] de suivre, vérifier et s’assurer du respect des engagements pris auprès du client Engie GBSIL dans le cadre de ce plan d’actions.

Il n’est pas contesté qu’à l’échéance du plan d’action, onze actions n’étaient pas finalisées. Il est en outre établi la non réalisation dans des délais conformes des trois prestations visées dans la lettre de licenciement.

Cependant, M. [U] démontre que depuis l’année 2017-2018, il a régulièrement alerté son employeur quant à des manques d’effectifs au sein de son équipe afin de mener à bien ses engagements contractuels et les multiples chantiers. En dernier lieu, par un courriel du 28 mars 2019, pendant la phase de réalisation du plan d’actions, M. [U] a rappelé à sa direction la situation de son équipe comme suit : '[T] [L] est partie en juin 2018 : pas remplacée ; L’alternant que j’avais demandé pour mettre en doublon de [YP] : pas accepté ; [D] [V] en arrêt maladie depuis le 20 juin 2018 : pas remplacé mais poste ouvert ; [P] [J] en congé maternité puis parental du 16 avril 2018 au 1er février 2019 : pas remplacée ; [Z] [ZN] départ le 29 mars : poste ouvert mais pas pourvu ; [E] [M] départ le 31 janvier : poste ouvert mais pas pourvu ; [YP] [B] départ le 1er juin : poste ouvert. [CN] [R] CDD est partie le 22 mars, nous devions la remplacer mais pour le moment pas d’accord. [H] [W] nous a rejoint le 17 septembre […]. [UH] est malheureusement en arrêt depuis le 11 mars et une poursuite jusqu’au 8 avril (pour le moment). J’ai validé deux candidats pour le remplacement de [D] et [Z], le 26 février et pour le moment pas de décision. De 15, nous ne sommes plus que 10, soit 1/3 de moins. Il ne nous est pas possible d’assurer une exploitation normale de nos contrats. J’ai réorganisé l’équipe pour absorber la charge y compris pour la zone de [YP] mais l’équipe est épuisée. Je compte sur ton soutien vis-vis-de la direction.'

M. [U] justifie en outre avoir avisé M. [C] de cette situation par courriel du 7 décembre 2018 : '[…] M. [C], je ne vous ai pas caché que mon équipe n’était pas au complet, cela nuit incontestablement à notre capacité de traitement des différents sujets dans des délais acceptables. Je perçois votre agacement dans votre réponse, mais je peux vous assurer que les différents sujets d’exploitation sont pris en compte et que nous avançons. Nous travaillons actuellement au recrutement de nouveaux collaborateurs, je vous tiendrai informé de l’avancement de ce sujet.'

Il démontre en outre avoir informé sa hiérarchie de l’existence de relations complexes avec M. [C] depuis l’arrivée de ce dernier fin 2017, ce dernier pouvant fragiliser les membres de son équipe tel que cela ressort singulièrement des courriels de [P] [J] du 22 janvier 2018, de M. [M] du 23 janvier 2019 et de celui de M. [U] auprès de sa hiérarchie le 13 décembre 2018. Dans ce dernier courriel, rédigé juste avant la mise en oeuvre du plan d’actions, M. [U] indique : '[VT] [C] attaque systématiquement l’équipe de [Localité 10] et moi. Je n’accepterais pas longtemps d’être traité de cette façon, il y a les mails mais aussi l’oral qui est encore plus violent. A l’heure actuelle, [P] [J] nous a déjà signalé un 'problème’ avec ce RRI, [E] [M] ne cache pas que l’une des motivations de son départ est l’acharnement de [VT] [C]. J’ai des inquiétudes fortes pour [I] [A], qui me remonte régulièrement le comportement agressif de [VT] [C]. [VT] [C] ne remonte que les points négatifs, faisant passer l’équipe SO pour des incompétents, voir pire. Le problème d’absence de personnel ne me permet pas de gérer correctement ce périmètre, je n’ai donc pas de possibilité à court terme de répondre au résultat attendu. Je n’ai matériellement pas le temps de lui remonter toutes les difficutlés que nous avons sur l’ensemble des sites, je ne pense pas que cela soit le but du contrat. Il est aussi urgent de définir définitivement le périmètre de Monsieur [C] […]. J’ai déjà connu des clients difficiles mais [VT] [C] ne se comporte pas en client, nous n’avons pas à subir son mal être. Les séances de 'crises’ avec [S] [F] sont inacceptables et rien ne semble fait pour l’arrêter. Dans l’attente d’échanger avec toi et d’envisager nos actions.'

