COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 25 SEPTEMBRE 2014

RG : 14/00238 NH / NC

L X

C/ Société E etc…

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ANNECY en date du 22 Janvier 2014, RG F 13/00078

APPELANTE :

Madame L X

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Sylvain LETEMPLIER (SELAS ADAMAS INTERNATIONAL), avocat au barreau de LYON

INTIMEES :

Société E

5 quai R Moulin

XXX

Société I

4 quai R Moulin

XXX

représentées par Monsieur A, Gérant assisté de M^e Hélène VOISIN, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 02 Septembre 2014 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur GREINER, Président,

Madame REGNIER, Conseiller

M^me HACQUARD, Conseiller qui s’est chargée du rapport

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame CHAILLEY.

******

FAITS PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

Suivant contrat à durée indéterminée du 6 octobre 2008, L X, titulaire d’un diplôme de psychologue du travail, a été embauchée en qualité de consultante par la société I qui exerce dans le cadre de conventions avec l’UNEDIC devenue N O, une activité d’accompagnement des demandeurs d’O ;

Le 1^er janvier 2009, elle était informée du transfert de son contrat de travail à la société E, suite au transfert à cette société de cette branche d’activité ; à compter du mois de janvier 2009, ses bulletins de salaire sont établis au nom de la société E ;

Le périmètre géographique d’intervention de madame X a évolué et au 1^er juillet 2012 un avenant à son contrat la désignait responsable de zone 'H’ ;

Par courrier du 30 janvier 2013, L X a demandé une rupture conventionnelle de son contrat de travail , puis par lettre recommandée du 12 février 2013, elle a pris acte de la rupture de son contrat ;

Saisi le 25 février 2013 par L X d’une demande tendant au principal à faire produire à la prise d’acte les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec les conséquences indemnitaires liées, le Conseil de Prud’hommes d’ANNECY a, par jugement du 22 janvier 2014 :

— dit que l’employeur de L X était la société E,

— dit que la prise d’acte s’analysait en une démission,

— condamné L X à payer à E la somme de 8000,01 euros à titre d’indemnités pour non exécution du préavis,

— condamné E à payer à L X la somme de 1034,53 euros en remboursement de ses frais,

— débouté les parties de leurs autres demandes et partagé les dépens par moitié ;

La décision a été notifiée aux parties par lettre recommandées avec demande d’accusé de réception le 23 janvier 2014 ;

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception en date du 24 janvier 2014, L X a interjeté appel de la décision ;

Aux termes des débats et des écritures des parties, reprises oralement à l’audience et auxquelles il est fait référence pour un plus ample exposé du litige, ce dernier est ainsi circonscrit :

Madame X demande à la cour de :

— dire que E et I sont employeurs conjoints et les dire tenues in solidum des condamnations à intervenir,

— dire et juger que la prise d’acte était justifiée par l’exécution fautive et déloyale du contrat de travail par l’employeur et en conséquence dire qu’elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner les sociétés I et E à lui verser la somme de 4407 euros nets au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement, 8913 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et la somme de 891,30 euros bruts au titre des congés payés afférents, la somme de 35658 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et la somme de 855 euros nets pour perte de chance d’utiliser son droit individuel à la formation ;

— dire et juger que les sociétés E et I lui ont appliqué un coefficient inférieur à celui applicable,

— les condamner en conséquence à lui payer la somme de 14104 euros bruts au titre du rappel de salaires et la somme de 1410 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

— dire et juger que la convention de forfait annuel en jours est irrégulière,

— condamner E et I à lui verser la somme de 58417 euros bruts au titre des heures supplémentaires et la somme de 5841 euros bruts au titre des congés payés afférents,

— condamner E et I à lui verser la somme de 17829 euros nets à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

— dire et juger que la dénonciation de la clause de non concurrence est sans effet car tardive et irrégulière,

— condamner E et I à lui verser la somme de 8914,56 euros bruts au titre de la contrepartie financière à l’obligation de non concurrence et la somme de 891,45 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

