AFFAIRE : N° RG 23/01628

ARRÊT N°

NLG

ORIGINE : DECISION du Tribunal de Commerce de CAEN en date du 05 Avril 2023

RG n° 2020005630

COUR D’APPEL DE CAEN

DEUXIEME CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

ARRÊT DU 16 JANVIER 2025

APPELANTS :

Maître [O] [W] mandataire liquidateur de la Société [Localité 9] PIERRE DE [Localité 8]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Monsieur [N] [B]

né le [Date naissance 2] 1978 à [Localité 12]

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représentés par M^e Thierry YGOUF, avocat au barreau de CAEN,

Assistés de M^e Stéphane SELEGNY, avocat au barreau de ROUEN

INTIMEE :

S.A. KPMG

N° SIRET : 775 726 417

[Adresse 13]

[Localité 6]

prise en la personne de son représentant légal

Représentée par M^e Jérémie PAJEOT, avocat au barreau de CAEN,

Assistée de M^e Georges DE MONJOUR, avocat au barreau de PARIS

INTERVENANTE VOLONTAIRE :

SELAS KPMG ESC & GS venant aux droits de la SA KPMG

N° SIRET : 903 309 490

[Adresse 14]

[Localité 6]

prise en la personne de son représentant légal

Représentée par M^e Jérémie PAJEOT, avocat au barreau de CAEN,

Assistée de M^e Georges DE MONJOUR, avocat au barreau de PARIS

DEBATS : A l’audience publique du 14 novembre 2024, sans opposition du ou des avocats, Madame EMILY, Président de Chambre et M. GOUARIN, Conseiller, ont entendu les plaidoiries et en ont rendu compte à la cour dans son délibéré

GREFFIER : M^me LE GALL, greffier

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Madame EMILY, Président de Chambre,

M^me COURTADE, Conseillère,

M. GOUARIN, Conseiller,

ARRET prononcé publiquement le 16 janvier 2025 à 14h00 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Madame EMILY, président, et M^me LE GALL, greffier

*

* *

M. [N] [B], dirigeant de la société Le Val Sarah, dont l’activité est l’exploitation d’un centre de séminaires et de réceptions à [Localité 7], a souhaité se porter acquéreur du fonds de commerce du restaurant [Localité 9] Pierre à [Localité 8], cette opération étant destinée à créer une synergie avec le centre du Val Sarah.

La société KPMG a établi un business plan et une étude prévisionnelle.

Dans le cadre de ce projet de reprise, M. [N] [B] a créé la SAS [Localité 9] Pierre de [Localité 8] et la SCI DLCT, immatriculées respectivement le 3 septembre 2015 et le 22 septembre 2015 au registre du commerce et des sociétés de Rouen.

Le 1er octobre 2015, la SAS [Localité 9] Pierre de [Localité 8] a fait l’acquisition du fonds de commerce de l’hôtel restaurant [Localité 9] Pierre pour la somme de 220.000 euros et la SCI DLCT a acquis la propriété des murs pour un prix de 300.000 euros.

La SAS [Localité 9] Pierre de [Localité 8] a signé avec la société KPMG le 21 octobre 2015 une lettre de mission pour la présentation des comptes annuels de la société et le 12 novembre 2015 une lettre de mission de gestion sociale et administrative du personnel salarié.

Le premier bilan établi sur 16 mois, soit du 03 sptembre 2015 au 31 décembre 2016 fait apparaître une perte de 177.637 euros alors que le business plan prévoyait un bénéfice de 58.930 euros, le bilan arrêté au 31 décembre 2017 fait apparaître une perte de 109.826 euros alors que le business plan prévoyait un bénéfice de 53.153 euros.

A l’issue de l’exercice clos le 31 décembre 2017, la SAS [Localité 9] Pierre de [Localité 8] a mis fin aux missions de la société KPMG.

Le 7 décembre 2018, M. [N] [B] a déposé une déclaration de cessation des paiements auprès du greffe du tribunal de commerce de Rouen.

Par jugement du 11 décembre 2018, le tribunal de commerce de Rouen a prononcé le redressement judiciaire de la SAS [Localité 9] Pierre de [Localité 8], puis converti la procédure en liquidation judiciaire par jugement du 10 septembre 2019 avec poursuite d’activité jusqu’au 10 novembre 2019 et nommé Me [O] [W] en qualité de liquidateur et Me [H] [T] en qualité d’administrateur pendant la poursuite d’activité.

