ER/IK

MINUTE N° 1623/12

NOTIFICATION :

Pôle emploi Alsace ( )

Copie aux parties

Clause exécutoire aux :

— avocats

— délégués syndicaux

— parties non représentées

Le

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

ARRET DU 06 Décembre 2012

Numéro d’inscription au répertoire général : 4 A 11/04018

Décision déférée à la Cour : 05 Juillet 2011 par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MULHOUSE

APPELANTE :

CROIX ROUGE FRANCAISE, prise en la personne de son représentant légal,

XXX

XXX

Non comparante, représentée par M^e CAHN de la SCP CAHN G./CAHN T./BORGHI, avocats au barreau de COLMAR

INTIMEE :

Madame Y B

XXX

XXX

Non comparante, représentée par M^e Sacha REBMANN, avocat au barreau de COLMAR

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 Novembre 2012, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M. JOBERT, Conseiller faisant fonction de Président, et M. ROBIN, Conseiller, chargés d’instruire l’affaire.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. JOBERT, Conseiller faisant fonction de Président,

M. DAESCHLER, Conseiller,

M. ROBIN, Conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Melle FRIEH, Greffier

ARRET :

— contradictoire

— prononcé par mise à disposition au greffe par M. JOBERT, Conseiller faisant fonction de Président,

— signé par M. JOBERT, Conseiller faisant fonction de Président et Melle FRIEH, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

La Croix-Rouge Française a embauché Y Z en qualité d’assistante familiale à compter du 16 mai 2007, moyennant une rémunération mensuelle fixée à 992,40 euros par enfant accueilli, outre une prime annuelle. Conformément au contrat de travail, la salariée devait percevoir également une indemnité de frais d’entretien et de nourriture par enfant et par jour de garde. Le 18 février 2009, Y Z a saisi le Conseil de prud’hommes de Mulhouse en sollicitant le paiement de frais de déplacement et d’une indemnité pour des jours fériés travaillés. Par la suite elle a sollicité la résiliation judiciaire de son contrat de travail en invoquant les manquements répétés de la Croix-Rouge Française à ses obligations.

Le 15 février 2011, la Croix-Rouge Française a licencié Y Z pour faute grave, au motif que la salariée exerçait un emploi concurrent au profit d’un autre employeur sans avoir sollicité d’autorisation et qu’elle avait refusé d’accueillir un enfant.

Suivant jugement en date du 5 juillet 2011, le Conseil de prud’hommes de Mulhouse a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail à compter du 15 février 2011, aux torts de l’employeur et a annulé la mise à pied conservatoire prononcée le 24 janvier 2011. Il a condamné la Croix-Rouge Française à payer à Y Z diverses sommes d’un montant total de 13.584,88 euros au titre de frais de déplacement ainsi que celle de 3.431,74 euros à titre d’indemnité de préavis, outre 343,17 euros au titre des congés payés afférents, celle de 1.029,52 euros à titre d’indemnité de licenciement, celle de 10.295,22 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, celle de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice consécutif à la mise à pied conservatoire, et une indemnité de 900 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration reçue au greffe de la Cour le 21 juillet 2011, la Croix-Rouge Française a interjeté appel de cette décision.

Se référant à ses conclusions déposées le 13 octobre 2011, sauf en ce qui concerne la demande d’annulation du jugement à laquelle elle a déclaré renoncer, la Croix-Rouge Française invoque les dispositions de l’article D423-21 du code de l’action sociale et des familles prévoyant que les indemnités et fournitures destinées à l’entretien de l’enfant confié à un assistant familial couvrent les frais engagés par celui-ci, y compris les « déplacements de proximité liés à la vie quotidienne de l’enfant ». Le Conseil général du Haut-Rhin, compétent pour la structure dont relevait Y Z, aurait ainsi apprécié le contenu de l’indemnité d’entretien et sa décision s’imposerait à l’employeur. Dès lors, seuls les déplacements autres que de proximité et liés à la vie quotidienne de l’enfant pourraient être indemnisés, et il incomberait à Y Z de rapporter la preuve de tels déplacements, ce qu’elle ne ferait pas. En outre rien ne justifierait de mettre à la charge de l’employeur les frais exposés par Y Z pour se rendre en formation initiale à Mulhouse.

