Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRÊT DU 30 JUIN 2016

(n° , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 15/19785

Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de PARIS en date du 30 Septembre 2015 – RG n° 2015000495

APPELANTE

Société CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL DE PARIS

ayant son siège XXX

XXX

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Patricia HARDOUIN de la SELARL SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056

ayant pour avocat plaidant M^e Gachucha COURREGE, SCP MOLAS-CUSIM-COURREGE, avocat au barreau de Paris, P159

INTIMÉS

1) Maître Philippe BLERIOT

ès-qualité de Commissaire à l’exécution du plan de sauvegarde de la Société C

XXX

XXX

2) LE PROCUREUR GENERAL – SERVICE FINANCIER ET COMMERCIAL

XXX

XXX

3) SCP BTSG

agissant par Maître K L ès-qualités de mandataire judiciaire au plan de sauvegarde de la société C

ayant son siège XXX

XXX

Représentée par M^e Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

ayant pour avocat plaidant M^e François KOPF, scp Daunois, Villy, Maillo, Brocher, avocats au barreau de Paris, toque 6/017

4) SAS C

immatriculée au RCS de PARIS sous le n°504 082 959

ayant son siège XXX

XXX

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Hannah-Annie MARCIANO, avocat au barreau de PARIS, toque : D0273

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 02 Juin 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur François FRANCHI, Président de chambre

Madame G H, Conseillère

Madame Christine ROSSI, Conseillère

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M^me Pauline ROBERT

MINISTERE PUBLIC : l’affaire a été communiquée au Ministère Public représenté lors des débats par M^me M-N O, qui a fait connaître son avis.

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur François FRANCHI, président et par M^me Pauline ROBERT, greffier présent lors du prononcé.

*

La société B est spécialisée dans la vente de matériel électronique. Elle a été créée en 1978.

En 2008 le capital de la société B était détenu par la société Y Finance constituée par la société CQFD et monsieur Y.

En juillet 2008 la société C a été constituée par la société de droit luxembourgeois F Sa pour acquérir dans le cadre d’une opération de LBO la totalité des titres de la société Y moyennant le prix de 30.237.191 euros. Ce prix a été financé par la société C partiellement en fonds propres, partiellement par l’émission d’obligations convertibles souscrites par des personnes privées et des sociétés et partiellement au moyen d’un prêt senior d’un montant de 21.700.000 euros consenti à la société C suivant contrat du 8 juillet 2008 par un pool de banques seniors menées par le Crédit du Nord, dont le Crédit Agricole pour un montant global de 2.705.000 euros. Ce prêt était remboursable en trois tranches, les tranches B et C en une échéance unique respectivement 6 mois et 8 ans après la date de mise à disposition des fonds et la tranche A selon des échéances annuelles.

En garantie du prêt senior C a nanti 100% du capital de la société Y Finance. Puis, à la suite d’une transmission universelle de patrimoine entre Y et B, la société C a substitué en garantie du remboursement du prêt l’intégralité des titres composant le capital de B.

Par ailleurs, en application des stipulations du contrat de Prêt Senior, les titulaires des obligations convertibles 1 et 2 se sont engagées à l’égard des Prêteurs Senior dans les termes d’une Convention de Subordination en date du 10 juillet 2008.

La société C a le 1^er avril 2009 procédé à une nouvelle émission d’obligations convertibles (les OC 2 bis), soit 600.000 obligations convertibles, pour un montant nominal total de 600.000 €.

Ces OC 2 bis ont été émises pour une durée expirant le 31 décembre 2016. Elles ont été souscrites :

— à concurrence de 500.000 obligations par les sociétés du groupe Banque Populaire,

— à concurrence de 100.000 obligations par Monsieur I E.

Les titulaires de ces OC se sont également engagés à l’égard de Prêteurs Senior dans les termes d’une Convention de Subordination en date du 1^er avril 2009.

