ARRET N°

XXX

COUR D’APPEL DE BESANCON

— XXX

ARRET DU 1^er AVRIL 2014

CHAMBRE SOCIALE

Contradictoire

Audience publique

du 28 Janvier 2014

N° de rôle : 13/00159

S/appel d’une décision

du CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE BESANCON

en date du 26 novembre 2012

code affaire : 80A

Demande d’indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

G Z

C/

SAS JARDIMAT

PARTIES EN CAUSE :

Monsieur G Z, demeurant XXX à XXX

APPELANT

COMPARANT EN PERSONNE, assisté de M^e Florence ROBERT, avocat au barreau de BESANCON

ET :

SAS JARDIMAT, ayant son siège XXX à XXX

INTIMEE

COMPARANTE en la personne de son Président, Monsieur X, assistée de M^e Robert BAUER, avocat au barreau de MONTBELIARD

COMPOSITION DE LA COUR :

lors des débats 28 Janvier 2014 :

CONSEILLER RAPPORTEUR : Madame Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Conseiller, conformément aux dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, en l’absence d’opposition des parties

GREFFIER : Mademoiselle Ghyslaine MAROLLES

lors du délibéré :

Madame Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Conseiller a rendu compte conformément à l’article 945-1 du code de procédure civile à M. Yves PLANTIER, Conseiller et Madame Odile LEGRAND, Conseiller, magistrat désignée par ordonnance de Monsieur le Premier Président en date du 29 janvier 2014, en remplacement du Président de chambre, régulièrement empêché.

Les parties ont été avisées de ce que l’arrêt serait rendu le 18 mars 2014 et prorogé au 01 Avril 2014 par mise à disposition au greffe.

**************

M. G Z a été embauché selon contrat de travail à durée indéterminée en date du 21 mai 2007 par la société SAS Jardimat en qualité de directeur de production, cadre dirigeant, avec application de la convention collective de la plasturgie.

Par courrier recommandé en date du 4 février 2011 la société SAS Jardimat a fait part à M. Z de différentes carences dans l’exécution de ses prestations, en lui fixant des objectifs à atteindre. M. Z a répondu à ce courrier par un écrit daté du 16 février 2011, proposant des plans d’action en réponse aux demandes de son employeur.

Par courrier en date du 4 mars 2011 M. G Z a été convoqué à un entretien préalable à licenciement fixé au 14 mars 2011 ; il a saisi le 16 mars 2011 le conseil de prud’hommes de Besançon d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail en réclamant des dommages-intérêts au titre de la rupture de son contrat de travail, et en réclamant des indemnités de rupture.

M. Z a été destinataire d’une lettre de licenciement datée du 18 mars 2011 pour insuffisance professionnelle.

M. G Z percevait au moment de la rupture une rémunération mensuelle brute de 5000 €.

Par jugement en date du 26 novembre 2012 le conseil des prud’hommes de Besançon a rejeté la demande de résiliation judiciaire de M. G Z, a retenu que son licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, a donné acte à la société Jardimat de ce qu’elle a versé à M. Z la somme de 18539,68 € à titre de rappel de salaire, congés payés s’y rapportant et primes, et a condamné M. G Z aux dépens.

M. G Z a régulièrement interjeté appel par courrier du 18 janvier 2013 de cette décision qui lui a été notifiée le 27 décembre 2012.

Dans ses conclusions déposées le 8 janvier 2014, reprises oralement par son conseil lors des débats, M. G Z sollicite de la cour l’infirmation du jugement, et demande:

— à titre principal, de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur, et de dire qu’elle a les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— à titre subsidiaire de retenir que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

— de condamner la société SAS Jardimat à lui payer les sommes de :

. 8306,39 € brut au titre du solde de rappel de salaire en application des minima conventionnels,

. 64092 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (12 mois de salaire),

. 117579 € brut au titre des heures supplémentaires, outre 11757 € brut de congés payés afférents,

. 64554 € brut au titre de la contrepartie obligatoire en repos, outre 6455 € brut de congés payés afférents,

. 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

S’agissant de sa demande de résiliation judiciaire M. G Z fait valoir les éléments suivants :

— l’employeur ne lui a pas donné les moyens d’accomplir sa mission de cadre dirigeant, en lui confiant des pouvoirs limités (aucun pouvoir hiérarchique ' aucun accès aux documents comptables ' aucun pouvoir de décision autonome) qui se sont amenuisés au fil du temps.