Il ressort de ces éléments que M. [U] a averti son employeur, depuis de nombreux mois avant et pendant la mise en oeuvre du plan d’actions, de la nécesité de renforcer son équipe et de les préserver du comportement de M. [C] afin de mener à bien le travail demandé. Néanmoins, la société Engie énergie services ne démontre pas avoir mis en place des actions sur ces deux points afin de soutenir M. [U] et lui donner les moyens de mener à bien les obligations fixées dans un délai contraint alors qu’elle était avisée des difficultés rencontrées par M. [U] dans l’exercice de son travail. En outre, elle ne rapporte pas la preuve d’un manquement fautif de M. [U] dans l’exercice de son travail auprès du client Engie GBSIL.

Au regard de ces éléments, les manquements dans la réalisation du plan d’actions et les derniers chantiers ne peuvent pas caractériser une faute de M. [U] pouvant fonder son licenciement.

2) S’agissant du deuxième grief, la société expose qu’elle a demandé à M. [U] lors du comité opérationnel des 16 et 17 janvier 2019 de saisir au plus tard pour le 31 mars 2019 80 % des commandes P2 passées au regard d’un retard observé dans la saisie de ces commandes. Elle lui reproche aussi d’avoir tardé à établir des factures P5 générant un grave déséquilibre de trésorerie. Elle indique que le taux de saisie des commandes P2 constaté lors du comité opérationnel du 10 avril 2019 était de 52 % pour le contrat GSBIL et de 35 % pour le contrat GRDF et reproche donc à M. [U] de ne pas avoir respecté l’obligation qui lui avait été posé en janvier 2019.

A titre liminaire, la cour relève que M. [U] ne peut se prévaloir de la prescription de ce manquement, ce dernier n’étant connu de la société qu’au jour du comité opérationnel du 10 avril 2019.

Cependant la cour constate que la société ne justifie nullement des taux de saisie retenus au comité opérationnel du 10 avril 2019, ne démontrant donc pas le manquement qu’elle reproche à son salarié sur ce point et ce d’autant que M. [U] justifie quant à lui avoir procédé pendant toute l’année 2018 à de nombreuses validations de commandes dans la limite de sa délégation de pouvoir et qu’il ressort de son entretien professionnel 2018 signé le 12 février 2019 que son supérieur a indiqué que 'les objectifs financiers sont dépassés en P2 et P5", relevant que M. [U] avait dépassé les attentes quant au respect des budgets et des process de gestion.

Au surplus, concernant les facturations P5, M. [U] rapporte la preuve qu’une partie de la somme dont la société lui reprochait sa non saisie en facturation, singulièrement 126 000 euros, ne correspondait en réalité pas à une absence de facturation mais à la non clôture par le service comptable du chantier, démarche réalisée et finalisée le 15 mai 2019. Il produit un tableau en date du 17 mai 2019 relevant désormais une somme de 12 386, 64 euros de factures non saisies datant de plus de 12 mois, montant dans la moyenne basse des autres régions.

Ainsi, au regard des éléments ci-dessus, le grief n’est pas établi.

3) S’agissant du troisième grief, la société reproche à M. [U] de ne pas avoir assuré à M. [G], un salarié de la société ESEIS qui avait été mis à sa disposition, des conditions de travail convenables et ne pas avoir veillé à sa santé et sécurité.

Cependant la société ne démontre pas, au delà de ses affirmations, que M. [G] avait été mis à la disposition de M. [U] et dépendait de son autorité. M. [U] justifie, quant à lui, à travers l’attestation de M. [G], qu’il lui a mis à sa disposition son bureau afin qu’il puisse s’installer sereinement dans l’attente d’une solution plus pérenne.

Ainsi, le grief reproché n’est pas établi.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que c’est à juste titre que les premiers juges ont jugé le licenciement pour faute grave de M. [U] dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

B.Sur les conséquences pécuniaires du licenciement

C’est à juste titre que le jugement déféré a fixé le salaire de référence de M. [U] à la somme de 5 538,49 euros, en y intégrant le rappel de salaire sur la part variable pour l’année 2018.