Les deux Conventions de Subordination des 10 juillet 2008 et 1^er avril 2009 envers les Prêteurs Seniors prévoient un certain nombre d’obligations et notamment :

— d’affecter « toute somme reçue de quiconque à quelque titre que ce soit au paiement des sommes dues au titre du Prêt Senior » ;

— en cas de procédure collective, de transférer à l’Agent pour le compte des banques « toute somme qui pourrait leur être attribuée » ;

— de ne pas décider sans l’accord préalable et exprès des Prêteurs Seniors d’avancer la date de remboursement des OC ;

— de subordonner toute cession des OC à la signature par les parties et le cessionnaire d’un avenant à la Convention de Subordination formalisant l’engagement du cessionnaire de respecter les stipulations de la Convention de Subordination.

Les banques concernées par le Prêt Senior ayant exigé le remboursement anticipé de la tranche in fine (en juillet 2010 et février 2011 pour un montant de 2.200.000 euros), la société C a du se faire consentir des avances par la société B, cette dernière étant devenue créancière de la société C pour la somme de 3.337.610 euros, somme constitutive d’un compte courant inversé.

La société C a procédé au remboursement de 50% de la dette initiale entre juillet 2008 et juillet 2010, le remboursement des tranches A et C du crédit senior ayant été effectué conformément aux dispositions contractuelles. Le 1^er mars 2011 la société C a procédé à un ultime remboursement anticipé du crédit senior pour un montant de 700.000 euros.

La société C n’a pas remboursé l’échéance en principal du 8 juillet 2012 de 1.650.000 euros au titre du Prêt Senior.

Les sociétés B et C ont présenté le 13 juillet 2012 une requête afin de voir désigner un mandataire ad hoc chargé de négocier avec les banques, les créanciers en général et les associés.

Par ordonnance du 20 juillet 2012 Maître Z a été désigné en qualité de mandataire ad hoc avec notamment mission de négocier le gel du remboursement du capital Prêt Senior pour la société C et le maintien des concours bancaires pour la société B et dans un deuxième temps l’aménagement de la durée du contrat de Prêt Senior avec le conciliateur.

Les capitaux propres de C étant inférieurs à la moitié du capital social, sous l’égide de Maître Z un apport en capital ders actionnaires de 800.000 euros était envisagé afin que C apure le solde débiteur de son compte courant chez B et d’apporter ainsi de la trésorerie à cette dernière.

Parallèlement, le 14 juin 2013, en présence de Maître Z, un protocole était conclu entre X Partners représentant les fonds des sociétés du groupe Banque Populaire et les sociétés C et B prévoyant la cession à la société F des participations des fonds X dans B et dans C sous un certain nombre de conditions. Ce protocole prévoyait également des conventions de vote. Ce même accord prévoyait la cession par X à F et à monsieur E des obligations OC 2 et OC 2 bis et C s’engageait à rembourser le solde des OC 2 et OC 2 bis après transformation en obligations simples au plus tard dans les 6 mois après la date d’échéance du remboursement des dettes bancaires Seniors.

Le 17 juin 2013 les prêteurs seniors apprenaient que l’apport en capital de 800.000 euros qui devait être réalisé au niveau de C allait être fractionné entre C et B.

Par une requête du 11 juillet 2013 monsieur E, remplaçant monsieur de Noirmont en qualité de président de la société C et de la société B, sollicitait la nomination d’un conciliateur pour une durée de 4 mois. Une procédure de conciliation concernant les deux sociétés, B et C, était ouverte par ordonnance du 15 juillet 2013 après clôture de la procédure de mandat ad hoc par ordonnance du même jour.

Dans sa requête, monsieur E précisait que grâce à la convention de cession de titres régularisée le 14 juin 2013 : « La société F détiendra 73,51% du capital social de la société C, ce qui lui permettra de remplir sans obstacle son rôle d’actionnaire très majoritaire ».

Le 31 juillet 2013, les actionnaires de B (un représentant de C et un représentant de X ) décidaient d’une augmentation de capital par émission de 10.000.000 d’actions nouvelles avec suppression du droit préférentiel de souscription et agrément des nouveaux associés, monsieur E et la société F SA. Il était également décidé d’émettre des BSA. Le procès verbal de ces délibérations était déposé au greffe le 18 février 2014

Le lendemain soit le 1^er août 2013 monsieur E, ès qualités de président de la société C déposait au greffe du tribunal de commerce de Paris une requête sollicitant l’ouverture d’une procédure de sauvegarde au bénéfice de la société C. Il était fait droit à la demande par jugement du 2 septembre 2013.

