CC/KG

MINUTE N°

Copie exécutoire à

— M^e Christiane WYBRECHT-HIRIART

— la SCP CAHN G./CAHN T./BORGHI

Le 17 juillet 2012

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION A

ARRET DU 17 Juillet 2012

Numéro d’inscription au répertoire général : 1 A 11/02455

Décision déférée à la Cour : 25 Mars 2011 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE A COMPETENCE COMMERCIALE DE STRASBOURG

Défenderesse et APPELANTE :

SAS EST VIDEOCOMMUNICATION

XXX

XXX

Représentée par M^e Christiane WYBRECHT-HIRIART, avocat à la Cour

Plaidant : M^e DEBOISSE, avocat à PARIS

Demanderesse et INTIMEE :

SA FRANCE TELECOM

XXX

XXX

Représentée par la SCP CAHN G./CAHN T./BORGHI, avocats à la Cour

Plaidant : M^e AUCKENTHALER, avocat à BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 05 Juin 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. HOFFBECK, Président de Chambre, entendu en son rapport

M. CUENOT, Conseiller

M. ALLARD, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me MUNCH-SCHEBACHER,

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par M. Michel HOFFBECK, président et M^me Corinne ARMSPACH-SENGLE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Attendu que la société FRANCE TELECOM a poursuivi la société EST VIDEO COMMUNICATION en paiement de diverses factures d’occupation de ses ouvrages de génie civil ;

Attendu que par jugement du 25 mars 2011, le Tribunal de Grande Instance de

STRASBOURG a condamné la société EST VIDEO COMMUNICATION à payer à la société FRANCE TELECOM une somme totale de 3.304.473,73 €, outre les redevances et les intérêts de retard échus et à échoir après le 31 août 2010 ;

Qu’il a condamné la société EST VIDEO COMMUNICATION à payer à la société FRANCE TELECOM 4.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Qu’il a ordonné l’exécution provisoire ;

Attendu que la société EST VIDEO COMMUNICATION a relevé appel de ce jugement le 6 mai 2011, dans des conditions de recevabilité non contestées, en l’absence de justification de sa signification ;

Attendu qu’au soutien de son recours, la société EST VIDEO COMMUNICATION, en abrégé EVC, fait essentiellement valoir qu’elle conteste les conditions dans lesquelles son contrat initial du 23 mars 2000 a été résilié, et qu’elle indique qu’une rupture par courrier du 28 février 2007 avec effet au 30 avril 2007 est contraire aux exigences de l’article L. 442-6 5° du Code de commerce ;

Qu’elle reproche à la société FRANCE TELECOM d’avoir cherché à lui imposer une convention dite LGC-DPR pour la totalité de son réseau, alors que seule, une partie de celui-ci est utilisée pour des services de communications électroniques ;

Qu’elle précise qu’elle n’a jamais accepté cette convention, et que son silence face aux demandes de la société FRANCE TELECOM ne peut pas équivaloir à une acceptation ;

Qu’elle estime que le tarif issu de la convention LGC-DPR ne peut donc pas lui être appliqué, et qu’elle peut être tout au plus redevable d’une indemnité d’occupation, calculée soit par application de l’ancienne convention résiliée, soit du tarif pratiqué par

FRANCE TELECOM dans le cadre d’une autre offre dite GC FFTX ;

Qu’elle estime qu’à tout le moins, la partie de son réseau non affectée aux services de communications électroniques n’est pas justiciable du tarif résultant de l’offre LGC-DPR ;

Attendu que l’appelante développe en second lieu assez longuement le caractère anticoncurrentiel de l’offre LGC-DPR, qui aboutit à un tarif de 5 € par mètre linéaire à la place du tarif de 5 Frs résultant de la convention de 2000 ;

Qu’elle rappelle que la société FRANCE TELECOM est elle-même opérateur de télécommunications, et qu’elle s’oppose au développement de ses concurrents ;

Qu’elle indique qu’il s’agit d’un abus de position dominante, et plus généralement d’une pratique anticoncurrentielle prohibée par les articles de L. 420-1 et suivant du Code de commerce ;