— réformer le jugement en ce qu’il l’a condamnée à verser à E la somme de 8000.01 euros et le confirmer s’agissant des frais professionnels ;

— condamner E et I à lui verser la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonner la capitalisation des intérêts échus,

— condamner les intimées aux dépens ;

Elle soutient qu’il existe une confusion d’intérêts, d’activités et de direction entre les sociétés I et E qui ont le même gérant monsieur A, des activités complémentaires et un usage indifférencié des moyens et noms des deux sociétés qui ont par ailleurs leurs locaux à la même adresse ; elle affirme que le transfert de contrat de travail invoqué est inopérant, la société E n’ayant pas en elle-même les moyens de poursuivre son activité économique ;

Elle fait valoir qu’à compter du mois de septembre 2011 elle s’est vue confier la responsabilité du site d’H puis début 2012, la responsabilité de la création et du suivi de plusieurs agences à ANNECY, BELLEGARDE SUR VALSERINE et P Q POUILLY, son statut n’étant officialisé par avenant que le 1^er juillet 2012 ; elle ajoute que le 9 novembre 2012, la responsabilité de l’agence d’OYONNAX est ajoutée à ses fonctions ; elle affirme dès lors que la proposition de réduction de poste à celui de responsable d’agence à ANNECY, avec une possible réduction de salaire, qui lui est faite le 29 novembre 2012 par monsieur A, constitue une rétrogradation qu’elle a refusée et qui ne pouvait lui être imposée ; que cependant elle a été effectivement remplacée dans ses fonctions de responsable de zone et les salariés ont été informés du nouvel organigramme ; elle soutient que dès lors, elle était fondée à prendre acte de la rupture de son contrat de travail du fait de l’employeur ;

S’agissant du coefficient applicable, elle relève que son contrat prévoit une classification 2.1 coefficient 105, lequel est inférieur à celui prévu par la convention collective applicable compte tenu de son expérience et que le coefficient 115 devait au minimum être retenu ; qu’en réalité compte tenu de ses fonctions, elle aurait dû bénéficier dès l’origine d’une position 2.2 coefficient 130 ; elle soutient en outre qu’à la suite de l’évolution de ses responsabilités, elle aurait dû, à compter du septembre 2011 bénéficier de la position 2.3 et percevoir a minima une rémunération mensuelle brute de 2913 euros ;

Elle expose que son contrat de travail prévoit une clause de forfait annuel en jours qui ne pouvait lui être opposée compte tenu de son niveau de classement ; elle soutient dès lors que les sociétés co-employeurs sont tenues de lui payer les heures supplémentaires dont elle justifie outre l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, le caractère intentionnel étant établi ;

Elle fait valoir que la clause de non concurrence est nulle puisque purement potestative et en tout état de cause a été dénoncée tardivement puisque la société E aurait dû la dénoncer le jour même de la rupture laquelle est intervenue le 12 février 2013 ;

Les sociétés I et E demandent à la Cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que l’employeur de L X était la société E, dit que la prise d’acte s’analysait en une démission et condamné L X à payer à E la somme de 8000,01 euro ; elles demandent en outre paiement de la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Elles concluent à la mise hors de cause de la société I, employeur initial de madame X dans la mesure où ne peuvent être caractérisées ni une confusion de direction, ni une confusion d’intérêts, ni une confusion d’activités ; elles arguent du transfert du contrat de travail de l’appelante dans le cadre du transfert de l’ensemble de l’activité 'N O’ à E, filiale d’I ;