Puis le 12 décembre 2013 la société B sollicitait l’ouverture d’une procédure de sauvegarde financière accélérée à laquelle il était fait droit par jugement du 13 décembre 2013. Le plan de sauvegarde de B était arrêté le 14 février 2014.

La Caisse régionale de crédit Agricole Mutuel de Paris Ile de N (ci-après CAIDF) a formé opposition au jugement d’ouverture de la procédure de conciliation de B considérant que l’accord de conciliation était entaché de fraude car il organisait la cession déguisée de l’entreprise au profit des actionnaires de C et de son dirigeant à vil prix au détriment des créanciers. La cour d’appel de Paris par un arrêt du 18 septembre 2014 la déboutait de son recours au motif que l’ouverture de la SFA ne préjugeait pas de la décision du tribunal sur le plan de SFA. Un pourvoi en cassation a été formé à l’encontre de cet arrêt.

La CAIDF a également formé tierce opposition au jugement adoptant le plan de sauvegarde de B. La cour d’appel rejetait le recours en constatant qu’elle n’était pas saisie de la procédure de sauvegarde de C mais relevait cependant que le remboursement du passif de C était fragilisé par le plan de B qui réduisait la participation de C au capital de B tout en contribuant au règlement du passif de C par la remontée de dividendes de B à C.

Par jugement en date du 23 décembre 2014, le tribunal arrêtait le plan de sauvegarde de la société C comme suit :

— paiement immédiat des frais de justice et des créances inférieurs à 300 € ;

— apurement du passif à 100% en 10 annuités progressives de 1% les deux premières années jusqu’à 24% la dixième année ;

— conversion des créances obligataires en titres de C,

— la société F garantit à hauteur de 49% les dividendes dus pendant les deux premières annuités du plan et monsieur A apporte sa caution solidaire à cet engagement.

Par déclaration du 31 décembre 2014, la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel de Paris Ile de N, a formé tierce opposition contre le jugement du 23 décembre 2014 demandant au tribunal de le rétracter.

Par jugement rendu le 30 septembre 2015 le tribunal de commerce de Paris a jugé que la CAIDF était irrecevable en sa tierce opposition et l’a condamné à verser la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile à la société C. Le surplus des demandes a été rejeté.

Le tribunal a considéré que la CAIDF en sa qualité de créancier de la société C ne démontrait pas avoir des moyens propres différents de ceux des autres créanciers, qu’elle ne démontrait pas que le plan de sauvegarde participait de manoeuvres concertées afin de lui porter préjudice et que le jugement ait ainsi été rendu en fraude de ses droits et enfin que l’augmentation de capital de la société B ayant eu pour conséquence de diluer sa participation dans cette société et de réduire ainsi ses droits de vote n’avait pas été le fait de la société C mais celui de ses associés.

La Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel de Paris Ile de N a interjeté appel de cette décision le 8 octobre 2015.

***

Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 18 mai 2016 elle demande à la cour d’appel de :

Vu les articles L. 626-1, L. 626-2, L. 626-3, L. 626-30-2, L. 626-18, L. 228-68, L. 622-7 du Code de commerce,

Vu l’article 583 du Code de Procédure Civile,

Vu les pièces,

— Réformer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 30 septembre 2015 par le tribunal de commerce de Paris.

Et statuant à nouveau,

— Dire recevable la tierce opposition formée par la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel de Paris Ile de N,

Y faisant droit,

— Rétracter le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 23 décembre 2014 arrêtant le plan de sauvegarde de la société C,

— Statuer ce que de droit sur les dépens.

***

La Scp BTSG, en la personne de Maître L a transmis ses conclusions par voie électronique le 3 mars 2016. Elle demande à la cour d’appel de prendre acte de ce qu’elle s’en remet à la décision de la cour sur le présent litige.

***

La société C a signifié ses conclusions par voie électronique le 12 mai 2016. Elle demande à la cour d’appel de :

— Confirmer le jugement rendu le 30 septembre 2015 sauf en ce qu’il n’a pas favorablement accueilli la demande reconventionnelle présentée par la société C qui maintient, en conséquence, sa demande reconventionnelle,

A titre reconventionnel,

— Condamner la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel de Paris et d’Ile de N à payer à la société C la somme de 50.000 euros à titre de dommages intérêts pour réparer le préjudice moral et financier du fait de la procédure abusivement engagée contre elle,

— Condamner la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel de Paris et d’Ile de N à payer à la société C à la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— Débouter la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel de Paris et d’Ile de N de ses demandes plus amples ou contraires,

— Condamner la CAIDF aux entiers dépens de première instance et d’appel.