Estimant que la SA KPMG, aux droits de laquelle vient la SELAS KPMG ESC & GS a commis des fautes dans l’exécution des missions qui lui ont été confiées, Me [O] [W] ès qualités a assigné, par acte d’huissier de justice du 24 août 2020, ladite société devant le tribunal de commerce de Caen aux fins de la voir condamner à titre principal au paiement d’une somme de 100.000 euros au titre du préjudice moral, outre la somme de 287.000 euros au titre des emprunts indûment souscrits, de la somme de 369.963 euros à parfaire au titre de l’insuffisance d’actif déduction faite des sommes déclarées par la BNP Paribas, de la somme de 15.000 euros au titre du préjudice d’image et de la somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusives ainsi qu’aux frais irrépétibles et dépens.

M. [B] est intervenu volontairement à l’instance.

Par jugement du 5 avril 2023, le tribunal de commerce de Caen a :

— jugé M. [N] [B] irrecevable et mal fondé en ses demandes ;

— débouté Me [O] [W], ès qualités, de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

— ordonné l’exécution provisoire ;

— dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour chacune des parties ;

— condamné in solidum Me [O] [W], ès qualités, et M. [N] [B] aux entiers dépens, y compris les frais de greffe s’élevant à la somme de 96,88 dont TVA 16,14 euros.

Par déclaration au greffe de la cour du 4 juillet 2023, Me [O] [W], ès qualités de mandataire liquidateur de la société [Localité 9] Pierre de [Localité 8] et M. [N] [B] ont fait appel de ce jugement.

Par dernières conclusions déposées le 3 octobre 2023, Me [O] [W], ès qualités et M. [B] demandent à la cour de :

— Réformer le jugement entrepris et de l’infirmer en ce qu’il a :

* déclaré irrecevable et mal fondé de M. [N] [B] en ses demandes,

* débouté Me [O] [W], ès qualités de toutes ses demandes, fins et conclusions,

* dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de M. [N] [B] et Me [O] [W], ès qualités,

* condamné in solidum M. [N] [B] et Me [O] [W], ès qualités aux entiers dépens, y compris les frais de greffe s’élevant à la somme de 96,88 euros HT,

— Condamner la société KPMG à payer à M. [N] [B] la somme de 100.000 euros au titre de son préjudice moral,

— Condamner la société KPMG à payer à Me [O] [W] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [Localité 9] Pierre les sommes de :

* 287.000 euros au titre des emprunts indûment souscrits,

* 369.963 euros à parfaire au titre de l’insuffisance d’actif déduction faite des sommes déclarées par BNP Paribas,

* 15.000 euros au titre du préjudice d’image,

*15.000 euros à titre de dommages intérêts pour résistance abusive,

Subsidiairement,

— Condamner la société KPMG à payer à M. [N] [B] la somme de 100.000 euros au titre du préjudice moral,

— Condamner la société KPMG à payer à la société [Localité 9] Pierre les sommes de :

* 573.199,24 euros à parfaire au titre de l’insuffisance d’actif dans sa totalité,

* 15.000 euros au titre du préjudice d’image,

* 15.000 euros à titre de dommages intérêts pour résistance abusive,

En tout état de cause,

— Condamner la société KPMG à publier un extrait de la décision à intervenir mentionnant le motif de sa condamnation et le dispositif, outre un lien vers son site internet permettant de prendre connaissance de l’intégralité de la décision à intervenir, dans la limite de 7.500 euros HT par publication dans : 2 journaux de diffusion nationale et 2 journaux locaux,

— Ordonner que la publication soit effectuée à la diligence de KPMG sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard passé un délai de 15 jours à compter du prononcé de la décision à intervenir,

— Dire que cette astreinte passera automatiquement à 5.000 euros par jour de retard à défaut pour KPMG d’avoir procédé à la publication dans un délai de 45 jours à compter de la décision à intervenir,

— Dire que la cour se réserve de liquider l’astreinte prononcée,

— Condamner la société KPMG à payer à Me [O] [W] ès qualités de liquidateur de la société [Localité 9] Pierre d’une part et à M. [N] [B] d’autre part, la somme de 15.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner la société KPMG aux entiers dépens.