Qu’elle indique que l’offre LGC-DPR est discriminatoire pour elle, dans la mesure où elle avantage FRANCE TELECOM à son préjudice, et où elle méconnaît la spécificité de son activité, qui lui impose d’utiliser une longueur particulièrement importante d’ouvrages de génie civil appartenant à la société FRANCE TELECOM ;

Attendu qu’elle critique enfin la partie du jugement qui l’a condamnée à payer des redevances futures, ce qui est purement potestatif et contraire aux principes processuels ;

Attendu qu’elle conclut à l’infirmation du jugement entrepris et au rejet des demandes de la société FRANCE TELECOM, tout en indiquant qu’une indemnité d’occupation pourrait être appréciée à un montant compris entre 1.377.716 € et 2.234.898 € ;

Qu’elle propose qu’en tout état de cause, la méthode de calcul de l’indemnité d’occupation s’applique également pour la période ultérieure ;

Qu’elle conteste enfin les intérêts de retard pratiqués, et qu’elle sollicite une compensation de 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Attendu que la société FRANCE TELECOM conclut à la confirmation du jugement entrepris, en soulignant particulièrement que la société EST VIDEO COMMUNICATION n’a jamais répondu avant 2010 à ses offres contractuelles qu’elle émet depuis le mois de février 2007 ;

Qu’elle précise que la société EST VIDEO COMMUNICATION a payé sans réserves quatre échéances de janvier à avril 2009, et que son silence associé à ce paiement vaut acceptation de l’offre contractuelle LGC-DPR ;

Qu’elle conteste les pratiques anticoncurrentielles qui lui sont imputées, en rappelant que l’offre LGC-DPR est la seule disponible pour l’occupation de ses ouvrages de génie civil ;

Qu’elle précise que l’offre FFTX ne concerne que les boucles finales de connexion des usagers par fibres optiques ;

Qu’elle demande la confirmation du jugement entrepris, sauf à porter la condamnation de la société EST VIDEO COMMUNICATION au montant total de 4.874.304,03 € au 29 février 2012 ;

Qu’elle précise que compte tenu du paiement intervenu après la décision de première instance, il lui reste à percevoir un solde de 942.313,76 € ;

Qu’elle demande 6.000 € en compensation de son obligation de plaider ;

Attendu que les pièces versées aux débats montrent que le 23 mars 2000, la société FRANCE TELECOM a passé avec la société EST VIDEO COMMUNICATION une convention de partage de ses ouvrages de génie civil dans les lotissements publics, pour la pose de câbles de télécommunications ;

Attendu qu’une convention particulière du même jour, qualifiée d’avenant, a fixé un prix de 5 frs par mètre linéaire et par an ;

Qu’il était spécifié cependant qu’au cas où le bénéficiaire ferait évoluer son offre vers la fourniture de services nécessitant une licence selon les articles L. 33-1 ou L. 34-1 du Code des postes et télécommunications, des tarifs correspondant aux opérateurs des articles L.33-1 ou L. 34-1 s’appliqueraient pour la location des installations FRANCE TELECOM utilisées par les infrastructures supportant de tels services ;

Attendu que le contrat a été passé pour une durée initiale de 5 années, avec possibilité contractuelle de renouvellement à la faveur d’un nouveau contrat devant être négocié six mois au moins avant l’expiration du précédent ;

Attendu qu’il faut rappeler enfin que l’article 13 a mentionné expressément la faculté pour les parties de recourir en cas de litige à l’Autorité de régulation des télécommunications conformément à l’article L. 36-8 du Code ;

Attendu qu’il est constant que le 29 mars 2004, la société EST VIDEO COMMUNICATION a déclaré à l’Autorité de régulation des télécommunications, selon le régime déclaratif qui a remplacé les licences, une activité de fourniture de réseaux de communication électronique ouverts au public, de services téléphoniques publics, et de services de communications électroniques autre que les services téléphoniques ;