S’agissant de l’indemnisation des jours fériés travaillés, la Croix-Rouge Française conteste l’application de la convention collective du personnel salarié de la Croix-Rouge Française en soutenant que l’article L423-2 du code de l’action sociale et des familles, qui rend applicables aux assistants maternels employés par des personnes de droit privé certaines dispositions du code du travail, ne mentionne pas l’indemnité compensatrice pour le travail effectué un jour férié.

Par ailleurs la Croix-Rouge Française invoque les fautes commises par Y Z en soutenant que celle-ci a manqué à son obligation de loyauté et de fidélité en exerçant une activité concurrente et en refusant de garder un enfant que la Croix-Rouge Française voulait lui confier.

Se référant à ses conclusions déposées le 18 janvier 2012, Y Z expose que durant les premiers mois de travail la Croix-Rouge Française lui a remboursé intégralement ses frais de déplacement, sur la base d’un tableau diffusé par ses soins en janvier 2008, avant d’instaurer un maximum mensuel de 1.500 kilomètres et de refuser le remboursement des déplacements considérés comme étant de proximité et liés à la vie quotidienne de l’enfant. Elle soutient que les trajets dont elle demande le remboursement ne peuvent être assimilés à des trajets de proximité liés à la vie quotidienne de l’enfant. Certes les petits déplacements, à l’intérieur de la commune de résidence, devraient être inclus dans l’indemnité d’entretien, mais tel ne serait pas le cas des trajets vers des destinations plus éloignées, qu’il s’agisse d’accompagner un enfant à la gare, distante d’une dizaine de kilomètres, ou auprès de ses parents demeurant à 60 voire 80 kilomètres du domicile de l’assistante maternelle. Y Z réclame également le remboursement des frais exposés pour se rendre en formation à Mulhouse en janvier et février 2008.

En ce qui concerne les jours fériés travaillés, elle invoque l’article 7-1-6 de la convention collective qui inclut des jours fériés dans les jours de repos et précise que les salariés qui n’ont pu bénéficier des jours de repos perçoivent une indemnité compensatrice, en relevant que cet accord collectif ne distingue pas les assistants familiaux des autres salariés.

Compte tenu des manquements de la Croix-Rouge Française à son obligation de rembourser les frais de trajet, Y Z sollicite la résiliation judiciaire du contrat de travail. Subsidiairement elle conteste son licenciement en soutenant qu’elle pouvait refuser d’accueillir un enfant et qu’en l’absence d’interdiction expresse elle pouvait également cumuler son activité d’accueil avec un autre emploi.

En conséquence elle demande la confirmation du jugement entrepris, et sollicite également la somme de 897 euros au titre des jours fériés travaillés au cours des années 2009 et 2010 ainsi que celle de 4.774,53 euros au titre du salaire du mois de février 2011 et une indemnité de 2.500 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR QUOI

Sur les frais de déplacement

Attendu que les frais exposés par un salarié pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur doivent lui être remboursés ; qu’ils ne peuvent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu’il ait été contractuellement convenu que le salarié en conserverait la charge moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire, qui ne soit pas manifestement insuffisante pour couvrir les frais réellement engagés ;

Attendu en l’espèce que conformément au contrat de travail et aux dispositions de l’ancien article L773-5 du code du travail alors applicable, Y B devait percevoir en sus du salaire une indemnité de nourriture et d’entretien calculée par enfant et par jour effectif de garde ;

Attendu que selon l’article D773-6 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur à la date de la conclusion du contrat et dont les dispositions ont été reprises par l’article D423-21 du code de l’action sociale et des familles à compter du 1^er mai 2008, les indemnités et fournitures destinées à l’entretien de l’enfant confié à un assistant familial couvrent les frais engagés par l’assistant familial pour la nourriture, l’hébergement, l’hygiène corporelle, les loisirs familiaux et les déplacements de proximité liés à la vie quotidienne de l’enfant, à l’exception des frais d’habillement, d’argent de poche, d’activités culturelles ou sportives spécifiques, de vacances ainsi que les fournitures scolaires, pris en charge au titre du projet individualisé pour l’enfant ;