Par dernières conclusions déposées le 28 décembre 2023, la société SELAS KPMG ESC & GS venant aux droits de la SA KPMG demande à la cour de :

— Dire et juger la société KPMG ESC & GS recevable en son intervention volontaire,

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

* jugé M. [N] [B] irrecevable et mal fondé en ses demandes,

* débouté Me [O] [W] ès qualités de toutes ses demandes fins et conclusions,

* ordonné l’exécution provisoire,

* condamné in solidum Me [O] [W] ès qualités et M. [N] [B] aux entiers dépens y compris les frais de greffe s’élevant à la somme de 96,88 euros dont TVA 16,14 euros,

Par conséquent,

— Débouter Me [O] [W] ès qualités de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— Débouter M. [N] [B] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— Condamner in solidum Me [O] [W] ès qualités et M. [N] [B] à payer chacun à la société KPMG la somme de 10.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner in solidum Me [W] ès qualités et M. [N] [B] aux entiers dépens de l’instance dont recouvrement en application de l’article 699 au profit de la SELARL Lexavoue Normandie.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 16 octobre 2024.

Il est expressément renvoyé aux écritures précitées pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties.

SUR CE, LA COUR

L’intervention volontaire de la société KPMG ESC & GS en cause d’appel, non contestée, sera jugée recevable.

Sur la recevabilité de la demande formée par M. [B]

Selon l’article 2224 du code civil, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

Selon l’article L622-20 du code de commerce, le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l’intérêt collectif des créanciers. Toutefois, en cas de carence du mandataire judiciaire, tout créancier nommé contrôleur peut agir dans cet intérêt dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat.

L’intimée soutient que la demande de dommages et intérêts formée par M. [B] au titre d’un préjudice moral est prescrite et que de surcroît aux termes de l’article L622-20 du code de commerce, le liquidateur judiciaire est seul recevable à agir au nom et dans l’intérêt des créanciers et des actionnaires de la société mise en liquidation judiciaire et que M. [B], qui allègue un préjudice lié directement à la procédure collective, qui ne constitue pas un préjudice propre et distinct de celui subi par l’ensemble de la collectivité des créanciers, est irrecevable en sa demande.

Les appelants soutiennent que l’action de M. [B] n’est pas prescrite dès lors qu’il a connu les faits justifiant la responsabilité de la société KPMG lorsqu’il a appris que celui sur les conseils duquel il avait investi toutes ses économies et celles de sa famille et amis n’était pas un expert-comptable soit 'au plus tôt le 12 février 2018 lors de l’entretien avec M. [D] et en réalité avec la liquidation de l’entreprise le 10 septembre 2019".

Ils précisent que le préjudice moral de M. [B] est documenté et découle du fait que celui-ci a été trompé par les propos et présentations fallacieuses de M. [X].

M. [B] n’agit pas pour le compte de la société dont il n’est pas non plus un créancier.

Il invoque un préjudice moral qui lui est personnel et qui est distinct de celui subi par la collectivité des créanciers de la société.

Par ailleurs, Il résulte des pièces de procédure que M. [B] est intervenu volontairement à la procédure devant le tribunal de commerce par conclusions reçues le 8 février 2023.

Il invoque un préjudice moral lié au fait qu’il a été trompé par M. [X] sur la qualité de celui-ci et précise qu’il a appris lors d’un rendez-vous s’étant tenu le 12 février 2018 avec M. [D] que M. [X] n’était pas expert comptable.

L’action engagée par M. [B] est donc recevable.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur la responsabilité

Selon l’article 1147 ancien du code civil applicable en l’espèce, le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part.

La mise en cause de la responsabilité de l’expert-comptable suppose l’établissement d’une faute commise dans l’exercice de sa mission, d’un préjudice et d’un lien de causalité.

Il sera relevé qu’aucune demande d’irrecevabilité de l’action du liquidateur judiciaire n’est formée dans le dispositif des conclusions de l’intimée qui seul saisit la cour, celle-ci sollicitant la confirmation du jugement entrepris et n’ayant formé aucun appel incident.