Attendu que le contrat a été tacitement reconduit après son échéance en 2005, mais que par courrier du 28 février 2007, la société FRANCE TELECOM a informé la société

EVC de ce qu’elle avait eu connaissance de son changement d’activité, au résultat de quoi elle était contrainte de résilier la convention initiale avec effet au 30 avril 2007 ;

Que la société FRANCE TELECOM a invité la société EVC à souscrire aux conditions de son offre réservée aux opérateurs de réseaux de communication électronique ;

Qu’elle a proposé sa convention de fourniture de liaison de génie civil sur le domaine public routier, dite en abrégé LGC-DPR ;

Que le prix de la location annuelle passait dans cette offre a 5 € le mètre linéaire, rappel étant fait que le prix de la convention initiale de 2000 avait nettement évolué à la hausse à la faveur d’une clause d’indexation ;

Attendu que la société EST VIDEO COMMUNICATION a curieusement choisi de ne donner aucune réponse ;

Que la société FRANCE TELECOM lui a rappelé la nécessité de souscrire un nouveau contrat par courriers du 28 juin 2007 et du 25 septembre 2008, auxquels il n’a pas été répondu ;

Que la société FRANCE TELECOM a saisi un conseil, et a adressé diverses factures pour un total de plus d’un million d’euros couvrant la période du 1^er mai 2007 au 1^er mai 2008 ;

Que la société EVC n’a donné aucune suite et aucune réponse ;

Attendu qu’elle a été assignée par la société FRANCE TELECOM le 10 février 2009, et qu’elle a payé alors les quatre premières échéances de l’année 2009, d’un montant de 85.251,27 € chacune, outre d’ailleurs des pénalités de retard selon le décompte de la société FRANCE TELECOM ;

Attendu que la société FRANCE TELECOM a continué d’appeler les mêmes montants mensuels, et que par courrier du 13 janvier 2010, la société EVC a paru soudain s’en étonner et demander la justification de l’écart par rapport à la convention de 2000, qui aboutissait à un tarif de 2,79 € par mètre linéaire, ainsi que la justification des conventions sur la base desquelles cette facturation avait été établie ;

Que la société FRANCE TELECOM a renouvelé ses explications, et que le procès s’est poursuivi ;

Attendu que le précédent rappel des faits révèle une attitude bien curieuse et bien contestable de la société EVC, qui a omis de signaler en 2004 à la société FRANCE TELECOM son changement d’activité, et qui a évité ensuite pendant plusieurs années de donner une réponse quelconque à ses offres contractuelles ;

Attendu qu’il est assez clair qu’il n’y a pas eu de brusque rupture de la part de la société FRANCE TELECOM, qui a notifié normalement son intention de mettre fin au précédent contrat à la suite de la découverte d’un manquement contractuel de la société EVC ;

Que celle-ci avait accepté en effet de payer un tarif différent au cas où elle deviendrait un opérateur dans le domaine des communications électroniques ;

Attendu qu’il faut souligner ensuite qu’elle a maintenu ses câbles dans les ouvrages de génie civil de la société FRANCE TELECOM pendant plusieurs années, sans discuter de nouvelles propositions contractuelles et sans offrir de retirer ses câbles, sauf à solliciter un délai pour y procéder ;

Attendu qu’à l’heure actuelle d’ailleurs, elle reste toujours dans la même situation, et ne propose ni de signer un autre contrat, ni de retirer ses câbles ;

Qu’elle s’accommode d’une situation qu’elle pourrait avoir souhaité en réalité dès l’origine, et dans laquelle des instances judiciaires devraient intervenir périodiquement pour arbitrer une indemnité d’occupation dans un délai procédural plus ou moins long ;

Attendu qu’il est donc assez évident qu’il n’y a pas eu de brusque rupture de la part de la société FRANCE TELECOM, mais au contraire un abus de la part du locataire qui s’est abstenu pendant plusieurs années et qui s’abstient toujours de régulariser sa situation ;

Attendu que la question est posée de savoir si la société EVC est redevable d’échéances sur la base de l’offre contractuelle LGC-DPR de la société FRANCE TELECOM, ou d’une indemnité d’occupation calculée sur la base de diverses modalités selon la société EVC, dont la préférence va au tarif initial de l’année 2000 ;

