COUR D’APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 29 NOVEMBRE 2018

RG : N° RG 18/00082 – FS / NC

N° Portalis DBVY-V-B7C-F36H

SAS SOMFY

C/ X Y

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de BONNEVILLE en date du 19 Décembre 2017, RG F 16/00094

APPELANTE :

SAS SOMFY

[…]

[…]

représentée par M^e Betty DUPIN, avocat au barreau de CHAMBERY

et ayant pour avocat plaidant M^e BRACHET (cabinet CMS LEFEBVRE), avocat au barreau de Lyon

INTIME :

Monsieur X Y

[…]

[…]

représenté par M^e Paul DARVES BORNOZ, avocat au barreau d’ANNECY

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors de l’audience publique des débats tenue le 16 Octobre 2018, sans opposition des parties, par Madame Anne DE REGO, conseiller qui a présidé l’audience, et Madame Françoise SIMOND, conseiller qui s’est chargée du rapport, avec l’assistance de Madame Nelly CHAILLEY, Greffier, et lors du délibéré :

Madame Claudine FOURCADE, Président

Madame Anne DE REGO, Conseiller

Madame Françoise SIMOND, Conseiller qui a rendu compte des plaidoiries

********

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. X Y a été engagé par la société Somfy à compter du 22 mai 2012 en qualité de conseiller technique client selon contrat à durée indéterminée.

Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 26 novembre 2015, M. X Y a été convoqué à un entretien préalable le 10 décembre 2015, puis licencié le 26 décembre 2015 pour insuffisance professionnelle.

Le 3 juin 2016, M. X Y saisissait le conseil de prud’hommes de Bonneville pour voir annuler son licenciement, prononcé en violation de l’article L. 1225-4-1 du code du travail, qui prévoit que sauf faute grave ou impossibilité de maintenir le contrat, l’employeur ne peut rompre le contrat de travail d’un salarié pendant les quatre semaines suivant la naissance de son enfant, M. X Y ayant eu son quatrième enfant le 20 novembre 2015.

M. X Y sollicitait sa réintégration au sein de la société Somfy.

Par jugement en date du 19 décembre 2017, le conseil de prud’hommes de Bonneville, statuant en départage, a :

— déclaré nul le licenciement notifié par la société Somfy à M. X Y,

— ordonné la réintégration de M. X Y au sein de la société Somfy,

— condamné la société Somfy à payer à M. X Y la rémunération qui aurait dû être versée à ce denier entre le 29 février 2016 et à ce jour, calculée sur la base d’une rémunération mensuelle brut moyenne de 2 280,81 euros,

— condamné la société Somfy à payer à M. X Y la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens,

— ordonné l’exécution provisoire.

Par déclaration reçue au greffe le 12 janvier 2018, la société Somfy a interjeté appel de la décision.

Par ordonnance de référé en date du 20 février 2018, M. Le premier président a rejeté la demande en suspension de l’exécution provisoire attachée au jugement, la décision ayant été exécutée, M. X Y ayant réintégré l’entreprise le 25 janvier 2018 et ayant perçu une somme de 40 489,50 euros net au titre des salaires échus.

Dans ses conclusions récapitulatives notifiées le 3 juillet 2018 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions, la société Somfy demande à la cour d’appel de :

A titre principal,

— d’infirmer le jugement entrepris,

— dire et juger que le licenciement notifié à M. X Y par courrier recommandé du 23 décembre 2015 est justifié,

— débouter M. X Y de l’intégralité de ses demandes,

— condamner M. X Y à lui rembourser les sommes nettes perçues au titre de la période du 26 février 2016 au 1^er janvier 2018 en vertu de l’exécution provisoire de première instance, soit la somme de 50 283,12 euros bruts,

— enjoindre à M. X Y de ne plus se présenter à son ancien poste de travail, – condamner M. X Y à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

A titre subsidiaire,

— condamner M. X Y à lui verser la somme de 24 893,08 euros correspondant aux allocations chômage perçues entre son licenciement et sa réintégration,

— lui donner acte de ce qu’elle s’engage à rétablir M. X Y dans ses droits à intéressement et participation pour l’année 2017.