Elles font valoir que madame X a connu une progression de son salaire et qu’au 1^er juillet 2012, lui était confiée la responsabilité de la zone d’H, sous l’autorité de monsieur G ; que des difficultés s’étant faites jour et alors que la zone d’activité d’ANNECY prenait de l’ampleur, il a été proposé à madame X en novembre 2012 de lui confier cette zone en plein développement et où elle est domiciliée ; que cette proposition de modification qui ne constitue pas une rétrogradation, n’a pas été mise en oeuvre et que la salariée n’a à cet égard émis aucune réclamation dans les différents écrits échangés avec la direction de E entre novembre 2012 et le 29 janvier 2013 date de la rencontre au cours de laquelle elle manifeste son refus de cette proposition, un courrier demandant la rupture conventionnelle du contrat de travail étant émis le 30 janvier 2013 ;

Si elle admet que madame X relevait lors de son embauche du coefficient 115, elle relève que les salaires versés étaient en tout état de cause supérieurs au minimum prévu pour ce coefficient à l’exclusion de la période courant de la date d’embauche au 31 décembre 2008 pour laquelle un différentiel de 90,30 euros bruts outre congés payés afférents peut être revendiqué ; elle conteste à l’appelante l’application des coefficients 130 puis 150 et, si tant est que le coefficient 130 doive être retenu, à compter du 1^er juillet 2012 seulement, elle relève que madame X a bénéficié d’une rémunération supérieure au minimum de ce coefficient ;

Elle ne conteste pas la nullité de la clause de forfait jours mais soutient que pour autant, la salariée n’a effectué aucune heure supplémentaire et est même débitrice de plusieurs dizaines d’heures de travail ;

Elle soutient enfin qu’elle était en droit de dénoncer la clause de non concurrence en respectant un 'délai raisonnable’ ; que tel est bien le cas puisqu’elle a dénoncé cette clause le 15 février après avoir reçu le 13 février, le courrier prenant acte de la rupture du contrat de travail ;

Elle indique avoir exécuté la décision du conseil de prud’hommes s’agissant des frais professionnels (ce que confirme l’appelante à l’audience) et impute à la salariée la responsabilité du retard dans le remboursement des dits frais ;

SUR QUOI

— Sur l’identité de l’employeur

Il est constant que madame X a été embauchée par la société I ; il apparaît tout autant que cette dernière a avisé ses salariés dépendants de sa branche d’activité reclassement de personnel et insertion de personnel, du transfert à E de cette branche et partant de leurs contrats de travail, le 1^er janvier 2009 ; il peut être constaté qu’à compter de cette date, les fiches de salaire de madame X sont établies au nom de la société E ;

Le co-O allégué par l’appelante, qui correspond à une confusion des sociétés concernées suppose que soient constatées cumulativement la confusion d’intérêt, de direction et d’activité ;

Les sociétés I et E ont été respectivement créées en octobre 2000 et janvier 2009, date à laquelle N O a été avisé du transfert de l’activité le concernant, d’I vers E ;

S’il n’est pas contesté que chacune des deux sociétés a le même dirigeant monsieur A, aucune immixtion de la société I dans le fonctionnement et la politique de gestion de la société E n’est démontrée, cette immixtion ne pouvant résulter du seul établissement des fiches de paie ou de la seule implantation du service comptable au sein de l’une des sociétés ;

Il apparaît en outre que la société E est identifiée comme titulaire des marchés conclus avec N O et signés à l’origine par I ; ainsi les avenants postérieurs à 2009 font-ils bien apparaître E en qualité de titulaire du marché, la société I ayant pour clients, ainsi que cela figure sur son site internet (pièce X 29), des professionnels susceptibles de recruter ; les activités des deux sociétés dont l’une E accompagne les demandeurs d’emplois dans le cadre d’une convention avec N O et l’autre I, accompagne les entreprises dans leur politique de gestion des ressources humaines, sont donc nettement différenciées ;

Madame X affirme sans que cela ne résulte d’aucune pièce produite, que la société E ne dispose pas en elle-même des moyens nécessaires à la moindre activité autonome ; force est de constater que cette société emploie 28 salariés et facture ses prestations à N O, démontrant une activité économique autonome ;

Le co-O invoqué ne peut être retenu ;