Attendu que cette Cour estime que dans les circonstances très particulières de cette affaire, l’offre contractuelle LGC-DPR de la société FRANCE TELECOM a bien été implicitement acceptée, même si le principe général est que le simple silence ne vaut pas acceptation ;

Attendu cependant que dans le cas d’espèce, il ne paraît pas sérieusement contesté que l’offre LGC-DPR soit la seule de la société FRANCE TELECOM en rapport avec l’occupation de ses ouvrages de génie civil par des câbles de cuivre ;

Que l’offre FFTX concerne seulement les fibres optiques, et que la société EVC n’en a jamais expressément proposé la signature à la société FRANCE TELECOM ;

Attendu en outre qu’à l’occasion d’un de ses rappels, la société FRANCE TELECOM a averti que son offre pouvait être considérée à terme comme acceptée ;

Attendu enfin que la société EVC a manifesté implicitement, mais nécessairement son acceptation en payant à leur prix normal les quatre premières échéances de l’année 2009 ;

Attendu qu’au demeurant, cette alternative entre acceptation contractuelle et indemnité d’occupation est purement abstraite, puisque dans les circonstances précédentes, si une indemnité d’occupation devait être arbitrée, elle le serait sur la base du tarif LGC-DPR, qui est le prix demandé par la société FRANCE TELECOM à tous les autres opérateurs selon ses indications non contestées ;

Qu’accorder une indemnité plus basse à la société EVC reviendrait à lui permettre de tirer avantage d’une certaine mauvaise foi de sa part ;

Attendu que la question posée en second lieu est de savoir si le tarif LGC-DPR est une pratique abusive et anticoncurrentielle de la société FRANCE TELECOM ;

Attendu qu’il faut rappeler tout d’abord que la société EVC paraît assez mal placée pour parler d’abus dans le contexte précédemment décrit ;

Attendu qu’en droit, les abus reprochés sont déclinés sous diverses qualifications, abus de position dominante ou pratiques discriminatoires, mais qu’ils reviennent tous en fait à reprocher à la société FRANCE TELECOM de pratiquer un tarif trop élevé pour l’occupation de ses ouvrages de génie civil ;

Attendu cependant que l’abus ne peut pas se déduire du seul changement de tarif appliqué à la société EVC, contrainte de payer 5 € contre les 5 frs fixé en 2000, et devenus ensuite 2,80 € par actualisation selon les indications de la société EVC ;

Attendu que la société FRANCE TELECOM pratique effectivement un tarif plus élevé pour les opérateurs de communications électroniques, compte tenu apparemment des profits faits par ceux-ci ;

Attendu qu’il n’y a pas de critique précise de ce principe, et qu’il est possible de rappeler que dans le domaine voisin des locations commerciales, les clauses de recette, susceptibles de faire varier le loyer en fonction du chiffre réalisé par le locataire, sont reconnues comme licites ;

Attendu qu’en dehors de cette différence de tarif, rien n’est précisément démontré par la société EVC ;

Attendu qu’elle n’a pas saisi l’Autorité de régularisation des télécommunications, comme elle en avait la possibilité ;

Attendu que cette autorité a émis des recommandations générales pour éviter que la société FRANCE TELECOM ne tire exagérément profit de sa situation de propriétaire historique des ouvrages de génie civil, mais que rien n’indique que l’offre LGC- DPR ait pu être condamnée pratiquement par elle ;

Que l’on voit au contraire à la page 50 de ses recommandations de 2008 que les offres LGC-DPR doivent continuer à être proposées ;

Attendu que la société EVC paraît admettre d’ailleurs implicitement le caractère approprié en principe de cette offre, mais qu’elle indique que dans son cas particulier, elle devient excessivement pénalisante pour elle parce qu’elle est contrainte d’utiliser une longueur spécialement élevée d’ouvrages de génie civil, de près de 170 km selon ses indications ;