***

Le ministère public a conclu le 28 avril 2016. Il demande la révocation de la clôture. Sur le fonds il conclut à l’irrecevabilité de la tierce opposition de la CAIDF et donc à la confirmation du jugement entrepris.

SUR CE

Sur la recevabilité de la tierce opposition

La Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel de Paris Ile de N fait valoir qu’en vertu des dispositions de l’article L 661-2 du code de commerce la décision arrêtant le plan de sauvegarde est susceptible de tierce opposition et qu’aux termes des dispositions de l’article 583 alinéa 2 du Code de procédure civile « Les créanciers et autres ayants cause d’une partie peuvent toutefois former tierce opposition au jugement rendu en fraude de leurs droits ou s’ils invoquent des moyens qui leur sont propres ».

Elle soutient disposer de moyens qui lui sont propres distincts de ceux des autres créanciers. Ainsi, l’état du passif du 19 février 2014, (annexe 1 du rapport de Maître Z) permet d’identifier les créanciers qui, outre les banques ayant consenti le Prêt Senior, étaient constitués :

— des créanciers obligataires (X) ;

— des filiales de C ;

— des fournisseurs et des créanciers sociaux (Trésor Public, URSSAF').

Ces créanciers, à la différence de la CAIDF, n’étaient pas parties aux conventions de subordination. Or le plan porte atteinte aux droits qu’elle tient de ces conventions des 10 juillet 2008 et 1^er avril 2009, lesquels sont distincts de ceux des autres créanciers.

Elle ajoute que le jugement a été rendu en fraude de ses droits et que pour cette raison également elle est recevable en sa tierce opposition.

Enfin elle conteste le fait qu’ayant participé aux réunions organisées par l’administrateur judiciaire pour l’élaboration du plan elle ne pourrait plus être reconnue comme un tiers.

La société C fait valoir que la CAIDF n’est pas recevable à former tierce opposition du jugement arrêtant le plan de sauvegarde, n’ayant pas la qualité de tiers. Elle ne démontre pas l’existence d’une fraude à ses droits ou d’un moyen personnel ou d’un moyen qu’elle seule aurait pu faire valoir. Elle n’apporte pas la preuve de l’existence d’un préjudice né spécialement du jugement attaqué, distinct de celui de la globalité des créanciers. Elle considère que ne peut être reconnu comme tiers le créancier qui a participé à un comité, qui a accepté des délais de paiement ou des remises sollicitées par le débiteur. En l’espèce la CAIDF n’a pas accepté de délais de paiement mais a participé à l’élaboration du plan de sauvegarde notamment à la réunion du 16 juin 2014 organisée par l’administrateur.

La société C estime que la CAIDF aurait du former opposition au jugement ouvrant la procédure de sauvegarde, ce qu’elle n’a pas fait.

La cour rappelle que les décisions arrêtant le plan de sauvegarde ne sont susceptibles d’appel que de la part du débiteur, de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel et du ministère public ainsi que de la part du créancier ayant formé une contestation en application de l’article L 626-34-1 du code de commerce relatif aux contestations des comités ou de l’assemblée dont le créancier est membre.

Aux termes de l’article L 661-3 du code de commerce les décisions arrêtant le plan de sauvegarde sont susceptibles de tierce opposition.

Il résulte des dispositions de l’article 583 a1 et 2 du Code de procédure civile qu''est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt à la condition qu’elle n’est été ni partie ni représentée au jugement qu’elle attaque. Les créanciers et autres ayants cause d’une partie peuvent toutefois former tierce-opposition au jugement rendu en fraude de leurs droits ou s’ils invoquent des moyens qui leur sont propres.'

Il appartient donc à la CAIDF de démontrer l’existence d’une fraude à ses droits ou d’un moyen qui lui est propre et qui lui cause un préjudice distinct de celui des autres créanciers.