M. Z soutient que dans les faits l’employeur, M. C, empiétait sur ses fonctions de directeur du site, et était le seul décideur (recrutement, sanctions disciplinaires, gestion des congés, décisions industrielles et fixation des tarifs, signatures des bons de commande des machines), cantonnant M. Z à au rôle de cadre opérationnel de production;

— l’employeur n’a jamais permis à M. Z d’organiser son temps de travail, étant tenu d’assurer la permanence des heures d’ouverture du site et de rendre compte de sa présence au même titre que les salariés encadrant la production.

— la rémunération de M. Z, qui se situait dans les niveaux les plus élevés de l’entreprise, ne peut suffire à elle seule à établir la réalité du statut de cadre dirigeant.

En ce qui concerne le bien fondé de son licenciement, M. G Z conteste les carences pointées par l’employeur en soulignant que l’entretien du 24 janvier 2011 était le premier entretien annuel depuis 2007, et en reprenant chacune des illustrations pointées par l’employeur, faisant notamment valoir que :

— le non respect des obligations et prérogatives de numéro deux de l’entreprise n’est pas fondé, puisque toutes les décisions stratégiques concernant l’outil de production et les choix de techniques de fabrication ont été interdites à M. Z, qui n’avait aucune autonomie stratégique et budgétaire. En outre M. C a fait preuve d’un interventionnisme effréné, n’hésitant pas à contredire ses propres décisions.

— la mauvaise gestion des stocks est contestée par M. Z, chiffres à l’appui.

— le non respect des normes CE ne peut lui être reproché, tous les éléments ayant été remis en mars 2010 pour rédiger les déclarations CE.

— l’absence d’amélioration de la qualité de fabrication et de planification de la production ne sont pas des griefs démontrés.

— la baisse de la productivité ne lui est pas imputable, puisqu’il ne fixait pas les tarifs.

— les investissements désastreux par l’acquisition du logiciel Métalusoft et de la machine Homag ne lui sont pas imputables : ces décisions ont été prises par M. C.

— concernant l’échec de la création du bureau d’étude, le recrutement d’un ingénieur en contrat temporaire pour mettre en place le logiciel Metalusoft a été effectif pendant une année.

— concernant des manquements relatifs au projet Silac, M. Z en conteste la réalité.

M. Z résume son licenciement en soutenant que la société Jardimat a réalisé l’économie de son salaire une fois l’organisation opérationnelle mise en place, puisqu’il n’a pas été remplacé.

S’agissant des montants demandés au titre de l’exécution de son contrat de travail, M. G Z réclame :

— un solde de rémunération au titre de l’application des minima conventionnels en retenant le coefficient 940.

M. Z souligne que son statut a plusieurs fois été modifié de façon incompréhensible, ayant tout d’abord été employé comme agent de maitrise, cadre seulement à partir de novembre 2010, avec un coefficient passant de 660 à 940 au mois de janvier 2011 ; il ajoute que ses références horaires ont été modifiées à cinq reprises, passant de 169 heures à un forfait cadre à partir de février 2008, puis un forfait 218 jours à partir de février 2009, de nouveau 169 heures en mars 2009, puis à nouveau un forfait 218 jours à partir d’avril 2009 jusqu’à la rupture des relations contractuelles. Par ailleurs l’attestation Pôle Emploi mentionne 151,67 heures.

M. Z souligne que le décompte de l’employeur ayant abouti au paiement d’une somme de 18539,68 € après la rupture des relations conventionnelles est erroné puisqu’il prend en compte l’avantage en nature voiture à partir du mois de juillet 2008 pour le déduire du minimum conventionnel, de même que l’employeur déduit du calcul de rappels de salaires les sommes qui à partir du mois de juillet 2009 ont dépassé le minimum conventionnel.

— une rémunération au titre des heures supplémentaires, en retenant un temps moyen hebdomadaire de 50 heures, d’où l’application des règles en matière de contrepartie en repos obligatoire au regard du dépassement du contingent conventionnel d’heures supplémentaires.

Dans ses conclusions déposées le 28 janvier 2014 dont son conseil s’est prévalu à l’audience, la société SAS Jardimat demande à la cour de confirmer le jugement déféré dans toutes ses dispositions, et de lui allouer une somme de 5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société SAS Jardimat se prévaut de ce que la demande de résiliation judiciaire a été présentée par M. Z au cours de la procédure de licenciement, et qu’elle en a été avisée deux jours après la tenue de l’entretien préalable. Il s’agit donc pour elle d’une man’uvre déloyale.

Au fond la société Jardimat soutient que M. Z était directeur industriel, numéro 2 dans l’organigramme de l’entreprise avec des pouvoirs conformes, et disposant d’une délégation de pouvoirs. Elle soutient notamment qu’il recrutait les salariés de son service, procédait au recrutement du responsable qualité dont il a provoqué le licenciement, passait seul les commandes. Elle se prévaut de ce que les pièces produites démontrent que M. Z exerçait pleinement ses attributions de directeur de production, cadre dirigeant, avec toute l’autonomie nécessaire.

S’agissant des motifs de licenciement, la société Jardimat reprend chacune des illustrations de l’insuffisance professionnelle contenues dans la lettre de licenciement, et se prévaut notamment de documents et de témoignages émanant de membres du personnel qui ont été amenés à travailler avec M. G Z.

En ce qui concerne les demandes formées par l’appelant à titre de rémunération, la société SAS Jardimat se prévaut de ce que M. Z était cadre dirigeant, qu’il a touché le salaire le plus important, et que les erreurs matérielles sans conséquences figurant sur ses bulletins de paie ont été corrigées.

Lors des débats le représentant de la société SAS Jardimat, M. C, a comparu et a indiqué qu’avant son embauche M. Z était consultant indépendant en relation avec l’entreprise, et qu’il a remplacé le précédent directeur. M. C a confirmé que M. G Z n’a pas été remplacé après son licenciement.

SUR CE, LA COUR

Sur la rupture des relations contractuelles

Attendu que M. G Z a sollicité la résiliation judiciaire de son contrat de travail en saisissant le conseil de prud’hommes par requête en date du 16 mars 2011 déposée après la tenue de l’entretien préalable à licenciement intervenu le 14 mars 2011 ;

Qu’étant considéré que le contrat de travail n’est rompu que par l’envoi de la lettre recommandée avec demande d’avis de réception notifiant le licenciement, la demande du salarié tendant au prononcé de la résiliation judiciaire de ce contrat est antérieure au licenciement ;

Que le salarié peut prendre l’initiative de saisir la juridiction prud’homale aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat sur le fondement de l’article 1184 du Code civil, cette demande n’étant sans objet qu’en cas de rupture préalable à l’initiative de l’employeur par l’envoi d’une lettre de licenciement ;

Que la demande de M. Z est donc parfaitement recevable, étant de surcroit rappelé qu’en cas de licenciement antérieur le juge doit pour l’appréciation de son bien-fondé prendre en considération les griefs invoqués par le salarié au soutien de sa demande de résiliation dès lors qu’ils sont de nature à avoir une influence sur cette appréciation ;

Que le salarié qui sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail doit faire état d’éléments suffisants à l’encontre de l’employeur, et que les juges du fond disposent d’un pouvoir souverain pour apprécier si les manquements établis à l’encontre de l’employeur sont suffisamment graves pour justifier cette mesure ; qu’il convient donc d’examiner les éléments dont se prévaut M. G Z au soutien de sa demande de résiliation judiciaire ;

Attendu que M. G Z produit aux débats son contrat de travail écrit aux termes duquel il a été engagé le 21 mai 2007 par la société SAS Jardimat représentée par son président M. B C en qualité de directeur de production présenté dans ledit contrat comme un « poste unique, hiérarchiquement le plus élevé de tous les postes existants au sein de l’entreprise. Au titre des fonctions et attributions de directeur de production, d’importantes responsabilités sont confiées à Monsieur G Z, impliquant une grande indépendance dans l’organisation de son emploi du temps et la prise de décisions de façon largement autonome. En conséquence de ces responsabilités dévolues à Monsieur G Z et de sa qualité de cadre dirigeant, les parties soussignées ont convenu, d’un commun accord, de préciser le contenu des attributions de Monsieur G Z au titre de ses fonctions’ » ;

Qu’ainsi le contrat de travail de M. G Z comporte 11 pages en parties consacrées aux attributions et responsabilités du directeur de production déclinées au niveau de la gestion du personnel, au niveau technique et production, au niveau hygiène ' propreté ' sécurité ' qualité, et au niveau de la gestion des investissements et du fonctionnement de l’unité ;

Que ce contrat de travail mentionne une rémunération fixe mensuelle brute de

4000 € « totalement indépendante du nombre d’heures ou de jours de travail accomplis » ainsi que des rémunérations variables (primes d’objectifs) fixées d’un commun accord au mois de janvier de chaque année ;

Que concomitamment à ce contrat de travail, soit le 21 mai 2007, une délégation de pouvoir a été signée entre les parties, dans le cadre des activités de production de la société Jardimat ;

Qu’un avenant non daté a mentionné qu’au regard du décalage entre les classifications des salariés et les dispositions de la convention collective de la plasturgie M. Z qui était rémunéré avec un coefficient 660 bénéficierait désormais de l’application du coefficient 940, qui a été appliqué à compter du mois de janvier 2011 ;

Attendu que M. G Z soutient qu’il n’a pas pu occuper un poste doté des pouvoirs d’un cadre dirigeant avec les responsabilités de numéro deux de l’entreprise, se rapportant à la définition de l’article L 3111-2 du code du travail qui mentionne que « sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.» ;

Qu’il convient d’observer en premier que jusqu’à une lettre recommandée datée du 4 février 2011 émanant de son employeur et ayant pour objet « bilan de votre action à fin 2010 », qui en réalité fait le bilan des trois années de présence de M. Z au sein de la société en abordant « les principaux projets, cruciaux pour le développement de l’entreprise, et sur lesquels il est désormais urgent de faire un bilan, qui, malheureusement s’avère particulièrement négatif et inquiétant » M. Z n’a jamais été destinataire de remarques écrites de son supérieur hiérarchique mettant en cause ses compétences professionnelles ; que la société Jardimat se prévaut certes d’un courriel émanant du président M. B C adressé le samedi 23 janvier 2010 à M. Z qui est non pas un rappel à l’ordre mais une « petite mise au point » suite à des réflexions formulées la veille par M. Z ;

Que le premier courrier officiel de mise en garde du 4 février 2011, qui précéde d’un mois le courrier de convocation à entretien préalable, comporte six pages, pointe plusieurs projets importants qui n’ont pas abouti en 2010 et indique que « tout cela entraine des conséquences lourdes, graves sur l’organisation, la performance, l’image, l’ambiance et les résultats de la société notamment sur l’exercice 2010, qui sera fortement impacté par ces dérives et ce gâchis. Il n’est plus possible de continuer ainsi. Nous pourrions déjà, au vu de ce constat très négatif, en tirer toutes conséquences et envisager la fin de nos relations.

Toutefois parce que jusqu’à présent nous n’avons pas scrupuleusement cadré les choses par écrit'..nous vous laissons une ultime et dernière chance pour vous permettre, mais de façon immédiate, de vous ressaisir’ » ;

Attendu qu’il convient de relever qu’avant ce courrier de mise en garde adressé par l’employeur, M. Z avait transmis à M. C à plusieurs reprises des courriels évoquant ses difficultés de par sa situation hiérarchique au sein de l’entreprise ; que si l’employeur produit lui-même aux débats un courriel qui lui a été adressé le jeudi 25 novembre 2010 à 21h07 par M. G Z à la suite d’une réunion intervenue le soir même, le contenu de cet envoi traduit une certaine détresse de M. Z qui commence son propos écrit par des excuses sur son « dérapage » au cours de ladite réunion (alors que l’employeur n’évoque même pas la teneur de ce dérapage) en expliquant qu’il ne comprend pas ce qui se passe, ayant essuyé des reproches devant ses collaborateurs, indiquant « je pense que je ne suis pas loin du burn out », précisant avoir vécu une année difficile et remettant en cause ses compétences « je ne suis peut-être pas dans ce que vous attendez, voir à côté de la plaque » ; que ce document utilisé par l’employeur au soutien de la démonstration de la réalité des fonctions de responsable de production de M. Z laisse indiscutablement transparaître le mal-être de son rédacteur, qui évoque d’ailleurs non pas un duo mais « un quatuor gagnant pour Jardimat » en pointant les rôles de M. C comme « impulseur défricheur », de lui-même et son équipe comme « traducteur en réalité industrielle », de M. A D pour un suivi budgétaire par ligne de produits, et enfin de M. E F (') pour les actions commerciales ;