Attendu cependant que sa démonstration est toujours insuffisante, et que l’on ne voit pas exactement quelle spécificité la contraindrait à utiliser plus d’ouvrages que les autres opérateurs ainsi qu’elle le prétend ;

Qu’encore une fois, elle a évité de soumettre une telle argumentation à l’ARCEP qui est bien placée pour effectuer des comparaisons ;

Attendu que cette Cour ne peut donc pas reconnaître, en l’état des éléments qui lui sont fournis, que l’offre LGC-DPR de la société FRANCE TELECOM constitue une pratique contraire aux règles de la concurrence, abus de position dominante ou discrimination ;

Que ce moyen de la société EVC ne peut donc pas être accueilli ;

Attendu enfin que la société EVC critique l’application du tarif LGC-DPR à 35 communes pour lesquelles elle ne proposerait pas la totalité de son offre générale de communications électroniques ;

Attendu cependant que d’une part, la convention de 2000 a été résiliée ;

Que d’autre part, cet argument n’est encore étayé que par les simples affirmations de la société EVC ;

Que l’on ne voit pas pourquoi son offre serait limitée sur 35 communes, et en quoi cette imitation consisterait très précisément ;

Attendu qu’il n’est donc pas possible d’annuler la convention LGC-DPR sur la base d’une pratique anticoncurrentielle de la société FRANCE TELECOM, et que les échéances contractuelles sont dues aux taux normal résultant de celle-ci ;

Attendu qu’en ce qui concerne les pénalités contractuelles, celles-ci sont également

dues, compte tenu du retard très important de la société EVC dans les paiements ;

Attendu qu’au total, cette Cour confirme le jugement entrepris, en portant la condamnation au montant actualisé de 4.874.304,03 € TTC, compte tenu du temps écoulé jusqu’au 29 février 2012 ;

Qu’il convient de déduire de ce montant ce qui a été versé au résultat de l’exécution provisoire du jugement entrepris ;

Attendu qu’il est exact cependant qu’il n’est pas possible de prononcer de condamnation pour des dettes futures, éventuelles et d’ailleurs non déterminées réellement ;

Que ce serait préjuger d’un éventuel litige futur, dans lequel les positions pourraient varier ;

Qu’il n’est pas possible de préjuger par exemple de ce que la société FRANCE TELECOM ne pourrait en aucune manière se rendre responsable de son côté d’une inexécution contractuelle, telle que d’une obligation d’entretien par exemple ;

Attendu qu’il n’y a donc pas lieu de prononcer de condamnation au titre des échéances futures ;

Attendu enfin que compte tenu de l’importance de la compensation de 4.000 € allouée en première instance sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, cette Cour n’ajoute qu’une compensation supplémentaire de 1.000 € pour la poursuite du procès en appel ;

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

REÇOIT l’appel de la société EST VIDEO COMMUNICATION contre le jugement du 25 mars 2011 du Tribunal de Grande Instance de STRASBOURG ;

Au fond, CONFIRME le jugement entrepris, sauf en ce qui concerne le montant de la condamnation pour tenir compte de sa nécessaire actualisation ;

CONDAMNE la société EST VIDEO COMMUNICATION à payer à la société FRANCE TELECOM une somme totale, pénalités comprises, portée à 4.874.304,03 € (quatre millions huit cent soixante quatorze mille trois cent quatre euros zéro trois) au 29 février 2012, sous déduction du montant versé au résultat de l’exécution provisoire du jugement entrepris ;

DIT n’y avoir lieu à prononcer de condamnation pour les échéances futures, et réserve les droits de la société FRANCE TELECOM de ce chef ;

CONFIRME la condamnation de la société EST VIDEO COMMUNICATION à payer à la société FRANCE TELECOM une compensation de 4.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, et y ajoutant, CONDAMNE la société EST VIDEO COMMUNICATION à payer à la société FRANCE TELECOM une compensation supplémentaire de 1.000 € (mille euros) sur le fondement de cette disposition ;

CONDAMNE la société EST VIDEO COMMUNICATION aux entiers dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT