COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-6

ARRÊT AU FOND

DU 28 JANVIER 2021

N°2021/38

N° RG 19/07287

N° Portalis DBVB-V-B7D-BEGYK

Z X

C/

Organisme FONDS DE GARANTIE DOMMAGES (FGAO)

Société RSI COTE D’AZUR NICE

Société MUTUELLE SANTE

Copie exécutoire délivrée le :

à :

— SELARL LIBERAS FICI & ASSOCIES

— SCP CHABAS & ASSOCIES

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOULON en date du 07 Janvier 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 17/00889.

APPELANT

Monsieur Z X

Assuré social sous le n°1.61.02.88.124.028 auprès du RSI.

né le […] à […],

demeurant […]

représenté par M^e Isabelle FICI de la SELARL LIBERAS FICI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, postulant et assisté par M^e F CABELLO de la SELARL CABELLO ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULON, plaidant.

INTIMEES

Organisme FONDS DE GARANTIE DOMMAGES (FGAO),

demeurant […]

représenté et assisté par M^e Raphaëlle MAHE DES PORTES de la SCP CHABAS & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, postulant et plaidant.

RSI COTE D’AZUR NICE

Assignée le 27/06/2019 à personne habilitée, signification de conclusions le 08 juillet 2019, à personne habilitée,

demeurant […]

Défaillante.

MUTUELLE SANTE

Assignée le 25/06/2019 à personne habilitée.

Signification de conclusions le 8 juillet 2019 à personne habilitée,

demeurant […]

Défaillante.

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 02 Décembre 2020 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président, chargé du rapport.

Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président

Madame Anne VELLA, Conseillère

Madame Fabienne ALLARD, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Charlotte COMBARET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 Janvier 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Janvier 2021,

Signé par Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président et Madame Charlotte COMBARET, greffier

auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

M. X a été victime le 8 avril 2007 à Ollioules (Var) d’un accident de la circulation routière dans la survenance duquel était impliqué un véhicule ayant pris la fuite et n’ayant pu être identifié.

La liquidation du préjudice corporel a fait l’objet le 19 juin 2009 d’un protocole transactionnel conclu avec le fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages, notamment sur la base d’un taux de déficit fonctionnel permanent de 23'% et d’une date de consolidation acquise le 4 avril 2008.

Le 3 janvier 2011, l’état de M. X s’est dégradé, par suite d’un descellement du cotyle lui créant des douleurs invalidantes de la hanche droite. Le docteur Y a été missionné dans le cadre d’une expertise amiable. Le rapport a été déposé le 16 avril 2015.

Par ordonnance du 10 janvier 2017, le juge des référés de Toulon a accordé une provision de 10000 € à M. X.

Par assignation des 20 et 24 janvier 2017, M. X a assigné au fond le fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages, le RSI Côte d’Azur et la Mutuelle Santé.

Par jugement réputé contradictoire du 7 janvier 2019, le TGI de Toulon a':

— fixé à 88200,32 € le montant de l’indemnisation allouée à M. X à la charge du fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages,

— dit que le montant des indemnités provisionnelles versées à hauteur de 30000 € doit être déduit de cette somme, soit un solde restant dû de 58200,32 €,

— donné acte au RSI Auvergne de ses débours définitifs pour un montant de 15502,48 €,

— alloué à M. X une somme de 1000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens,

— ordonné l’exécution provisoire de la présente décision à hauteur de 60389,30 € correspondant à un solde de 30389,30 € après imputation des indemnités provisionnelles déjà versées.

Par déclaration du 30 avril 2019, M. X a interjeté appel du jugement du TGI de Toulon, appel limité au poste incidence professionnelle, liquidé à la somme de 39661 € selon une formule de calcul que le premier juge a explicitée’comme suit : préjudice mensuel 300 € x 12 x 11,017 (prix de l’euro de rente temporaire pour un homme de 53 ans jusqu’à l’âge de 65 ans, selon barème Gazette du Palais du 28 novembre 2017).