Attendu qu’il résulte de ces dispositions que l’indemnité de nourriture et d’entretien couvre les déplacements effectués par l’assistant familial pour les besoins de son travail à la double condition qu’il s’agisse de déplacements de proximité et qu’ils soient liés à la vie quotidienne de l’enfant ; que ne relèvent pas de la vie quotidienne de l’enfant les déplacements assurés ponctuellement par l’assistant familial à l’occasion d’évènements exceptionnels ; que ne relèvent pas des déplacements de proximité ceux qui sont effectués sur une distance de dix kilomètres ou plus, hors de la commune de résidence de l’assistant familial et des communes limitrophes, et pour lesquels l’usage des transports en commun ou du véhicule personnel de l’assistant familial est indispensable ;

Attendu que Y B a remis à son employeur et verse aux débats des décomptes précis répertoriant les différents déplacements pour lesquels elle réclame un remboursement de frais, en précisant pour chacun d’eux sa date, l’enfant concerné, le trajet effectué, le nombre de kilomètres parcourus et le motif ; qu’aucun de ces déplacements n’est inférieur à dix kilomètres, certains s’élevant à plusieurs dizaines de kilomètres ; que les motifs indiqués ne relèvent pas de la vie quotidienne des enfants auprès de l’assistant familial mais sont liés au maintien des liens avec leur famille ou à la scolarité des enfants dans des lieux éloignés du domicile, ou encore à la nécessité de suivre des soins spécialisés ;

Attendu que la Croix-Rouge Française ne soulève aucune contestation précise quant à la réalité des déplacements invoqués par Y B ; que ces déplacements doivent donc être considérés comme réels et nécessaires ;

Attendu qu’il convient donc de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la Croix-Rouge Française à payer à Y B la somme de 12.286,30 euros correspondant au montant de la différence entre les frais de déplacements engagés par Y B et ceux qui lui ont été payés par la Croix-Rouge Française ;

Attendu que conformément à l’ancien article L773-6 du code du travail, alors applicable, la rémunération de l’assistant familial reste due par l’employeur pendant les périodes de formation obligatoires ; qu’il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris également en ce qu’il a condamné la Croix-Rouge Française à payer à Y B la somme de 574,08 euros correspondant aux frais de déplacement exposés en janvier et février 2008, durant l’exécution du contrat de travail et pour les besoins d’une formation obligatoire ;

Sur les jours fériés

Attendu que la Croix-Rouge Française fait valoir à juste titre que l’ancien article L773-2 du code du travail, auquel a succédé l’article L423-2 du code de l’action sociale et des familles à compter du 1^er mai 2008, ne rend pas applicable aux assistants familiaux employés par des personnes privées les dispositions du code du travail relatives au travail les jours fériés ;

Attendu cependant que conformément à l’ancien article L132-4, devenu L2251-1 du code du travail, une convention ou un accord collectif peut comporter des stipulations plus favorables aux salariés que les dispositions légales en vigueur ;

Attendu qu’en l’espèce la convention collective du personnel salarié de la Croix-Rouge Française, stipule à son article 7.1.6 que le personnel salarié bénéficiera du repos à l’occasion de certains jours de l’année, sans que ce repos n’entraîne aucune baisse de rémunération, et que les salariés ayant dû travailler l’un des jours mentionnés, et qui n’auront pu bénéficier d’un repos compensateur pour raison de service, percevront une indemnité compensatrice sur la base du temps de travail effectué ; que conformément à l’article 10.3.6 de cette convention, l’assistant familial accueillant à son domicile des mineurs à titre permanent bénéficie de l’ensemble des repos et congés visés au titre VII, lequel inclut l’article 7.1.6 dont Y B réclame le bénéfice ; que la Croix-Rouge Française s’oppose donc manifestement à tort à la demande de sa salariée ;

Attendu que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a alloué à Y B l’indemnité compensatrice réclamée ; qu’il convient d’y ajouter la somme de 897 euros réclamée pour la première fois en cause d’appel au titre des jours fériés travaillés en 2009 et 2010 ;