Sur l’exercice illégal de l’expertise comptable

Les appelants soutiennent que M. [B] a été trompé par M. [X], senior manager au sein du cabinet KPMG de [Localité 10], qui s’est faussement présenté comme étant un expert-comptable spécialisé dans le domaine de l’hôtellerie, faisant ainsi état d’une fausse qualité pour attirer des nouveaux clients vers KPMG, que celui-ci a réalisé seul les missions confiées sans aucun contrôle par un expert-comptable.

C’est toutefois justement que le tribunal de commerce a relevé que les deux lettres de mission communiquées ont été signées par la société KPMG, société d’expertise comptable, représentée par M. [C], associé, et par M. [E], directeur associé, la qualité d’expert-comptable de ces deux personnes n’étant pas remise en cause.

Le business plan et l’étude prévisonnelle sont présentés sur des documents à l’entête de KPMG.

Il est constant que les sociétés d’expertise comptable emploient des collaborateurs qui réalisent des travaux sous le contrôle et la responsabilité desdites sociétés.

En l’espèce, la société KPMG reconnaît que c’est elle qui a effectué les travaux contestés et que tous les documents produits ont été rédigés sous le contrôle d’un expert-comptable inscrit au tableau.

Par ailleurs, les documents sont bien établis au nom de KPMG, l’indication de l’adresse mail de M. [X] ne peut être considérée comme trompeuse dès lors que c’est bien l’entête KPMG qui figure sur les documents et que ceux-ci, contrairement à ce que soutiennent les appelants, ont dès lors été établis nécessairement sous le contrôle d’un expert-comptable, la société KPMG engageant sa responsabilité en cas de manquement à ses obligations.

Il ne peut ainsi être reproché à la société KPMG un exercice illégal de l’expertise comptable.

Sur le défaut de conseil lié à la mauvaise analyse de la valeur du fonds de commerce

Les appelants reprochent à la société KPMG d’avoir surévalué la valeur du fonds de commerce acquis au prix de 250.000 euros (220.000 euros pour les éléments incorporels et 30.000 euros pour les éléments corporels) soutenant que celui-ci a été racheté très au-dessus de sa valeur qui ne pouvait représenter plus de 20.000 euros, la question relative à l’importance des pertes accumulées présentées dans les comptes n’ayant manifestement pas été étudiée.

Ils indiquent que la société KPMG ne peut contester être à l’origine de la valorisation du fonds, qu’elle est intervenue comme conseil, que son avis a été déterminant quant à l’opportunité de l’opération envisagée, qu’en tout état de cause, la valorisation du fonds a été soumise à KPMG qui l’a validée en établissant son business plan.

La société KPMG fait valoir qu’elle n’a jamais eu pour mission de procéder à l’évaluation du fonds de commerce et qu’en tout état de cause, la valeur du fonds n’était pas surestimée compte tenu du chiffre d’affaires réalisé par le restaurant.

Les appelants ne démontrent aucunement avoir confié à KPMG une mission de conseil pour l’acquisition du fonds de commerce, ni une mission d’audit et d’évaluation du fonds de commerce, ni que celle-ci leur a adressé une facturation à ce titre.

L’acte de cession du fonds de commerce du 30 octobre 2015 fait apparaître que l’opération a été réalisée par le cabinet Guy Hanot situé à [Localité 11].

La société KPMG n’était donc pas tenue à un devoir de conseil et devait prendre en compte la valeur du fonds de commerce telle que communiquée par sa cliente.

Il n’est par ailleurs pas démontré par les appelants que la valeur indiquée du fonds de commerce était excessivement irréaliste et que de ce fait l’expert-comptable aurait dû en alerter sa cliente.

Il ressort du rapport de M. [M], expert honoraire près la cour d’appel de Paris, sollicité par la société KPMG pour donner son avis sur le litige, que les avis convergent pour une estimation du fonds de commerce de restaurant en fonction du chiffre d’affaires avec une fourchette de valeur basse qui s’établit à environ 50 à 60% du chiffre d’affaires TTC et qu’en l’espèce, la valeur retenue équivaut à 46,8% de chiffre d’affaires moyen, M. [M] relevant que si les deux derniers exercices étaient légèrement déficitaires, le résultat moyen net des 3 derniers exercices restait positif.

Cette analyse n’est pas remise en cause par l’attestation de M. [A] fournie par les appelants puisque si celui-ci conclut à l’absence de rentabilité de l’affaire, les chiffres ne permettaient cependant pas de l’affirmer au moment de l’acquisition et le dirigeant de la société entendait en outre développer une activité d’hôtellerie en plus de celle de restauration ce qui devait conduire à un accroisssement du chiffre d’affaires.

Il en résulte que la société KPMG n’a pas commis de faute en retenant la valeur du fonds communiquée par sa cliente qui n’apparaissait pas être une estimation excessivement irréaliste au vu des chiffres d’affaire des précédentes années.

Sur le défaut de conseil relatif à une mauvaise analyse de la capacité financière de l’établissement

Les appelants soutiennent que la société KPMG a surestimé les capacités de l’établissement dès l’analyse faite lors de la phase d’appréciation de l’opportunité d’acheter le fonds , que les comptes prévisionnels sont extrêmement optimistes, qu’aucun travail de recherche sur l’établissement n’a été réalisé, que les prévisions étaient impossibles à atteindre dès lors que les frais d’acquisition et différentes charges ont été oubliées, qu’il n’a pas été tenu compte des travaux de mise aux normes envisagés.

L’étude prévisonnelle réalisée précise en introduction que 'Les prévisions et les hypothèses présentées relèvent de la responsabilité de la direction. Il nous appartient, sur la base de notre examen, d’exprimer notre conclusion sur ces prévisions.'

'Il n’entre pas dans notre mission de mettre à jour le présent rapport pour tenir compte des faits et circonstances postérieurs à sa date de signature.'

'Enfin nous rappelons que s’agissant de prévisions présentant par nature un caractère incertain, les réalisations différeront, parfois de manière significative des informations prévisionnelles présentées.'

Le business plan précise également en préambule :

'Nous tenons à attirer votre attention sur le fait que la réalisation des prévisions présentées dans notre rapport dépend de la validité des hypothèses sur lesquelles elles sont fondées.

Ces hypothèses devront être revues et révisées de façon à prendre en considération l’évolution de l’environnement dans lequel évolue votre entreprise.

Nous attirons votre attention sur le fait que des différences significatives sont en général constatées entre les prévisions et la réalité du fait d’évènements ou de circonstances qui se déroulent différemment de ce qui était anticipé.'

Les prévisions dépendaient donc des hypothèses formulées par le président de la société et de la validité de celles-ci.

Il ressort du rapport de M. [M] que les chiffres d’affaires prévus dans le business plan s’inscrivaient dans la lignée des chiffres d’affaires réalisés par le dirigeant précédant, M. [F] , qu’il est prévu une augmentation de 10 % la première année suivie de progressions très modérées de 2 à 4 % les années suivantes, que les prévisions à partir de 2015 incluaient un chiffre d’affaires supplémentaire lié à l’activité hôtellerie qui n’existait pas auparavant si bien qu’en réalité, les prévisions de chiffre d’affaires restauration sont en baisse par rapport à la période antérieure.

Il est noté par ailleurs dans le business plan que l’objectif était de récupérer le titre de Maître restaurateur rapidement et de s’inscrire dans une démarche tendant à ce que l’établissement devienne l’un des meilleurs hôtel restaurant de [Localité 11] métropole.

Il était précisé que la clé de la réussite serait dans la rigeur des services proposés, dans l’accueil, dans la qualité des produits proposés.

L’atteinte de ces objectifs dépendait du dirigeant.

M. [M] indique que le business plan n’était pas irréaliste.

Les appelants ne communiquent aucun document remettant en cause cette analyse.

Le business plan apparaît raisonnablement prudent dès lors qu’il précise :

— que le chiffre d’affaires par rapport au cédant intègre le chiffre d’affaires lié à l’hébergement mais aussi une réduction significative par prudence de l’activité restauration,

— un résultat net négatif de 13 k€ la première année intégrant les frais de démarrage,

— que les perspectives ont été chiffrées en tenant compte d’une charge de loyer de 44,5k€,

— qu’il prend bien en compte le remboursement de l’emprunt ainsi que les charges liées au fonctionnement.

Les appelants font valoir que les comptes de l’exercide 2016 n’intègrent aucun loyer et et que ceux de 2017 intègrent une charge sous évaluée de 9.354 euros.

Il ne s’agit pas de documents établis antérieurement à l’achat du fonds de commerce.

Il ressort du rapport de M. [M] que l’absence de charges de loyers découle de la franchise de loyers consentie par la SCI.

Cette explication est confirmée par le courriel de M. [B] du 11 septembre 2017 qui indique que la société a commencé à payer des loyers seulement en mai 2017.

Les appelants qui indiquent en outre que des travaux de remise aux normes ont conduit à la souscription d’un emprunt de 300.000 euros et que la société KPMG était parfaitement informée de cette situation procèdent toutefois par affirmation sans en justifier.

Dans un rapport du 30 janvier 2019, l’administrateur désigné par le tribunal de commerce de Rouen explique que 180.000 euros d’investissements sont apparus nécessaires pour permettre l’exploitation alors qu’ils n’avaient pas été budgétisés, les rapports de contrôle produits lors de la cession n’évoquant pas ces non-conformités, que l’hôtel restaurant a rouvert avec retard, que la dégradation de l’exploitation du fonds à partir de novembre 2018 est liée en grande partie aux manifestations des gilets jaunes ayant eu un impact sur la fréquentation.

Il est également fait état d’une progression de la masse salariale alors que l’activité était insuffisante.

M. [M] explique dans son rapport que les résultats insuffisants s’expliquent par l’insuffisance du chiffre d’affaires et par une maîtrise insuffisante des charges aggravées par des évènements exceptionnels défavorables tels que le mouvement des gilets jaunes.

Il n’apparaît donc pas que l’opération était vouée à l’échec dès le départ.

Dans son rapport de gestion présenté lors de l’assemblée générale du 13 avril 2017, M. [B] indique que le premier exercice n’a pas permis la réalisation du chiffre d’affaires escompté, que le délai de renouvellement de la clientèle a été plus long que prévu, que le montant des travaux à réaliser a été bien plus important que ce qui était prévu, que de nombreux travaux ont été nécessaires mais il précise : 'nous avons réussi à renouveler la clientèle et à fidéliser une nouvelle clientèle. Au cours de ce premier exercice, nous avons réussi à bien développer le chiffre d’affaires, ce dont nous sommes très satisfaits. En effet, nous avons réussi à fidéliser notre clientèle.'

Il ressort de ces éléments qu’il n’est pas établi que le business plan et le prévisonnel établis par KPMG, à partir des informations et hypothèses relevant de la responsabilité du dirigeant, reposaient sur des prévisions excessivement irréalistes, étant rappelé que l’expert-comptable est soumis à une obligation de moyen, et que les études prévisionnelles ont par nature un caractère aléatoire, ce qui a été rappelé au client en l’espèce, et que la direction de la société et les choix de gestion incombent au dirigeant, l’expert-comptable n’ayant pas à s’immiscer dans la gestion de l’entreprise dès lors qu’aucune mission ne lui est spécifiquement confiée à ce titre.

Le défaut de conseil n’est donc pas en l’espèce caractérisé.

Sur le défaut de conseil du fait de la mauvaise analyse de la structure à adopter

Les appelants reprochent à la société KPMG d’avoir conseillé la mise en place de deux structures à savoir une SCI détenue par les époux [B] afin d’acquérir l’immeuble et une SAS pour l’exploitation du fonds de commerce détenue par les époux [B] et d’autres investisseurs.

Ils soutiennent que cette organisation est absurde et inadaptée.

L’intimée fait valoir qu’elle n’est pas à l’origine de cette organisation, qu’elle n’a ni conseillé la mise en place d’une telle structure, ni participé à la création des sociétés.

Les appelants ne répondent pas à ce moyen et ne rapportent pas en tout état de cause la preuve de ce que la société KPMG a joué un rôle dans la création des deux sociétés ni qu’elle a eu une mission de conseil sur ce point.

Il ne saurait donc être retenu une faute de conseil de la société KPMG.

Sur la mauvaise analyse de la situation ayant empêché de prendre des mesures correctives nécessaires

Les appelants reprochent à la société KPMG de ne pas avoir alerté le dirigeant lorsque les premières pertes sont apparues, d’avoir incité les actionnaires à réinjecter des fonds, de ne pas avoir donné de conseils sur les mesures curatives à prendre pour surmonter les difficultés.