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières conclusions n°2 notifiées par RPVA le 27 novembre 2019, M. X demande à la cour de':

— recevoir l’appel de M. X à l’encontre du jugement du TGI de Toulon du 7 janvier 2019, et le dire bien fondé,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a jugé que M. X doit être indemnisé de

l’ensemble de ses préjudices sur le fondement de la loi n°85-677 du 5 juillet 1985,

— confirmer le jugement déféré en ses dispositions qui condamnent le fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages au paiement des sommes suivantes :

Tierce-personne’avant consolidation : 910,00€

Assistance par tierce personne’après consolidation : 18364,32 €

Déficit fonctionnel temporaire': 4265,00 €

Souffrances endurées (3,5/7)': 7000,00 €

Déficit fonctionnel permanent (5%)': 10000,00 €

Préjudice esthétique (0,5/7) 2000,00€

Préjudice d’agrément 6000,00 €

Article 700 du code de procédure civile 1000,00€

Sort des dépens de première instance

— infirmer pour le surplus le jugement déféré et, statuant de nouveau, condamner le fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages au paiement des sommes suivantes :

Incidence professionnelle': 256069,20 €

— condamner le fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages au paiement de la somme de 3000,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel,

— statuer ce que de droit sur les dépens.

M. X fait valoir les arguments suivants :

' l’aggravation du dommage a eu des répercussions sur son activité professionnelle':

— depuis 2004, il exploitait sous couvert d’une SARLU Chicken Drive une rôtisserie sur le marché de Sanary, qui lui assurait son revenu';

— depuis l’accident, l’atteinte du membre supérieur droit chez un sujet droitier et l’aggravation des séquelles de hanche droite ont eu un retentissement certain sur l’activité professionnelle, compte tenu de la station debout prolongée, du piétinement, du port de charges lourdes et de la conduite automobile prolongée';

— le 1^er novembre 2015, il a dû vendre son matériel pour la somme de 190000 € et mettre sa société Chicken Drive en sommeil': à l’évidence, la vente de sa rôtisserie a été dictée par le handicap consécutif à l’accident

— il a essayé de se relancer avec la création d’une société MULTI AXES, en vain,

— en avril 2017, il a créé une société X pour exploiter une supérette dans laquelle il a investi le montant retiré de la vente de sa rotisserie. Il est aidé par ses enfants, il est gérant non salarié et ne se rémunère pas. Il a déclaré 20000 € de revenu en 2017 mais en réalité c’est pour les

besoins de sa retraite, cet argent provient de son compte courant d’associé.

' l’aggravation du dommage a eu des répercussions sur ses revenus, et M. X séquence comme suit la chronologie de ses préjudices :

* 1^er novembre 2015 ' 31 mars 2017': la vente de sa rôtisserie en 2015 fait suite à l’altération de ses capacités physiques suite à l’aggravation du préjudice, de sorte que la perte d’une année de revenus du 1^er novembre 2015 au 30 mars 2017 est directement imputable à son aggravation et doit être indemnisée comme telle. Il percevait en 2015 un revenu de 27 277 €, sa perte de gains professionnels sur la période de 16 mois doit donc être indemnisée comme suit : 27277,00 / 12 X 16 mois = 36369,33 €

* à compter du 1^er avril 2017':

— M. X n’a exercé que des métiers très physiques, il n’a aucun diplôme pour avoir commencé à travailler à 17 ans,

— son handicap le dévalorise sur le marché du travail face à des demandeurs valides': s’il devait retrouver un emploi, il subirait nécessairement une pénibilité importante,

— le dernier revenu qu’il a perçu depuis la cessation de son activité en novembre 2015 était de 27277 € annuels': les chances de M. X de retrouver un emploi rémunérateur sont illusoires, la perte de chance est estimée à 80'%,

— l’âge de la retraite à taux plein compte tenu de l’année de naissance de M. X est de 67 ans, il convient donc de calculer ainsi l’incidence professionnelle': 27277 € x 80'% x 10,068 (prix de l’euro de rente temporaire pour un homme de 57 ans jusqu’à l’âge de 67 ans) = 256069,20 €.

* * *

Aux termes de ses dernières conclusions récapitulatives d’intimé notifiées par RPVA le 9 janvier 2020, le fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages demande à la cour de':

— prendre acte de l’accord du fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages sur l’application du barème de capitalisation de la Gazette du Palais publiée le 28 novembre 2017,

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement dont appel,

— débouter M. X de toutes ses demandes, fins et prétentions, et de toutes demandes contraires aux présentes,

— débouter M. X de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— statuer ce que de droit sur les dépens tenant l’impossible condamnation du fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages à ce titre.