Attendu qu’à l’appui de ses prétentions M. Z fait valoir en premier lieu qu’il ne disposait d’aucune responsabilité et pouvoirs relevant du statut de cadre dirigeant, notamment d’aucun pouvoir hiérarchique sur les salariés du site qui étaient affectés aux services des ressources humaines, commercial et de la comptabilité ;

Qu’il ressort de l’organigramme produit par la société Jardimat que ces services dépendent effectivement de la société RB Développement dont le gérant est également M. B C, qui cumule donc les fonctions de dirigeant de cette société RB Développement dont il est également le directeur commercial avec la société Jardimat ;

Que si la lecture du contrat de travail de M. Z ne vise que ses pouvoirs et responsabilités sur le personnel de production, il en ressort toutefois, de par les pièces même dont se prévaut l’employeur, que la position hiérarchique de M. Z à l’égard ces personnels, notamment le service comptable, était à tout le moins ambigüe, puisque M. Z était amené à solliciter ces services qui dépendaient directement de l’autorité hiérarchique de M. C, étant de surcroît observé que l’organigramme produit aux débats par les parties confirme que M. Z ne disposait pas de secrétariat ;

Que M. G Z produit une illustration concrète de ce que ses pouvoirs de directeur ont été réduits par une évolution de l’organisation de l’activité de l’entreprise Jardimat limitée à la stricte production alors que l’activité commerciale et comptable est assurée par la société RB Développement, et qui par ailleurs à compter de la fin d’année 2010 (selon écrit du 22 décembre 2010 produit aux débats par l’employeur) a bénéficié de la mise à disposition de M. A D, directeur d’usine, par la société Alu Concept sise à Dijon dont le président est également M. B C, et ce pour la direction administrative, financière et ressources humaines des sociétés RG Développement et Jardimat, et ce malgré les demandes préalables expresses formulées par M. Z à son employeur afin de clarifier sa situation hiérarchique, rapportant le 1^er octobre 2010 à M. C les interrogations de certains salariés formulées comme suit « on a changé de chef ' » (pièce 15 de l’appelant);

Que M. G Z illustre l’amenuisement de ses pouvoirs et de ses responsabilités, résultant notamment de cette ''organisation collective'' :

— au niveau de ses relations avec le personnel administratif, notamment en ayant rencontré des problèmes d’exécution de consignes par le personnel chargé des commandes de fournitures (sa pièce 16 constituant un courriel adressé le 29 novembre 2010 à M. C questionnant «comment m’avez-vous positionné par rapport à la comptabilité et aux demandes de ce type ' Dois-je en parler à A ' ») ;

— au niveau de la gestion du personnel de production et de l’absence d’un pouvoir disciplinaire réel sur celui-ci ;

Que M. Z produit aux débats des documents établissant clairement qu’à compter du mois de novembre 2010 M. A D a décidé de la mise en 'uvre des procédures disciplinaires diligentées à l’encontre des salariés placés sous sa subordination, en sollicitant l’appelant uniquement pour signer les documents préalablement rédigés par la comptable placée sous la hiérarchie de M. D ;

Que si l’employeur conteste cette réalité dénoncée par l’appelant quant à la disparition de son pouvoir disciplinaire, il produit aux débats des documents relatifs à des procédures disciplinaires établies au nom de M. Z bien antérieures à l’arrivée de M. D, puisqu’elles datent de décembre 2007 à juin 2009 ;

Que ces documents vont donc dans le sens de l’évolution dénoncée par l’appelant, qui s’est vu progressivement démuni de son pouvoir disciplinaire ;

Que comme il l’a été ci-avant relevé, il ressort incontestablement des documents produits par M. Z que celui-ci a fait connaître à plusieurs reprises à son employeur M. C les difficultés engendrées par l’évolution de l’organisation administrative de l’entreprise, et qui était manifestement incompatible avec les fonctions de cadre dirigeant de l’appelant, puisqu’il s’avère que M. Z n’avait à la fin de l’année 2010 plus aucun pouvoir hiérarchique ni sur les services administratifs au point que ses consignes notamment en matière de commandes n’étaient pas respectées, ni sur les services financiers ni sur les services des ressources humaines, et qu’il n’avait plus l’exercice du pouvoir disciplinaire sur les salariés placés sous ses ordres ;

Que M. Z soutient encore qu’il n’était qu’un cadre opérationnel de production puisqu’il n’a jamais fixé les tarifs des produits fabriqués, n’a jamais négocié les prix avec les fournisseurs, ni élaboré un budget d’investissement ou de fonctionnement ;

Que ces indications ne sont nullement contredites par les documents produits aux débats par l’employeur ;

Que M. Z établit en outre qu’un nouveau chef d’atelier, pourtant placé directement sous son autorité, a été recruté à l’issue d’un entretien tenu par M. C seul au cours du mois de janvier 2010, ce qui, au-delà des attributions expresses visées dans le contrat de travail de M. Z, est pour le moins révélateur de l’interventionnisme du président de la société au détriment du directeur de production ;

Que M. Z justifie également de ce que M. C était décideur des rémunérations allouées aux salariés de la production, et de ce que le président était préalablement sollicité par lui pour les dépenses et également les embauches ;

Que les divers témoignages produits aux débats par l’employeur, et qui émanent notamment des salariés placés sous la hiérarchie de M. Z, ne font que confirmer leur rapport hiérarchique avec l’appelant et sont parfaitement compatibles avec les allégations de l’appelant relatives à sa position réelle qui était celle d’un cadre opérationnel de production;

Que si l’employeur conteste la pertinence des éléments produits par l’appelant, les documents dont il se prévaut ne font que confirmer que M. Z était occupé à la gestion du quotidien (déclaration d’embauches, suivis des heures, sollicitations et relations avec des entreprises intérimaires), et non pas qu’il disposait d’un pouvoir décisionnaire conforme aux termes de son contrat de travail ;

Que M. Z fait valoir en second lieu qu’il n’avait aucune indépendance dans l’organisation de son emploi du temps ;

Que cette dépendance de M. Z dans l’organisation de son travail est confirmée, outre par des demandes adressées par l’appelant au président de la société de prise de jours de congés, par des imprimés ''suivi de présence'' qui concernent certes le personnel placé sous la hiérarchie du directeur de production, soit le chef d’atelier, les responsables d’ilots et autres salariés, mais aussi M. G Z, ces documents étant destinés au service des ressources humaines ;

Qu’en conséquence, au-delà de la rémunération perçue par le directeur de production, étant observé que celle-ci est en l’espèce un élément d’autant moins intéressant et d’autant moins révélateur quant à la réalité de l’emploi de cadre dirigeant que l’employeur a de lui-même adressé à l’appelant un rappel de rémunération au cours de la procédure prud’homale en application des minima conventionnels, il apparait que M. G Z n’a pas été en mesure d’exercer les fonctions décrites dans son contrat de travail au cours de l’exécution de celui-ci ;

Que la réalité de la situation de M. Z au sein de l’entreprise, et notamment au regard de la place tenue par son président M. C, est utilement éclairée par le témoignage de M. I Y, salarié ayant assisté M. Z lors de l’entretien préalable à licenciement, et dont aucun élément sérieux ne permet de mettre en doute la sincérité et l’exactitude de son contenu ; que M. Y mentionne que M. C a vivement réagi en réponse aux illustrations de M. Z quant à ses manques de moyens et pouvoirs pour remplir ses fonctions en affirmant « qu’il est le dirigeant, qu’il n’avait rien à dire à M. Z d’un tel projet (visite d’une cabine de sablage automatique), et qu’il n’a pas à se justifier » ; que le conseiller du salarié a relevé qu’en réponse à la remarque faite par M. Z de ce que sa « placardisation n’a fait qu’empirer à l’arrivée du nouveau responsable atelier. M. X ne dément pas, il reconnait qu’il ne parle plus à M. Z depuis quelques mois. » ; que M. Y a encore relevé que « M. Z indique que l’interventionnisme, l’absence de délégation, de priorisation et de travail sur les grands projets dont M. X fait preuve n’était pas compatible avec la présence d’un numéro 2, cadre dirigeant, à ses côtés. M. X a alors affirmé clairement que de toute façon il ne remplacerait pas le poste de M. Z. » ;

Que la décision du non remplacement de M. Z, situation qui a été confirmée lors des débats, est bien de nature à démontrer que le poste de cadre dirigeant pour lequel M. Z a été embauché n’existait pas ou en tout cas plus dans la réalité de la direction de l’entreprise au moment où M. Z a quitté celle-ci ;

Que ces manquements de l’employeur étaient bien de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail de M. Z, et qu’il sera en conséquence fait droit aux prétentions de l’appelant au titre de la résiliation judiciaire de son contrat de travail, sans qu’il soit besoin d’examiner le bien fondé de son licenciement pour insuffisance professionnelle ;

Qu’au regard de la rémunération et de l’ancienneté de M. Z au moment de la rupture intervenue suite à son licenciement, il lui sera alloué une somme de 35000 € à titre de dommages-intérêts, conformément aux dispositions de l’article L 1235-3 du code du travail;

Sur les autres demandes de M. Z

Attendu qu’il n’est pas contesté que M. Z aurait dû bénéficier de l’application de la nouvelle grille de classification telle qu’elle était applicable lors de son embauche, soit du coefficient 940 alors que l’employeur lui a appliqué un coefficient 660 qui n’existait plus ;

Que la société SAS Jardimat a régularisé la situation en appliquant ce coefficient, tout en déduisant un avantage en nature consenti à M. Z à partir du mois de juillet 2008, et tout en déduisant les montants dépassant le minimum conventionnel à partir du mois de juillet 2009 ;

Que ces jeux de ''compensation'', au demeurant non expliquées par l’employeur quant à leur fondement juridique, ne peuvent valablement lui permettre de réduire les montants dus à son salarié au titre de l’application du minimum conventionnel, jusqu’à ce que l’employeur ait décidé de verser un montant supérieur à partir de juillet 2009 ;

Qu’en conséquence il sera fait droit aux prétentions de M. Z relatives à un solde de 8306,39 € brut au titre des rappels de salaires sur minima conventionnels, congés payés afférents compris ;

Attendu que M. Z sollicite une somme totale de 64554 € brut en rémunération d’heures supplémentaires ;

Que le contrat de travail de M. Z prévoit dans son article 6 relatif à la rémunération, un « forfait tout horaire » ;

Qu’outre les dispositions contractuelles et les modifications portées à cinq reprises sur les bulletins de salaire de M. Z quant à son temps de travail, passant de 169 heures à partir de l’embauche à un forfait cadre à partir de février 2008, puis à un forfait 218 jours à partir de février 2009, puis de nouveau 169 heures en mars 2009, puis à nouveau un forfait 218 jours à partir d’avril 2009, il convient de rappeler que toute convention de forfait-jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires ;

Qu’en l’espèce la société Jardimat n’évoque aucun accord collectif ni aucun dispositif destiné à assurer la protection de la sécurité et de la santé de son salarié ou destiné à contrôler son temps de travail ;

Que dès lors les affirmations de la société Jardimat relatives à une rémunération de M. Z conforme aux dispositions de son contrat de travail et à la convention collective sont inopérantes, étant observé que la convention collective de la plasturgie prévoit la possibilité d’une conventions de forfait annuel en jours pour les cadres classés au moins au coefficient 900, qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés ;

Que comme il l’a été ci-avant retenu, M. Z ne disposait pas d’une réelle autonomie et suivait les horaires collectifs puisque sa présence était mentionnée sur les fiches de présence concernant le personnel de la production ;

Qu’à l’appui de sa demande M. Z soutient qu’il travaillait pendant une durée moyenne hebdomadaire de cinquante heures ; qu’il se prévaut en ce sens d’heures d’envoi de courriels tardives, qui démontrent certes sa disponibilité et son dévouement pour l’entreprise mais ne sont pas révélatrices de son temps de travail, puisque certains courriels ont été adressés hors temps de travail ;

Que M. Z se prévaut en outre des témoignages de trois collègues de travail qui font état d’une amplitude horaire de sa journée comprise entre 7h30 et 19h00, heure de fermeture des bureaux ; que ces collègues indiquent toutefois tous trois que M. Z rentrait à son domicile pour le déjeuner ;