Le transfert de la branche d’activité d’accompagnement des demandeurs d’emplois répond en outre à la définition de l’article 1224-1 du code du travail qui liste de manière non exhaustive les modifications dans la situation juridique de l’entreprise qu’il vise, et il convient de considérer dès lors que le contrat de travail des salariés affectés à cette branche a été transféré à E ;

La société I qui n’est plus l’employeur de madame X sera mise hors de cause ;

— Sur la prise d’acte

Il sera rappelé que la prise d’acte produit les effets du licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits allégués sont fondés et empêchent la poursuite du contrat de travail, et les effets de la démission dans le cas contraire ; la preuve des faits allégués incombe au salarié ;

Il est constant qu’à tout le moins à compter de l’avenant à son contrat de travail en date du 1^er juillet 2012, madame X était responsable de la zone H, ANNECY et PAYS DE GEX (Bellegarde et P Q POUILLY) et il apparaît que s’est ajoutée l’agence d’OYONNAX dont la consultante était placée sous sa responsabilité en novembre 2012 ;

La réduction de sa zone de compétence exclusivement à ANNECY, qui figure déjà dans son panel et qui, en décembre 2012 n’est pas différente de ce qu’elle est en octobre 2012, quand bien même elle monterait par la suite en puissance, cette évolution étant par définition incertaine, constitue à tout le moins une modification de son contrat de travail et, compte tenu de la perte de responsabilité sur une partie du secteur auparavant confié, une rétrogradation ;

Il ne peut être sérieusement soutenu par la société E que cette modification soit restée au stade du projet alors qu’aucun des supérieurs hiérarchiques de madame X, qu’il s’agisse de monsieur A ou de madame B, n’a émis d’observation à l’occasion de l’envoi des courriels des 30 novembre 2012 et 3 décembre 2012 organisant le remplacement de madame X sur H ;

de même, madame B, directrice régionale, sollicite-t-elle elle-même en décembre 2012 madame X pour connaître l’état de ses actions sur le PAYS DE GEX afin de déterminer 'comment on s’organise désormais', courriel auquel madame X répondra le 11 décembre 2012 ;

encore, en janvier 2013, madame X est amenée à renvoyer sur madame B les demandes concernant H et madame B assurera le 1^er février 2013, la transmission des informations demandées sans s’étonner d’avoir été sollicitée (pièces appelante n°42) ;

Il apparaît dès lors qu’à l’exclusion de la réduction de salaire qui elle n’a été qu’envisagée, la société E a bien opéré une modification à la baisse du secteur d’intervention de madame X et modifié ainsi son contrat de travail ; cette modification unilatérale n’a pas été acceptée par madame X qui indique au contraire dans son courriel du 12 janvier 2013 invoqué par la société E, 'La 'proposition’ que tu m’as faite n’est pas satisfaisante… je ne souhaite pas m’orienter vers une orientation qui aboutirait à une perte significative de responsabilités… et qui aboutirait notamment à me retirer la responsabilité des agences dans lesquelles je me suis investie avec succès’ ;

Cette modification du contrat, qui plus est dans le sens d’une réduction des responsabilités confiées à la salariée, justifie la prise d’acte qui doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Le jugement déféré sera donc infirmé sur ce point ;

La société E sera condamnée à payer à madame X l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents ainsi que l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

La fixation de ces indemnités suppose la vérification du coefficient correspondant au travail effectivement réalisé par madame X au cours des six derniers mois d’activité et, le cas échéant, la revalorisation de ce coefficient ;

Au cours des 6 derniers mois d’activité, madame X se trouvait en position 2.1 105 ; la société E admet qu’elle aurait dû se trouver en position 2.1 115 et madame X prétend à la position 2.3 coefficient 150 ; son salaire brut s’élevait à 2666,67 euros alors que le minimum de la position 2.1 coeff 115 est alors de 2278,15 euros, le minimum de la position 2.2 coeff 130 de 2575,30 euros et le minimum de la position 2.3 coeff 150 de 2971,50 euros, montant sur lequel elle fonde ses demandes ;

La position 2.3 est attribuée par la convention collective applicable aux cadres ayant au moins six ans de pratique en cette qualité et étant en pleine possession de leur métier ; partant des directives données par leur supérieur, ils doivent avoir à prendre des initiatives et assumer des responsabilités pour diriger les employés, techniciens ou ingénieurs travaillant à la même tâche ;

Madame X dispose au 1^er juillet 2012 de plus de six ans d’ancienneté en qualité de cadre puisqu’elle justifie avoir exercé en cette qualité avant son embauche pendant 4,70 mois et a cumulé au sein de E près de quatre années en cette même qualité ;

A compter du premier juillet 2012 au moins et sans égard pour les demandes au titre des rappels de salaire qui seront évoqués ci-après, madame X remplit par ailleurs les critères énoncés ci-avant et aurait dû bénéficier de la position 2.3 coefficient 150 ; il apparaît en effet qu’elle encadre des équipes de consultants dont elle doit fixer les plannings, valider les congés avant soumission à la direction, recherche et propose de nouveaux consultants sa hiérarchie ne venant que concrétiser la signature du contrat de travail, et rend compte du travail de ses équipes auprès de la direction, ainsi qu’il résulte du contenu des courriels échangés entre L X et J B ou R-S A ;

Madame X aurait en conséquence dû percevoir au cours des six derniers mois où elle a travaillé, un salaire mensuel brut de 2971,50 euros ;

La société E lui versera la somme de 8913 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (trois mois de salaire) et la somme de 891,30 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

L’indemnité conventionnelle de licenciement est fixée à 0.25 mois de rémunération par année de présence et la société E sera condamnée à payer à ce titre à madame X la somme de 3250 euros (2971.5 x 0,25 x 4,375 années) ;

L’indemnité due au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; il convient en outre de tenir compte des conditions de la rupture qui mettent en cause les compétences professionnelles de la salariée et de la situation actuelle de madame X qui n’a pas retrouvé d’O pour fixer à 9 mois de salaire brut le montant de l’indemnité mise à la charge de E soit la somme de 26743 euros nets ;

Il convient enfin d’indemniser madame X de la perte de chance d’utiliser les droits acquis au titre de son droit individuel à la formation et de lui allouer à ce titre la somme de 855 euros ;

— Sur le coefficient applicable

Il n’est pas contesté par la société E que dans la mesure où elle avait plus de 26 ans lors de l’embauche, madame X aurait dû, dès cette date, bénéficier de la position 2.1 coefficient 115 ;

La position 2.1 115, est celle des 'cadres ayant au moins deux ans de pratique de la profession, qualités intellectuelles et humaines leur permettant de se mettre rapidement au courant des travaux d’études. Coordonnent éventuellement les travaux de techniciens, agents de maîtrise, dessinateurs ou employés, travaillant aux mêmes tâches qu’eux dans les corps d’état étudiés par le bureau d’études’ ;

Madame X soutient qu’en réalité elle aurait dû se voir appliquer un coefficient 130 qui correspond, selon la convention collective applicable, à la situation du salarié qui 'remplit les conditions de la position 2.1 et en outre, partant d’instructions précises de leur supérieur, doivent prendre des initiatives et assumer des responsabilités que nécessite la réalisation de ces instructions, étudient des projets courants et peuvent participer à leur exécution’ ;

L’appelante embauchée en qualité de consultante, ne justifie d’aucune d’aucune prise d’initiative ni de responsabilité susceptibles de la faire relever de la position 2.2 qu’elle revendique, aucun élément concernant la période considérée (octobre 2008-septembre 2011) ne venant étayer ses affirmations et les tâches décrites correspondant à celles prévues pour les consultants amenés à respecter les procédures imposées par N O ; l’application du coefficient 115 du mois d’octobre 2008 au mois d’août 2011 inclus est dès lors conforme aux fonctions effectivement exercées ;