Le fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages fait valoir les arguments suivants :

— M. X n’établit pas une perte de revenus professionnels qui serait la conséquence de l’aggravation de son état,

— l’expert a retenu une simple pénibilité et non pas une inaptitude totale à exercer une profession. Il a retenu comme date de consolidation le 9 avril 2014. Or, M. X a continué d’exercer son activité professionnelle au-delà de cette date puisqu’il a cédé sa rôtisserie le 1^er novembre 2015,

— les créations subséquentes de sociétés par M. X et leur financement par remploi du prix de vente du matériel de la rôtisserie ne sont pas en lien manifeste avec l’aggravation du dommage,

— M. X a déclaré pour l’année 2017 un revenu de 20000 €': l’affirmation selon laquelle il ne perçoit pas cette rémunération n’est assortie d’aucun élément probant et n’est pas acceptable.

* * *

Citée à personne habilitée, le RSI Côte d’Azur Nice n’a pas constitué avocat. Il a communiqué le montant de ses débours définitifs.

Citée à personne habilitée, la Mutuelle Santé n’a pas constitué avocat.

* * *

La clôture a été prononcée le 17 novembre 2020.

Le dossier a été plaidé le 2 décembre 2020 et mis en délibéré au 28 janvier 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la nature de la décision rendue':

L’arrêt rendu sera contradictoire, conformément à l’article 474 du code de procédure civile.

Sur le droit à indemnisation':

Le droit de M. X à indemnisation intégrale du préjudice corporel subi, conformément à l’article L.421-1 du code des assurances, n’a jamais été contesté. Seule est discutée en cause d’appel l’évaluation de ce préjudice.

Sur l’indemnisation du préjudice corporel':

L’évaluation doit intervenir au vu des diverses pièces justificatives produites, de l’âge de la victime au moment de l’aggravation (49 ans) et de la consolidation (53 ans), de son activité (gérant de société), afin d’assurer sa réparation intégrale et en tenant compte, conformément aux articles 29 et 31 de la loi du 5 juillet 1985, de ce que le recours subrogatoire des tiers payeurs s’exerce poste par poste sur les seules indemnités qui réparent des préjudices qu’ils ont pris en charge, à l’exclusion de ceux à caractère personnel sauf s’ils ont effectivement et préalablement versé à la victime une prestation indemnisant de manière incontestable un tel chef de dommage.

La victime a subi un dommage corporel : elle doit être replacée dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable ne s’était pas produit, sans qu’il en résulte pour elle ni perte ni profit.

L’évaluation du dommage doit être faite au moment où la cour statue.

Le juge ne se prononce que sur ce qui est demandé. Il ne peut allouer à la victime une somme supérieure au montant demandé, ou inférieure au montant admis par le responsable.

Données médico-légales':

Le rapport d’expertise médicale du docteur Y du 16 avril 2015 contre lequel aucune critique médicalement fondée n’est formulée, constitue une base valable d’évaluation du préjudice corporel en aggravation subi par M. X.

M. X présentait lors de l’accident du 8 avril 2007'un traumatisme du poignet droit, une fracture de la dixième côte gauche, une fracture du col du fémur droit, une fracture du tiers moyen du fémur droit, une fracture du tiers moyen de l’humérus droit compliquée de paralysie radiale. Le déficit fonctionnel permanent avait été fixé à 23'%, compte tenu des douleurs et de la mobilité réduite du poignet gauche, des douleurs de la hanche et de la cuisse droites.

Des douleurs invalidantes de la hanche droite se sont déclarées à compter du 3 janvier 2011 et ont déterminé un arrêt temporaire des activités professionnelles jusqu’au 3 avril 2011, date à laquelle M. X a été admis en chirurgie orthopédique et opéré sous anesthésie générale aux fins d’arthroplastie de la hanche droite pour cause d’ostéonécrose de la tête fémorale droite. Des radios ont mis en évidence une position antéversée du cotyle.

Un descellement du cotyle a entraîné derechef une intervention chirurgicale le 8 avril 2013 sous anesthésie générale pour reconstruction osseuse de l’acetabulum. Un nouvel arrêt temporaire des activités professionnelles s’en est suivi jusqu’au 13 mai 2013.

Huit ans après l’accident, le docteur Y retient une aggravation des séquelles fonctionnelles et algiques de la hanche droite ' le déficit fonctionnel permanent passant de 23 à 28'% à compter du 9 avril 2014, date de la consolidation du préjudice d’aggravation.

Le docteur Y retient en particulier un retentissement certain sur l’activité professionnelle, tant du fait de l’atteinte du membre supérieur droit chez un sujet droitier, que des conséquences de l’aggravation des séquelles de hanche droite, notamment pour la station debout prolongée, le piétinement, le port de charges lourdes et la conduite automobile prolongée.

Données chronologiques :

Date de naissance': 05/02/1961

Date de l’aggravation : 03/01/2011

Date de la consolidation': 09/04/2014

Date de la liquidation': 28/01/2021

Date du départ en retraite': 05/02/2026

Durée en années de la période avant consolidation : 3,264

Durée en années de la période consolidation / liquidation': 6,806

Age’lors de l’aggravation : 49

Age’lors de la consolidation : 53

Age’lors de la liquidation : 59

Age’lors du départ en retraite : 65

Sous le bénéfice de ces observations, le préjudice corporel de M. X doit être évalué comme suit.

I. PRÉJUDICES PATRIMONIAUX a) préjudices patrimoniaux temporaires (avant consolidation)

[…]

b) préjudices patrimoniaux permanents après consolidation

Certes, l’appel de M. X ne porte que sur l’incidence professionnelle. Cependant, la lecture des attendus du jugement de première instance montre que tant M. X que le premier juge ont en réalité abordé les préjudices professionnels d’abord sous l’angle de la perte de revenus liée à l’invalidité permanente de la victime, et dans un second temps sous l’angle des incidences périphériques du dommage touchant à la sphère professionnelle. Il y a lieu par conséquent d’analyser les demandes de M. X au titre de la perte de gains professionnels futurs puis de l’incidence professionnelle.

Perte de gains professionnels futurs (PGPF)': rejet

Ce poste est destiné à indemniser la victime de la perte ou de la diminution directe de ses revenus à compter de la date de consolidation, consécutive à l’invalidité permanente à laquelle elle est désormais confrontée dans la sphère professionnelle à la suite du fait dommageable. Cette perte ou diminution des gains professionnels peut provenir soit de la perte de son emploi par la victime, soit de l’obligation pour elle d’exercer un emploi à temps partiel à la suite du dommage consolidé. Ce poste n’englobe pas les frais de reclassement professionnel, de formation ou de changement de poste qui ne sont que des conséquences indirectes du dommage.

Adossé au montant du revenu antérieur à l’accident, le chiffrage de la perte de revenus annuels doit permettre':

— le calcul des arrérages échus payables sous forme de capital jusqu’à la décision fixant l’indemnisation du préjudice, et

— le calcul des arrérages à échoir à compter de cette date, capitalisés selon un euro de rente variant selon l’âge de la victime.

De ce poste de préjudice devront être déduites les prestations servies à la victime par les organismes de sécurité sociale (pensions d’invalidité et rentes accidents du travail), les mutuelles, les institutions de prévoyance et les assureurs (prestations longue durée d’invalidité et accidents du travail), de même que par les employeurs publics (allocations temporaires d’invalidité, pensions et rentes viagères d’invalidité) qui tendent à indemniser, le plus souvent de manière forfaitaire, partant de manière partielle l’incapacité invalidante permanente subie par la victime afin d’éviter soit que celle-ci ne bénéficie d’une double indemnisation de son préjudice sur ce point, soit que le recours exercé par l’organisme tiers payeur ne réduise les sommes dues à la victime.

L’augmentation des restrictions médicalement constatées et la succession d’arrêts de travail du premier trimestre 2011 et du second trimestre 2013 et les restrictions médicales constatées à compter du mois d’avril 2014 rendent admissible l’hypothèse d’une perte de gains professionnels futurs.

Pour autant, cette perte ne peut être caractérisée qu’en croisant le revenu antérieur à l’aggravation et le revenu postérieur à la consolidation du préjudice d’aggravation. Or, si M. X produit bien des justificatifs de ses revenus d’activité pour la période postérieure au 9 avril 2014, il ne justifie pas en revanche de ses revenus d’activité pour les trois ou quatre derniers mois de l’année 2010 ayant précédé l’aggravation.