Le devoir de conseil qui pèse sur l’expert-comptable s’apprécie en fonction de la nature et de l’étendue de la mission qui lui est confiée.

La lettre de mission du 21 octobre 2015 pour la présentation des comptes annuels de la société prévoit comme missions la tenue de la comptabilité, les déclarations fiscales, l’établissement des comptes annuels, la rédaction des formalités juridiques annuelles, des prestations d’aide à la gestion à savoir l’établissement des situations périodiques (sur demande du client et facturé en sus).

La lettre de mission signée 12 novembre 2015 pour la gestion sociale et administrative du personnel salarié prévoit comme missions la gestion de la paie des salariés, l’accompagnement le cas échéant dans la gestion des affiliations et des résiliations des salariés auprès des organismes sociaux, les déclarations salariales, la préparation des écritures comptables de paie, la mise à disposition des documents y afférents, la gestion des entrées et sorties de salariés, des arrêts maladie; des accidents du travail, le conseil pour toutes ses opération.

Il en résulte que le devoir de conseil de KPMG portait sur sa mission de tenue des comptes uniquement.

La société KPMG n’avait pas à s’immiscer dans la gestion de l’entreprise et à donner des conseils de gestion de l’entreprise et c’est justement que le tribunal de commerce a relevé que la société KPMG ne pouvait se substituer au dirigeant qui seul doit prendre les mesures nécessaires pour redresser son entreprise.

Concernant la remise des situations intermédiaires, il n’est pas justifié de ce que la société [Localité 9] Pierre de [Localité 8] a formé une demande à ce titre, comme prévu dans la lettre de mission, ni qu’il y a eu une facturation en sus de la part de la société KPMG.

Les appelants soutiennent que M. [B] n’a jamais disposé des indicateurs mensuels sans en justifier, ni justifier d’aucune réclamation à ce titre, ni n’a disposé d’aucune action de pilotage ni d’aucun outil de gestion mais il n’apparaît pas que ces actions entraient dans la lettre de mission ni qu’elles aient été sollicitées.

Il n’est pas établi que les documents comptables prévus dans la lettre de mission n’ont pas été communiqués aux dates prévues dans la lettre de mission, l’exercice pris en compte se déroulant sur l’année civile.

Le mail adressé par M. [X] le 19 novembre 2017, dans un cadre manifestement personnel, avec en pièce jointe le grand livre général pour l’exercice clos au 31 décembre 2016, et en l’absence de toute précision sur le contexte de cet envoi, ne permet pas de retenir un défaut de conseil de la société KPMG.

L’attestation d’un associé, M. [U], selon laquelle KPMG a difficilement répondu à ses demandes de renseignements, et le courriel de ce même associé du 9 janvier 2018 dans lequel il indique n’avoir pas eu accès au grand livre fournisseurs de 2016 malgré ses demandes n’établissent pas un manquement de la société KPMG vis à vis du dirigeant de la société.

Il sera relevé par ailleurs que la lettre de mission prévoit une édition trimestrielle des grands livres et que l’établissement d’un grand livre au 30 octobre 2017 n’apparaît pas prévu, que dès lors la communication faite à ce titre le 21 décembre 2017 ne peut être fautive.

Les appelants ne précisent ni ne justifient à quoi correspond la prestation ' budget Saint pierre 2016 2018" par rapport à la lettre de mission puique ce document n’apparaît pas dans le tableau des travaux à réaliser.

Les appelants indiquent que les associés ont été incités à apporter une somme de 72.000 euros sans que ne soit suggéré le moindre changement de sorte que la situation a continué à s’aggraver.

Il est communiqué une seule attestation, celle de M. [U], qui indique que M. [X], lors d’une réunion en mars 2016, a présenté un nouveau prévisonnel et a incité les associés à faire des apports en compte courant, un résutat positif de 72.000 euros étant prévu pour l’exercice 2017.

Cette seule attestation est insuffisante à établir que les apports en compte courant ont été conseillés par l’expert-comptable et en tout état de cause, comme le souligne justement l’intimée, il n’est pas établi que le fait de suggérer de faire des apports financiers complémentaires pour reconstituer un capital serait une faute professionnelle, les adaptations à apporter à la gestion du fonds de commerce relevant de la responsabilité du dirigeant sans que l’expert-comptable ne puisse s’immiscer dans cette gestion qui n’entre pas dans le cadre de sa mission.

Il ne saurait donc être retenu une faute de la société KPMG au titre d’une 'mauvaise analyse de la situation ayant empêché de prendre des mesures correctives'.

Sur la comptabilité mal tenue

Les appelants soutiennent que des erreurs flagrantes sont apparues après le changement d’expert-comptable citant une charge de loyers sous-évaluée, une analyse prévisonnelle 2016 gravement erronée, des avances consenties par la société Val Sarah sans la moindre réaction sur le caractère illicite de ces opérations, l’absence de documents comptables spécifiques aux hôtels et restaurants, une comptabilité 'tout sauf en ordre'.

Il a été répondu sur la charge des loyers et les prévisonnels réalisés.

Concernant les avances consenties par la société Val Sarah, il n’est aucunement établi ni même soutenu que celles-ci ont été réalisées sur les conseils de la société KPMG et à défaut de toute précision sur ce point, il n’est pas justifié de ce que la société KPMG devait dénoncer cet état de fait nécessairement connu du dirigeant de la société, la société [Localité 9] Pierre de [Localité 8] n’étant pas la société procédant aux avances.

Il n’apparaît pas que la lettre de mission prévoit des tableaux de bord spécifiques et les appelants ne justifient d’aucune sollicitation de la société à ce titre.

Enfin, l’assertion selon laquelle la comptabilité était 'tout sauf en ordre’ n’est pas argumentée de telle sorte qu’il ne peut être retenu une faute de la société KPMG à ce titre.

Il n’est pas établi que les documents prévus dans la lettre de mission n’ont pas été réalisés ni qu’ils contenaient, une fois définitivement arrêtés, des irrégularités fautives.

Le grief de comptabilité mal tenue n’est ainsi pas justifié.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté le mandataire liquidateur de la SAS [Localité 9] Pierre de [Localité 8] de ses demandes d’indemnisation et de publicité.

Sur le préjudice moral

M. [B] invoque un préjudice moral soutenant que toute son énergie a été monopolisée par les difficultés rencontrées par la société qui n’aurait jamais dû investir dans un tel fonds de commerce, que la période a été extrêmement compliquée pour lui, que sa santé a été mise en danger, que l’investissement n’a pas été réalisé dans des conditions normales et l’activité n’a généré que des pertes, que son père l’a rendu responsable de s’être appuyé sur les prévisions et les conseils d’un faux expert-comptable et qu’il lui en a voulu profondément jusqu’à son décès.

Il n’est pas établi une faute de l’expert-comptable par rapport à l’achat du fonds de commerce, ni que les difficultés rencontrées par l’entreprise sont le fait d’une faute commise par l’expert-comptable, et les travaux comptables ont bien été réalisés par une société d’expertise comptable.

Dès lors, M. [B], qui ne justifie d’aucune faute de la société KPMG, sera débouté de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral.

Sur la demande de dommages et intérêts pour résistance abusive

Au vu de la solution donnée au litige, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le mandataire liquidateur ès qualités de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive.

Sur les demandes accessoires

Les dispositions du jugement entrepris relatives à l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens, exactement appréciées seront confirmées.

Le mandataire liquidateur ès qualités et M. [B], qui succombent en leur appel, seront condamnés in solidum aux dépens d’appel, à payer à la société KPMG la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel et seront déboutés de leurs demandes formées à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe ;

Déclare recevable l’intervention volontaire de la société KPMG ESC & GS ;

Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a jugé M. [N] [B] irrecevable en ses demandes ;

Statuant à nouveau du chef de la disposition infirmée et ajoutant au jugement ;

Déclare recevable l’action de M. [N] [B] ;

Déboute M. [N] [B] de sa demande de dommages et intérêts ;

Condamne in solidum maître [O] [W] ès qualités de mandataire liquidateur de la société [Localité 9] Pierre de [Localité 8] et M. [N] [K] à payer à la société KPMG ESC & GS la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

Condamne in solidum maître [O] [W] ès qualités de mandataire liquidateur de la société [Localité 9] Pierre de [Localité 8] et M. [N] [K] aux dépens d’appel avec droit de recouvrement direct au profit des avocats constitués sur la cause qui en ont fait la demande conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

N. LE GALL F. EMILY