Par suite, le jugement critiqué doit être confirmé en ce qu’il a condamné la société Engie énergie services à payer à M. [U] une somme de 57 046,45 euros à titre d’indemnité de licenciement, une somme de 22 153,96 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et une somme de 2 215,39 euros au titre des congés payés afférents.

Enfin, en application de l’article L.1235-3 du code du travail qui prévoit qu’un salarié, ayant 17 ans d’ancienneté, licencié sans cause réelle et sérieuse peut prétendre à des dommages et intérêts visant à indemniser la perte injustifiée de son emploi pour un montant compris entre 3 et 14 mois de salaire brut, la cour considère que les premiers juges ont fait une juste appréciation du préjudice subi par M. [TJ] en tenant compte de son âge, de son salaire et de sa difficulté à retrouver un emploi, en lui allouant une somme de 60 000 euros. Le jugement entrepris est en conséquence confirmé de ce chef.

C.Sur la demande de dommages et intérêts pour caractère vexatoire du licenciement

M. [U] fait valoir que son employeur a agi de façon vexatoire dans le cadre de son licenciement. Il expose que son employeur a tout d’abord engagé la procédure de licenciement lorsqu’il a été informé de sa demande d’être assisté de son conseil dans des négociations quant à une rupture conventionnelle. Il aurait par la suite fait pression sur son salarié pour qu’il ne conteste pas son licenciement.

La société conteste toute démarche ou attitude vexatoire envers M. [U] durant la procédure de licenciement.

La cour relève que M. [U] ne démontre pas de démarches vexatoires ou brutales de la part de son employeur, le listing téléphonique communiqué ne permettant pas de les établir en l’absence d’information quant à l’origine des appels et le contenu de ces derniers.

Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il a débouté M. [U] de sa demande de dommages et intérêts de ce chef.

III. Sur les frais du procès

Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Engie énergie services aux dépens et à payer à M. [U] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Engie énergie services, qui succombe, doit supporter les dépens de l’instance et être déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Il est enfin inéquitable de laisser supporter à M. [U] la totalité des frais exposés en cause d’appel. La société Engie énergie services est condamnée à lui payer la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles pour l’instance d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Confirme le jugement rendu le 22 juillet 2022 par le conseil des prud’hommes de Bordeaux sauf en ce qu’il a :

— débouté M. [K] [U] de sa demande de nullité ou de privation d’effet de la convention de forfait en jours,

— débouté M. [K] [U] de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

— débouté la société SA Engie Energie services de ses demandes reconventionnelles afférentes à la nullité ou la privation d’effet de la convention de forfait en jours,

Statuant à nouveau sur les chefs de jugement infirmés,

Dit que la convention de forfait en jours du contrat de travail de M. [K] [U] est privée d’effet,

Condamne la société SA Engie Energie services à payer à M. [K] [U] la somme de 49 537,6 euros au titre des heures supplémentaires de juin 2016 à mai 2019, outre la somme de 4 953,76 euros au titre des congés payés y afférents,

Condamne M. [K] [U] à payer à la société SA Engie Energie services les sommes suivantes :

—  6 932,61 euros au titre des jours de rtt pris sur la période de juin 2016 à juin 2019,

—  887,12 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de 4 jours de rtt acquis et non pris au 6 juin 2019,

-1 872,83 euros bruts au titre du solde de 9,5 jours de rtt affectés sur le compte épargne temps au cours de la période de juin 2016 à juin 2019,

-2 943,60 euros bruts au titre des 15 jours de congés payés supplémentaires pris sur la période de juin 2016 à juin 2019,

-6 035,04 euros bruts au titre de l’augmentation du salaire de base de M. [K] [U] de 2,5%,

-3 812,89 euros au titre du coût lié à l’affiliation au régime de retraite supplémentaire à cotisations définies de M. [K] [U],

Y ajoutant,

Condamne la société SA Engie Energie services aux dépens d’appel,

Condamne la société SA Engie Energie services à payer à M. [K] [U] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour l’instance d’appel,

Déboute la société SA Engie Energie services de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Signé par Marie-Paule Menu, présidente et par Sylvaine Déchamps, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

S. Déchamps M. P. Menu