M. X se borne à comparer le niveau de ses revenus d’activité avant et après le 1^er novembre 2015, date de la cession du matériel de rôtisserie de la SARL Chicken Drive pour un

montant indiqué de 190000 € (en réalité de 36000 € si l’on considère la convention de cession de matériel du 15 octobre 2018, pièce 18 de l’appelant). Or, les périodes sur lesquelles porte la comparaison sont l’une et l’autre postérieures à la consolidation': leur comparaison ne peut suffire à caractériser une perte de gains professionnels futurs.

Par ailleurs, M. X ne saurait encaisser le prix de cession de sa rôtisserie et, concomitamment, demander réparation du préjudice lié au fait de ne plus pouvoir l’exploiter. En choisissant de céder son outil de travail, il a mis un terme à son activité de rôtisseur, et a employé les fonds perçus pour financer la reprise d’une supérette en avril 2017 dans le cadre d’une nouvelle société X, ce qui témoigne si besoin était de sa capacité de rebond. L’imputabilité de ce choix à l’aggravation du préjudice est d’autant moins caractérisée que M. X, qui avait entrepris l’exploitation de la rôtisserie en 2004, a continué à l’exploiter pendant près de cinq ans à compter de l’aggravation, et près de 18 mois à compter de la consolidation.

M. X indique que la profitabilité de la supérette est incertaine, et que le revenu annuel de 20000 € qu’il a déclaré en 2017 provenait en réalité de son compte courant d’associé. L’argument n’emporte pas la conviction': malgré le motif avancé (cotiser pour sa retraite), il n’est pas très vraisemblable que M. X ait déclaré comme un revenu imposable des fonds qui lui appartenaient déjà.

La réalité d’une perte de revenus professionnels qui serait la conséquence de l’aggravation de l’état de M. X n’est pas démontrée ainsi que l’a souligné à juste titre le premier juge.

Les débours définitifs communiqués par le RSI correspondent sans exception à des prestations servies avant la consolidation du 9 avril 2014.

Aucune indemnité ne revient à M. X.

Incidence professionnelle (IP)': 39661 €

Ce chef de dommage a pour objet d’indemniser non la perte de revenus liée à l’invalidité permanente de la victime mais les incidences périphériques du dommage touchant à la sphère professionnelle en raison, notamment, de sa dévalorisation sur le marché du travail, de sa perte d’une chance professionnelle, de l’augmentation de la pénibilité de l’emploi qu’elle occupe imputable au dommage, ou de l’obligation de devoir abandonner la profession exercée au profit d’une autre en raison de la survenance de son handicap, ou enfin de la perte des droits à retraite que la victime va devoir supporter en raison de son handicap.

L’incidence professionnelle est indemnisée selon une somme fixée globalement même si différents éléments sont pris en considération, et non à partir d’une perte annuelle de gains professionnels déterminée puis capitalisée selon un barème choisi.

Le docteur Y souligne que l’atteinte du membre supérieur droit (M. X est droitier) et l’aggravation des séquelles de la hanche droite rejaillissent nécessairement sur les conditions d’exercice de l’activité professionnelle exercée, quelle qu’elle soit, notamment pour la station debout prolongée, le piétinement, le port de charges lourdes et la conduite automobile prolongée.

Ainsi, si le docteur Y n’indique pas que M. X est inapte à toute activité professionnelle, il admet une pénibilité accrue dans l’exercice de ses fonctions de gérant de société, ce ce que corroborent les attestations manuscrites de M^me B C et de MM. D E et F G.

M. X était âgé de 53 ans à la date de la consolidation. L’augmentation de la pénibilité de l’emploi occupé est en lien direct avec l’aggravation des restrictions médicalement constatées.

L’évaluation fixée par le premier juge à la somme de 39661 € sera confirmée.

Les débours définitifs communiqués par le RSI correspondent sans exception à des prestations servies avant la consolidation du 9 avril 2014.

II. PRÉJUDICES EXTRA-PATRIMONIAUX

a) préjudices extra-patrimoniaux temporaires (avant consolidation)

[…]

b) préjudices extra-patrimoniaux permanents (après consolidation)

[…]

* * *

Sur les demandes annexes':

Les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux frais irrépétibles alloués à la victime doivent être confirmées.

M. X succombe dans ses prétentions et ne peut, de ce fait, bénéficier des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité ne justifie pas particulièrement de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice du FGTI au titre des frais irrépétibles qu’il a exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire,

Dans les limites de sa saisine,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions.

Dit n’y avoir lieu à faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne M. X aux dépens de l’appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le greffier Le président