Dans ses conclusions n° 3 notifiées le 3 juillet 2018 auxquelles la cour se réfère pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions, M. X Y demande à la cour d’appel de :

— dire et juger que le rappel de rémunération dû à compter du 29 février 2016 devra prendre en considération, au titre du salaire de base figurant sur ses fiches de paie un salaire de 2.015,67 € jusqu’en mars 2016, de 2.040,67 € à compter d’avril 2016, de 2.054,46 euros à compter de mars 2017, et de 2.131,46 € à compter de mars 2018, la société Somfy devant procéder à la liquidation de ce rappel de salaire en y ajoutant les autres éléments de sa rémunération dont il doit bénéficier (prime d’ancienneté, incidence du temps de présence, 13^e mois…),

— dire et juger en tout état de cause que son licenciement est intervenu tant en violation des dispositions de l’article L. 1225-4-1 que des dispositions de l’article L. 1132-1 du code du travail et de la liberté d’expression dont le salarié bénéficie au sein de l’entreprise,

— débouter la société Somfy de sa demande de restitution partielle (24.893,08 €) du rappel de rémunération servi le 31 janvier 2018 en exécution de la décision attaquée, la nullité du licenciement étant prononcée en raison d’une violation d’une liberté fondamentale excluant toute déduction du rappel de salaire ainsi ordonné,

— A titre infiniment subsidiaire, dire et juger que son licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse et condamner la société Somfy à lui payer, sur le fondement des dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, la somme de 25.000,00 € nets à titre de dommages et intérêts,

— Dans cette hypothèse, et en tout état de cause, débouter la société Somfy de sa demande de restitution de la somme de 50.283,12 €, cette somme étant exprimée en brut salarial, n’ayant perçu, le 31 janvier 2018, en exécution du jugement du 19 décembre 2017, qu’une somme de 40.489,50 € incluant la rémunération du mois de janvier 2018 et ne pouvant être tenu de restituer à son employeur les charges salariales qu’il n’a pas perçues et que la société Somfy devra récupérer ou compenser auprès de l’Urssaf, la rémunération servie pour période postérieure au 25 janvier 2018 n’ étant pas susceptible de remboursement dès lors qu’elle correspond à un service fait et à une prestation de travail réellement exécutée par lui,

— constater que la société Somfy ne l’a pas rétabli dans ses droits à l’intéressement et à la participation pour l’exercice 2017 et condamner la société Somfy à procéder à l’évaluation des droits dus à ces titres et à lui régler sans délai, dès la notification de l’arrêt à intervenir,

— condamner la société Somfy au paiement d’une indemnité complémentaire de 3.000,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 5 octobre 2018.

SUR QUOI

Sur le licenciement :

Aux termes de l’article L. 1225-4-1 du code du travail, en sa rédaction applicable à la cause, aucun employeur ne peut rompre le contrat de travail d’un salarié pendant les quatre semaines suivant la naissance de son enfant.

Toutefois, l’employeur peut rompre le contrat s’il justifie d’une faute grave de l’intéressé ou de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l’arrivée de l’enfant.

Le 4 septembre 2015, M. X Y A à son employeur que sa femme était enceinte et que le terme était prévu pour fin novembre .

Par courriel du 12 novembre 2015, M. X Y A à son employeur l’accouchement de sa femme pour le 20 novembre 2015 (vendredi), et qu’il serait absent du 23 au 25 novembre 2015 (lundi à mercredi correspondant aux trois jours de congés pour naissance d’un enfant) conformément à l’article L. 3142-4 3° du code du travail.

La période de protection de M. X Y expirait donc le 18 décembre 2015.

Si la notification du licenciement du 23 décembre 2015 est intervenue postérieurement à cette période, la convocation à l’entretien préalable en date du 26 novembre 2015 et l’entretien préalable se sont tenus pendant la période de protection.

La protection de la maternité et/ou lors de la naissance d’un enfant au titre du droit interne est conforme au droit communautaire et notamment à l’article 10 de la directive 92/85 du 19 octobre 1992 qui impose aux Etats membres de garantir les travailleurs contre les licenciements pouvant intervenir pendant la période de protection de la maternité ou lors de la naissance d’un enfant.

Interprétant cette directive, la Cour de justice des communautés européennes a déclaré qu'« il (était) interdit non seulement de notifier une décision de licenciement en raison de la grossesse et/ou de la naissance d’un enfant pendant la période de protection visée au paragraphe 1 de cet article, mais également de prendre des mesures préparatoires à une telle décision, telles que la recherche et la prévision d’un remplacement définitif de l’employée concernée, avant l’échéance de cette période »

(CJCE, 11 octobre 2007, aff. 460/06, Paquay).

Il ne peut être sérieusement soutenu, comme le fait la société Somfy que cette interprétation ne peut être retenue car elle ne sanctionnerait que la décision de licencier en raison de la naissance de l’enfant, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, les actes préparatoires au licenciement de M. X Y étant sans lien avec la naissance de son enfant mais avec son insuffisance professionnelle.

Ce qui est sanctionné, ce sont les actes préparatoires à un licenciement pendant la période de protection du salarié, quelque soit les motifs de ce licenciement, qui même s’il repose sur une insuffisance professionnelle peut avoir, en fait, un motif autre.

Or en l’espèce la convocation à un entretien préalable et l’entretien préalable au licenciement sont des actes préparatoires à un licenciement.

Ils constituent un préalable obligé à la notification éventuelle du licenciement.

M. X Y fait également valoir à juste titre que constitue un acte préparatoire à son licenciement, la notification le 27 novembre 2015 de son entretien annuel d’appréciation (EAA) qui s’est déroulé le 11 décembre 2014, soit onze mois plus tôt et alors que M. X Y avait déjà reçu sa convocation à un entretien préalable, et ce afin de légitimer son licenciement pour insuffisance professionnelle et au mépris des principes et points de repère rappelés dans l’entretien annuel d’appréciation et notamment le point suivant :

'A l’issue de l’entretien, le manager enregistrera le compte rendu sur support EAA prévu à cet effet. Le collaborateur peut ajouter les commentaires qui lui semblent utiles. Collaborateur et manager y apposeront leur signature pour accord'.

L’ entretien annuel d’appréciation du 11 décembre 2014 communiqué aux débats n’est ni daté, ni signé par l’employeur et M. X Y.

Le jugement qui a dit le licenciement de M. X Y nul sera confirmé.

Sur la discrimination :

M. X Y présente comme fait discriminatoire le fait qu’en 2013, il s’est vu refuser les dates choisies pour son congé de paternité par son employeur et que lors de l’annonce de la naissance de son quatrième enfant, il sera convoqué le 25 octobre 2015 pour un entretien mensuel au cours duquel son activité était recadrée.

Si effectivement, la société Somfy a demandé à M. X Y en octobre 2013 de reporter son congé paternité de deux jours, il ne s’est nullement opposé au départ en congé de paternité de M. X Y aux dates que le salarié avait choisies.

Le fait discriminatoire n’est pas établi.

L’entretien mensuel d’octobre 2015 n’a rien de discriminatoire. Il relève du pouvoir de direction du chef d’entreprise et est prévu dans le cadre de la procédure de l’entretien annuel d’appréciation. Tout au long de la relation contractuelle, M. X Y a eu des entretiens.

Le discrimination n’est pas établie.

Sur les conséquences du licenciement nul :

M. X Y sollicite sa réintégration. Le jugement qui a ordonné cette réintégration sera confirmée, celle-ci étant effective depuis le 25 janvier 2018.

M. X Y a droit à une indemnité correspondant aux salaires qu’il aurait dû percevoir après déduction des revenus de remplacement reçus pendant la période entre son éviction (29 février 2016) et sa réintégration (25 janvier 2018).

Le licenciement de M. X Y n’a pas été prononcé en violation d’une liberté fondamentale ou d’une dispositions d’ordre public mais pendant une période de protection dont il bénéficiait en raison de la naissance de son enfant. Les indemnités chômage doivent bien être déduites.

Le jugement du conseil de prud’hommes avait ordonné la reconstitution du salaire de M. X Y sur la base d’une rémunération de 2 280,81 euros.

M. X Y justifie de l’évolution salariale en 2016, 2017, telle que résultant des négociations annuelles obligatoires sur les salaires pour les Etam.

En mars 2016 sa rémunération mensuelle de base était de 2 015,67 euros outre une prime d’ancienneté de 40,70 euros et une indemnité compensatrice CET (compte épargne-temps) de 94,91 euros . En avril 2016, sa rémunération de base était de 2.040,67 euros, en mars 2017 de 2 054,67 euros. Pour 2018, M. X Y a été réintégré le 25 janvier 2018 et l’augmentation salariale intervenue en mars 2018 n’est pas incluse dans l’indemnité revenant à M. X Y au titre de la nullité de son licenciement.

C’est sur la base des salaires mensuels ci-dessus que sera calculée l’indemnité revenant à M. X Y. S’y ajouteront la prime d’ancienneté, l’indemnité compensatrice CET, le solde du treizième mois de l’année 2016 (M. X Y ayant perçu 335,94 euros lors de son départ), et de l’année 2017.

Seront déduits de cette indemnité les revenus de remplacement perçus par M. X Y de Pôle emploi de mai 2016 à décembre 2017 soit 24 893,08 euros.

La société Somfy sera également condamnée à régler à M. X Y les sommes dues au titre de la participation et de l’intéressement pour l’année 2017.

M. X Y a perçu en janvier 2018, en vertu de l’exécution provisoire du jugement la somme de 52 367,33 euros brut soit 40 489,50 euros net.

La société Somfy demande que soit ordonnée la restitution des sommes qu’elle a versées en vertu de l’exécution du jugement assorti de l’exécution provisoire, avec les intérêts au taux légal.

Cependant le présent arrêt, infirmatif partiellement sur ce point, constitue le titre ouvrant droit à restitution des sommes versées en exécution du jugement et les sommes devant être restituées portent intérêts au taux légal à compter de la signification de l’arrêt, valant mise en demeure, ouvrant droit à restitution.

Il n’y a pas lieu de statuer sur la demande de la société Somfy

Succombant la société Somfy sera condamnée aux dépens et au paiement d’une somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais engagés en appel, la somme allouée en première instance étant confirmé.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Confirme le jugement en ce qu’il a dit nul le licenciement de M. X Y, en ce qu’il a ordonné la réintégration de M. X Y au sein de la société Somfy, et en ce qu’il a condamné la société Somfy à payer à M. X Y la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens ;

Infirme le jugement déféré pour le surplus ;

Condamne la société Somfy à payer à M. X Y une indemnité correspondant aux salaires qu’il aurait dû percevoir après déduction des revenus de remplacement perçus pendant la période entre son éviction (29 février 2016) et sa réintégration (25 janvier 2018) sur la base d’une rémunération brut de base de 2 015,67 euros en mars 2016, de 2 040,67 euros en avril 2016, de 2 054,67 euros en mars 2017 outre la prime d’ancienneté, l’indemnité compensatrice CET et le solde du treizième mois 2016 et le treizième mois 2017 après déduction de la somme de 24 893,08 euros revenus de remplacement perçus par M. X Y ;

Condamne la société Somfy à régler à M. X Y les sommes dues au titre de la participation et de l’intéressement 2017 ;

Dit n’y avoir lieu à statuer sur la demande de restitution des sommes versées en vertu de l’exécution provisoire attachée au jugement déféré à la cour ;

Condamne la société Somfy à payer à M. X Y la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Ainsi prononcé publiquement le 29 Novembre 2018 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Claudine FOURCADE, Présidente, et Madame Nelly CHAILLEY, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.