Qu’au regard de ces éléments de fait, étant en outre observé que M. Z n’était pas soumis à un temps de présence contrôlé sur son lieu de travail, il sera fait droit aux prétentions de M. Z en limitant celles-ci à 42 heures de travail hebdomadaires, soit au regard du décompte produit aux débats par M. Z (sa pièce 37) à hauteur de :

— pour l’année 2007 : 207,86 heures supplémentaires soit (207,86 x 40,55 ) 8416,55 € brut ;

— pour l’année 2008 : 258,28 heures supplémentaires, soit (96,69 x 40,55 = 3920,78) + (139,15 x 41,15 = 5726,03) + (22,44 x 42,73 = 958,87) 10605,68 € brut ;

— pour l’année 2009 : 317,72 heures supplémentaires soit 31772 x 42,73 = 13576,17 € brut ;

— pour l’année 2010 : 319,28 heures supplémentaires soit (57,87 x 42,73 = 2472,79) + (261,41 x 42,48 = 11104,70) 13577,49 € brut ;

— pour l’année 2011 : 61,81 heures supplémentaires soit (61,81 x 43,07) 2701,10 € brut ;

Qu’en conséquence il sera fait droit aux prétentions de M. G Z à hauteur de la somme totale de 48876,89 € brut outre 4887,68 € brut de congés payés afférents ;

Attendu qu’en ce qui concerne la contrepartie obligatoire en repos au regard des dépassements de contingent conventionnel d’heures supplémentaires de 130 heures, M. G Z rappelle les règles applicables en l’absence d’accord collectif ;

Qu’étant observé que l’entreprise compte plus de 20 salariés, soit une indemnisation des heures dépassant le contingent annuel à hauteur de 100 %, il sera tenu compte de :

— pour l’année 2007, 77,86 heures soit 2525,78 € brut

— pour l’année 2008, 128,28 heures soit 4222,97 € brut

— pour l’année 2009 187,72 heures soit 6418,15 € brut

— pour l’année 2010 189,28 heures soit 6431,74 € brut ;

Soit un montant total de 19598,64 € brut ; que cette indemnité correspondant à du temps de repos non pris par le salarié, il n’y a pas lieu d’appliquer à son montant le droit à congés payés ;

Sur l’article 700 du code de procédure civile et sur les dépens

Attendu qu’il paraît contraire à l’équité de laisser à la charge de M. G Z les frais irrépétibles qu’il a exposés à hauteur d’appel ; qu’il lui sera alloué une somme de 1500 € à ce titre ;

Attendu que les dépens de première instance et d’appel seront laissés à la charge de la société SAS Jardimat qui assumera ses frais irrépétibles ;

P A R C E S M O T I F S

La cour, chambre sociale, statuant par arrêt rendu contradictoire et par mise à disposition au greffe, et après en avoir délibéré conformément à la loi,

Dit l’appel interjeté par M. G Z recevable ;

Infirme le jugement rendu le 26 novembre 2012 par le Conseil de Prud’hommes de Besançon,

Statuant à nouveau ;

Prononce la résiliation judiciaire aux torts exclusifs de la société SAS Jardimat,

Dit qu’elle a les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la société SAS Jardimat à payer à M. G Z les sommes de :

— trente cinq mille euros (35000 €) de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— huit mille trois cent six euros et trente neuf centimes (8306,39 €) brut au titre du solde de rappel de salaire en application des minima conventionnels, congés payés compris,

— quarante huit mille huit cent soixante seize euros et quatre vingt neuf centimes (48876,89 €) brut à titre d’heures supplémentaires, outre quatre mille huit cent quatre vingt sept euros et soixante huit centimes (4887,68 €) brut de congés payés afférents,

— dix neuf mille cinq cent quatre vingt dix huit euros et soixante quatre centimes (19598,64 €) brut à titre de contrepartie obligatoire en repos,

— mille cinq cents euros (1500 €) en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Dit que les dépens de première instance et d’appel seront laissés à la charge de la société SAS Jardimat qui assumera ses frais irrépétibles.

Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le premier avril deux mille quatorze et signé par Madame Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Conseiller, magistrat ayant participé au délibéré, en remplacement de Monsieur Jean-Luc JACOB, Président de chambre, régulièrement empêché et Mademoiselle Ghyslaine MAROLLES, Greffier.

LE GREFFIER, LE CONSEILLER,