Sur les droits propres de la CAIDF distincts de ceux des autres créanciers

Les droits propres dont se prévaut la CAIDF qui seraient distincts de ceux des autres créanciers seraient constitués par les conventions de subordination auxquelles le plan porterait atteinte et qui ne concernerait pas l’intérêt collectif des créanciers.

La cour note que le passif retenu pour l’élaboration du plan de la société C est constitué des sommes de 7.920.000 euros au titre des prêts senior, 3.500.000 euros représentant la créance de B ( dite compte courant inversé) et 500.000 euros d’autres créances (obligations simples notamment).

Il ressort du projet de plan que le passif a été diminué de la somme de 2.350.000 euros du fait de la conversion des OC2 en capital par monsieur E et la société F.

La part de la CAIDF dans les prêts seniors s’élève à environ 12, 47% du total de la dette senior.

Les autres banques du pool bancaire auquel appartient la CAIDF et dont l’arrangeur est le Crédit du Nord ont accepté le plan.

La cour relève que les conventions de subordinations concernent tous les prêts senior et pas seulement le prêt de la CAIDF et en conséquence que celle ci est placée dans la même position que les autres banques ayant consentis des prêts seniors et qui sont également liées par des conventions de subordination aux créanciers obligataires.

Les droits propres d’un créancier doivent s’apprécier non au regard de la situation de tous les créanciers mais au regard de la situation des autres créanciers appartenant à un même groupe avec lesquels elle partage le même intérêt. La CAIDF ne peut comparer sa situation avec celle de la société B ou avec celle des créanciers obligataires et des créanciers sociaux et fiscaux. Une telle comparaison aurait pour conséquence d’ouvrir la voie de la tierce opposition à tous les créanciers, ce que le législateur a entendu exclure en limitant les recours et en les réservant à quelques uns des acteurs et non à tous les créanciers, lesquels sont représentées par le mandataire judiciaire.

La cour relève à cet égard que le mandataire s’est impliqué fortement dans la procédure en obtenant de la société C un plan plus favorable aux créanciers prêteurs senior.

La cour constate au demeurant que les deux conventions de subordination prévoient notamment de subordonner le remboursement en capital des obligations convertibles au paiement préalable de toutes sommes dues au titre du Prêt Senior. En l’espèce, les obligations convertibles n’ont pas été remboursées en capital puisqu’une partie des OC2 bis a fait l’objet d’une caducité et qu’il y a eu ensuite émission de nouvelles obligations souscrites par compensation et qu’une autre partie a été convertie en actions. Il en résulte certes que les garanties découlant des conventions de subordination ont disparues puisque les nouvelles obligations souscrites par compensation ne sont plus liées par des conventions de subordination. Elles n’ont toutefois pas été remboursées et les conventions n’ont en conséquence pas été violées

Il résulte de ces éléments que la CAIDF ne peut se prévaloir de droits qui seraient distincts de celui des autres créanciers.

En outre, en sa qualité de prêteur la CAIDF a participé pendant la période de conciliation obligatoire préalable, aux réunions initiées par Maître Z en qualité de mandataire ad hoc et de conciliateur dont celle du 22 juillet 2013 à laquelle elle n’a pas donné son accord. Elle a également participé à la réunion du 16 juin 2014 organisée par l’administrateur dans le cadre de l’élaboration du projet de plan.

Il ressort de ces éléments que la CAIDF ne dispose pas de droits propres distincts de ceux des autres créanciers et qu’elle n’est donc pas autorisée à faire tierce opposition au jugement arrêtant le plan sur ce fondement.

Sur la fraude

La CAIDF expose que les procédures ont été mises à profit par un seul actionnaire pour appréhender le contrôle d’une entreprise profitable dans son seul intérêt au détriment des prêteurs seniors.

Ainsi, au mois de juillet 2008, la société C constituée à cet effet a pris le contrôle de 100% du capital de B moyennant le prix de plus de 30.000.000 €.

Ce prix a été financé à hauteur de 21,7 millions d’euros par les Prêteurs Senior, lesquels bénéficiaient en garantie notamment du nantissement de 100% des titres de la société B et de Conventions de Subordination.

La société F détenait 49,63% moyennant 1.463.000 € investis, à savoir : – 1.163.000 € souscrits en capital ;

—  300.000 OC 2.