S’agissant de la période postérieure, il a été précédemment retenu qu’à compter du 1^er juillet 2012 madame X exerçait des fonctions correspondant à la position 2.3, coefficient 150 ; elle soutient qu’en réalité elle exerçait de fait les mêmes fonctions depuis septembre 2011 ; il résulte de l’examen de divers échanges, que cette dernière était en effet considérée de fait comme responsable de zone par sa hiérarchie dès cette date, les échanges du printemps 2011 invitant madame X aux 'réunions responsables’ ou la désignant comme telle, en étant les prémices ; c’est ainsi que madame F s’adresse le 7 octobre 2011 à divers responsables dont monsieur G et, sur le même plan, à madame X, pour leur indiquer que monsieur A souhaite qu’ils participent à une formation sur le thème du management au quotidien dans le but de d’avoir une formation 'entièrement centrée sur l’équipe des managers’ ; de même madame B adresse-t-elle le 29 novembre 2011 indifféremment à madame X, monsieur G, madame Z, un courriel leur indiquant qu’elle souhaite les rencontrer rapidement pour leur transmettre une information 'de manière à ce que vous puissiez donner l’info à vos équipes’ ; encore le 21 décembre 2011, madame B s’adresse aux mêmes en les invitant à 'réorganiser au plus vite et au mieux les charges de travail de chacun de manière à se séparer des CDD en fin de contrat sans avoir à leur faire d’avenant. Merci de penser en global, les consultants peuvent bouger d’un département à l’autre …' ;

Ces différents courriels, adressés sans distinction à monsieur G responsable de département, et à madame X, font apparaître que celle-ci dispose, sur le territoire géographique qui lui a été affecté, d’un rôle de manager et n’est pas une simple consultante ; elle défère en ce sens aux directives de sa hiérarchie puisqu’il apparaît notamment qu’elle organise avec madame Z notamment, la répartition des consultants (échange du 23 février 2012) ou gère la fin ou la poursuite du contrat de madame C (échange avec monsieur A des 27-29 février 2012) ;

Il apparaît de même que les consultantes s’adressent à elle comme à leur supérieure hiérarchique directe, ainsi de madame Y en avril 2012 ou de monsieur D au cours du même mois ;

Madame X est par ailleurs amenée à procéder au recrutement dont elle rend compte de manière détaillée à monsieur A dans un courriel du 20 avril 2012 en indiquant notamment 'si l’entretien se passe bien je compte la prendre en convention d’immersion’ point sur lequel monsieur A n’émet aucune observation en contradiction avec les initiatives de sa salariée ;

Dès lors, à compter du mois de septembre 2011, madame X aurait dû bénéficier du coefficient 150 ;

Le salaire de madame X et les minimums conventionnels auxquels elle aurait pu prétendre, ont ainsi évolué ;

Période considérée

Salaire brut perçu

Minimum du coefficient

Différentiel

pour la période

octobre 2008-décembre 2008

2083,33

2119,45

102,53 euros

janvier 2009- octobre 2009

2083,33

2189,60

1062,70 euros

novembre 2009-mai 2010

2250

2189,60

pas de perte de salaire

juin 2010-novembre 2010

2416,66

2189,60

pas de perte de salaire

décembre 2010

2416,66

2233,30

pas de perte de salaire

janvier 2011-août 2011

2416,66

2233,30

pas de perte de salaire

septembre 2011-31 janvier 2012

2416,66

2913

2481,70

février 2012- 30 juin 2012

2416,66

2971,50

2774,20

juillet 2012-février 2013

2666,67

2971,50

2438,64

TOTAL

8859,77

Le différentiel dû – perçu s’élève à 8859,77 euros bruts au paiement desquels la société E sera condamnée outre la somme de 885,97 euros au titre des congés payés afférents ;

— Sur les heures supplémentaires et le travail dissimulé

Les parties s’accordent pour reconnaître que la clause de forfait annuel en jours est nulle et ne peut être opposée à la salariée ; celle-ci se trouve dès lors soumise au droit commun en matière de durée du travail ; et peut prétendre au paiement des heures supplémentaires effectuées au delà de 35 heures hebdomadaires ;