Deux ans plus tard, la société C avait remboursé les OC2 et le montant de l’investissement de F se trouvait ramené à 1.163.000 € souscrit au capital de C.

Dans le cadre des procédures « de prévention » mises en 'uvre, la société F va, moyennant un « apport » de 800.000 € :

— prendre le contrôle de B au moyen d’une augmentation de capital ;

— anéantir la valeur de nantissement des Prêteurs Senior ;

— convertir en titres de C des obligations convertibles rachetées à X à l’euro symbolique ;

— faire adopter un plan de sauvegarde de C qui ne permet pas le remboursement des Prêteurs Senior.

Or les montants prévisionnels des dividendes que B devra verser en vertu du plan montre que seulement 15% seront versés à C, le solde étant versé à F.

La CAIDF considère en conséquence qu’il n’y a eu aucune autre justification aux augmentations de capital de B que la volonté délibérée de porter atteinte aux droits des prêteurs seniors et aucune autre justification à la caducité des 300.000 OC2 bis et à la conversion de titres de C des OC rachetées aux entités du groupe Banque Populaire pour l’euro symbolique que la volonté délibérée de porter atteinte aux droits que les prêteurs senior tenaient des conventions de subordination.

La société C fait valoir que la société CAIDF ne justifie pas ses allégations et entretient une confusion en mêlant les intérêts de la société C à ceux de la société B.

Au surplus, la thèse de la CAIDF quant à une prétendue fraude a déjà été soumise à l’appréciation du Tribunal de Commerce de Paris qui, par jugements du 17 mars 2014 et du 30 avril 2014, confirmés en appel par deux arrêts du 25 septembre 2014, n’ont pas reconnu l’existence d’une fraude.

La société C soutient enfin que la CAIDF avait une parfaite connaissance de l’existence d’un compte courant inversé pour avoir eu communication des documents comptables et fiscaux mais également pour avoir participé à sa création et à son augmentation et enfin pour avoir bénéficié des répartitions intervenues.

Elle ajoute que la CAIDF a eu communication du protocole d’accord signé le 14 juin 2013 et que comme les autres établissements bancaires la CAIDF, a exigé une augmentation de capital dont elle connaissait également le montant et les modalités de mise en 'uvre, dont la tenue d’une assemblée générale au sein des sociétés mère et d’exploitation, le 31 juillet 2013 et que cette augmentation de capital n’a pas eu pour effet d’entraîner une violation des termes de la convention de subordination par plus qu’elle ne saurait être analysée comme une « cession déguisée » et « à vil prix » du fonds de commerce. Au surplus cette augmentation ne saurait pas davantage être analysée comme une compensation d’une créance née antérieurement au jugement de sauvegarde ouvert le 2 septembre 2013 au profit de la société C.

Dès l’instant où le principe d’une augmentation de capital a été arrêté pour satisfaire les exigences des banques, aucune d’entre elle ne saurait en contester ni le principe qui reste libre même pour une société en procédure de sauvegarde avec les conséquences liées au droit des sociétés, ni la réalisation.

Enfin, la société C fait valoir que sans l’apport effectué par les associés, la société B n’aurait jamais pu poursuivre son exploitation ce qui aurait entraîné, outre la suppression de plus de 50 emplois, la perte pour chacun des créanciers de la société B mais également pour ceux de la société C de la chance de recouvrer leurs créances.

La cour relève en premier lieu que l’existence d’une fraude suppose que les opérations litigieuses dénoncées par la CAIDF et qui avaient pour but de porter préjudice aux créanciers dont la CAIDF , leur ont été dissimulées afin de surprendre leur accord au projet de plan élaboré dans l’intérêt des actionnaires, essentiellement monsieur E et la société F.

En l’espèce, la cour constate que toutes les opérations dénoncées par la CAIDF avaient été portées à la connaissance des créanciers lorsque le plan a été soumis au vote.