La durée légale du travail effectif déterminée dans les conditions définies par l’article L 3121-1 du code du travail est fixée à 35 heures par semaine civile, la 36^e heure est dès lors considérée comme le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré, conformément aux dispositions de l’article L 3121-22 du code du travail, lesquelles heures supplémentaires doivent se décompter par semaine civile ;

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, par application des dispositions de l’article L 3171-4 du même code, l’employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande ;

Il sera en outre rappelé que le temps de déplacement professionnel ne constitue pas un temps de travail effectif en application des dispositions de l’article L3121-4 du code du travail ;

En l’espèce, outre l’omission initiales des jours de RTT, il apparaît que madame X a comptabilisé des temps de trajet en temps de travail qui ne sauraient être retenus ;

Elle retient en outre une part de temps de travail qu’elle qualifie d’administratif en faisant valoir que le temps passé en entretien ne permet pas d’assurer le suivi écrit ; il apparaît cependant que les autres consultants attestent que le temps de travail correspond au temps dit de 'face à face’ et madame X ne produit à l’appui de ses prétentions que les attestations de 3 demandeurs d’O qu’elle a accompagnés et qui évoquent la nécessité pour la salariée de travailler en plus des entretiens, ces seules attestations au regard du nombre d’heures revendiquées et du nombre de demandeurs d’emplois suivis, ne sauraient emporter la preuve d’un temps de travail effectif ;

Il doit encore être retenu que les activités de madame X au moins en qualité de consultante, sont déterminées par les cadres fixés par N O qui détermine notamment le nombre d’entretiens à tenir pour chaque type de suivi, cadres connus de madame X qui n’a à aucun moment alerté sa hiérarchie sur l’impossibilité de les respecter et ne justifie nullement de la tenue d’entretiens supplémentaires ;

Madame X verse aux débats ses agendas, par ailleurs partiels, et des tableaux qu’elle a tirés des dits agendas ; il est clairement répondu à ces pièces par la société E qui elle-même a dû exploiter les semainiers de sa salariée pour facturer ses prestations à N O et qui alloue par ailleurs à madame X des heures dédiées à son activité administrative à compter du 1^er juillet 2012 ;

Au vu des éléments fournis par l’employeur et de ceux produits par madame X, il apparaît que la réalité des heures supplémentaires n’est pas rapportée et ce même en tenant compte de l’exercice de fonctions de responsables depuis septembre 2011 compte tenu du différentiel défavorable à la société résultant des tableaux produits ;

Le jugement déféré sera confirmé sur ce point ;

En l’absence d’heures supplémentaires avérées, aucun travail dissimulé ne peut être reproché à la société E ; le jugement sera là encore confirmé ;

— Sur la clause de non concurrence

La validité de la clause de non concurrence est soumise aux trois conditions cumulatives suivantes :

— être justifiée par les intérêts légitimes de l’entreprise,

— être limitée dans le temps et dans l’espace,

— comporter une contrepartie pécuniaire ;

Madame X ne conteste pas que la clause de non concurrence figurant à son contrat de travail réponde aux exigences ainsi posées et soit dès lors valide ;

La clause de non concurrence créant des obligations tant à la charge du salarié qu’à la charge de l’employeur, celui-ci ne peut y renoncer unilatéralement à défaut de mention expresse de cette possibilité dans le contrat ;

La clause de non concurrence figurant au contrat de travail de madame X est ainsi libellée sur ce point :

I se réserve le droit de délier le salarié de son obligation de non concurrence et de se dégager du paiement de l’indemnité prévue en contrepartie s’il ne lui notifie pas sa décision contraire par lettre recommandée avec accusé de réception au plus tard le jour de la cessation effective des fonctions du salarié ;

Les parties s’accordent à lire dans cette clause l’obligation faite à l’employeur d’aviser le cas échéant la salariée, de sa renonciation à se prévaloir du bénéfice de l’obligation de non concurrence ;