Ainsi, et pour autant que la CAIDF s’en plaigne, la CAIDF était informée du compte courant inversé puisque ce compte a été créé à la suite de l’exigence des prêteurs senior, dont la CAIDF, d’obtenir le remboursement anticipé d’une partie du prêt, ce qui a conduit la société B à prêter à la société C en 2010 et en 2011. De plus les documents comptables et fiscaux ont été communiqués aux banques par C chaque année. Le compte rendu de la première réunion des banques du 3 octobre 2012 sous l’égide de Maître Z mentionne clairement cette créance de B sur C. La cour constate également que les comptes sociaux ont été communiqués aux prêteurs par Maître Z.

Il résulte par ailleurs d’un courriel adressé par Maître Z le 10 juillet 2013 au Crédit Agricole que le protocole régularisé le 14 juin 2013 entre X Partners et F lui a été adressé. Tous les établissements de crédit avaient été informés de la proposition dès le 1^er juillet 2013 afin de donner leur accord avant le 10 juillet.

La cour relève que le projet d’accord de conciliation du 12 juin 2013 pour les sociétés C et B prévoyait une augmentation de capital de 800.000 euros au sein de C et/ou B, cet apport des associés constituant une condition impérative imposée par les établissements bancaires pour la conclusion de la convention de conciliation. Le projet d’accord ne prévoyait pas, comme le soutient le Crédit Agricole, une augmentation de capital de C uniquement.

Le fait que les actionnaires de B ont accepté une augmentation de capital alors que les associés de C ont refusé cette augmentation a eu pour conséquence la diminution de la participation de C dans B, cette participation passant à 15, 41 % à la suite de l’approbation par l’assemblée générale de B tenue le 31 juillet 2013 d’augmenter le capital. Il en est résulté que les créanciers de C dont les titres de B étaient nantis ont vu leur gage réduit. Il n’est cependant pas établi par la CAIDF que cette opération obéissait à une manoeuvre frauduleuse opérée au seul bénéfice de certains au détriment des créanciers prêteurs. Il apparaît qu’elle a eu pour objet principal de permettre à B de bénéficier d’argent frais afin de faire face à l’approvisionnement de son magasin.

De même le projet de plan de C soumis aux créanciers prévoyait notamment comme troisième option la conversion des créances en capital ( choisie par F et par les obligataires). Elle a certes eu pour conséquence de faire disparaître en partie les garanties prévues par les conventions de subordination mais elle a eu également pour conséquence de diminuer le passif de C de 2, 35 M€, ce dont les créanciers prêteurs ont bénéficié et aussi d’augmenter le risque des obligataires, désormais actionnaires.

La cour note enfin que le plan a été amélioré à la demande du mandataire et de l’administrateur également qui ont obtenu un remboursement plus important des créances et la garantie de F qui a cautionné les deux premières annuités du plan.

Ainsi s’il est exact que les garanties détenues par les créanciers en remboursement de leurs prêt Senior ont largement diminués, cette diminution de garanties n’a pas été faite en fraude leur droits et ce d’autant plus que tous, y compris la CAIDF étaient informés de ces diverses opérations par Maître Z et que la majorité a accepté les modalités du plan.

La cour considère au vu de ces éléments que la CAIDF n’établit pas l’existence d’une fraude.

Il en résulte que sa tierce opposition n’est pas recevable sur ce fondement également.

Sur le préjudice de la société C

La société C fait valoir que la multiplication des procédures par le Crédit Agricole lui fait subir un préjudice moral et financier qu’elle évalue à 50.000 euros.

La cour relève que la CAIDF a certes intenté des recours contre toutes les décisions prises mais qu’en l’absence d’abus d’ester en justice ces procédures ne peuvent il ne peut lui être reprochées.

De plus la cour note que du fait de cette procédure la société C n’a pas honoré le paiement de la première annuité.

Elle sera en conséquence déboutée de ses demandes.

Sur l’article 700 du Code de procédure civile

La société C sollicite le paiement de la somme de 15.000 euros à ce titre.

Il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais qu’elle a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens. Il convient en conséquence de faire droit à la demande.

PAR CES MOTIFS,

Confirme le jugement rendu le 30 septembre 2015 par le tribunal de commerce de Paris,

Déboute la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel de Paris et d’Ile de N de sa demande de dommages et intérêts,

Condamne la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel de Paris et d’Ile de N à payer à la société C la somme de 15.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamne la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel de Paris et d’Ile de N aux dépens qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

Pauline ROBERT François FRANCHI