La société E a ainsi indiqué à madame X qu’elle la déliait de son obligation de non concurrence par courrier recommandé en date du 15 février 2013, ayant reçu le courrier de prise d’acte le 13 février 2013 soit 48 heures auparavant ;

Madame X ne peut contester la validité de cette dénonciation au motif de la rédaction de la clause de non concurrence sur ce point alors même que si l’on s’attache à la lettre de cette clause comme elle le fait, on constate que la formulation de la clause est des plus ambiguës et pose comme principe qu’à défaut de faire connaître au salarié par lettre recommandée, son intention de se prévaloir de l’obligation de non concurrence et d’en payer la contrepartie, la société employeur aura renoncé à se prévaloir de cette clause ; les parties ne se sont pas arrêtées à cette formulation et ont soumis le jeu de cette clause aux règles habituellement posées en ce domaine ;

Dans ce cadre, à défaut d’être à l’origine de la rupture du contrat et de la cessation des fonctions, la société E ne peut se voir imposer l’obligation de dénoncer la clause le jour même de la rupture et doit se voir accorder pour ce faire un délai raisonnable ; en l’espèce le délai de 48 heures entre la réception de la prise d’acte et l’envoi du courrier déliant la salariée de son obligation apparaît raisonnable et il n’y a pas lieu au versement de la contrepartie financière ;

— Sur les frais professionnels

Le jugement du conseil de prud’hommes n’a pas été frappé d’appel sur ce point et s’impose dès lors aux parties qui indiquent et justifient au demeurant qu’il a été exécuté ;

— Sur les autres demandes

Conformément à l’article 1154 du Code Civil, les intérêts échus des capitaux peuvent produire eux mêmes intérêts, pourvu que soit dans la demande, soit dans la convention, il s’agisse d’intérêts dus pour une année en entière ;

Les seules conditions exigées, sont que la demande en ait été judiciairement formée ou qu’elle ait été contractuellement stipulée et qu’il s’agisse d’intérêts dûs pour une année entière ; la demande de madame X répond à ces conditions ;

Cette disposition étant d’ordre public, il convient en conséquence de faire droit à la demande de capitalisation ;

En application de l’article L1235- 4 du code du travail, doit être ordonné, même d’office, le remboursement à N O des sommes qu’il a le cas échéant, été amené à verser à madame X au titre de l’allocation chômage, dans la limite de 6 mois ; ce remboursement sera en conséquence ordonné ;

La société E qui succombe au moins partiellement, supportera les dépens de première instance et d’appel et versera à L X la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi,

Infirme le jugement déféré excepté en ce qu’il a mis hors de cause la société I et condamné la société E à payer à L X la somme de 1034,53 euros en remboursement de ses frais ;

Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant :

Dit que la prise d’acte est fondée et produit les effets du licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société E à payer à L X :

— la somme de 8913 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

— la somme de 891,30 euros bruts au titre des congés payés afférents,

— la somme de 3250 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

— la somme de 26743 euros nets au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— la somme de 855 euros au titre de la perte de chance d’utiliser les droits acquis au titre de son droit individuel à la formation ;

Condamne la société E à payer à L X la somme de 8859,77 euros bruts euros au titre du rappel de salaire ;

Condamne la société E à payer à L X la somme de 885,97 euros au titre des congés payés afférents ;

Déboute L X de sa demande au titre des heures supplémentaires et du travail dissimulé ;

Déboute L X de sa demande au titre de la clause de non concurrence ;

Ordonne la capitalisation des intérêts par année entière ;

Condamne la société E à rembourser à N O en application de l’article L 1325-4 du code du travail les allocations de chômage qui ont été, le cas échéant, servies à L X dans la limite de 6 mois ;

Condamne la société E à payer à L X la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société E aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Ainsi prononcé le 25 Septembre 2014 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur GREINER, Président, et Madame CHAILLEY, Greffier.