Sur la rupture du contrat de travail

Attendu qu’en refusant durant plusieurs années de rembourser à Y B les frais de déplacement que celle-ci exposait pour l’exécution du contrat de travail, cela pour des montants importants au regard de la rémunération versée à la salariée, la Croix-Rouge Française a gravement manqué à ses obligations ;

Attendu que Y B était donc fondée à solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que le Conseil de prud’hommes a, à bon droit, fixé la date de celle-ci au 15 février 2011, date à laquelle la Croix-Rouge Française a, en cours d’instance, mis fin au contrat de travail ; que ce jugement a également annulé à juste titre la mise à pied conservatoire prononcée par l’employeur ;

Attendu que le jugement entrepris sera donc confirmé de ce chef, et en ce qu’il a condamné la Croix-Rouge Française à payer à Y B une indemnité de préavis, outre les congés payés afférents, une indemnité de licenciement, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait d’une mise à pied conservatoire injustifiée ;

Sur les autres sommes dues à la salarié

Attendu que Y B soutient sans être contredite par la Croix-Rouge Française n’avoir perçu ni l’indemnité compensatrice de congés payés ni l’indemnité de précarité qui lui étaient dues et que l’employeur avait mentionné sur l’attestation destinée à l’ASSEDIC ;

Attendu que Y B soutient également à bon droit que la Croix-Rouge Française, qui ne lui avait plus confié d’enfant mais ne l’avait pas encore licenciée, était tenue de reprendre le versement du salaire à l’issue de la période d’attente ;

Attendu qu’il sera donc fait droit à la demande de Y B tendant au paiement de la somme de 4.774,53 euros de ces chefs ;

Sur l’application de l’article L1235-4 du code du travail

Attendu qu’aux termes de l’article L1235-4 du code du travail, dans les cas prévus aux articles L1235-3 et X, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé ; que ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées ;

Attendu que la présente espèce ayant donné lieu à application de l’article L1235-3 du code du travail, il convient d’ordonner le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à Y B, à compter du 15 février 2011 et jusqu’à ce jour, dans la limite de six mois ;

Sur les dépens et autres frais de procédure

Attendu que la Croix-Rouge Française qui succombe a été condamnée à bon droit aux dépens de première instance, et sera condamnée aux dépens d’appel, conformément à l’article 696 du code de procédure civile ;

Attendu que selon l’article 700 de ce code, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; que le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée ;

Attendu que les premiers juges ont fait une application équitable de l’article ci-dessus en fixant à 900 euros l’indemnité due au salarié à ce titre ; que les circonstances de l’espèce justifient en outre de condamner la Croix-Rouge Française à payer à Y B une indemnité de 2.000 euros par application de ce même article, au titre des frais exclus des dépens exposés en cause d’appel ; qu’elle sera elle-même déboutée de sa demande à ce titre ;

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir statué conformément à la loi,

CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Y AJOUTANT ;

CONDAMNE la Croix-Rouge Française à payer à Y B la somme de 897 euros (huit cent quatre vingt dix sept euros) au titre des jours fériés travaillés à compter de l’année 2009, et celle de 4.774,53 euros (quatre mille sept cent soixante quatorze euros et cinquante trois centimes) au titre du salaire de février 2011, de l’indemnité compensatrice de congés payés et de l’indemnité de précarité, outre intérêts à compter du présent arrêt ;

ORDONNE le remboursement par la Croix-Rouge Française à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à Y B durant six mois à compter du 15 février 2011 ;

DIT qu’une copie certifiée conforme du présent arrêt sera adressée par le greffe à la direction générale de Pôle Emploi Alsace, conformément à l’article R1235-2 du code du travail ;

CONDAMNE la Croix-Rouge Française aux dépens d’appel ainsi qu’à payer à Y B une indemnité de 2.000 euros (deux mille euros) par application de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais exclus des dépens exposés en cause d’appel, et la déboute de sa demande d’indemnité par application du même article.

Et le présent arrêt a été signé par M. JOBERT, Conseiller faisant fonction de Président et Melle FRIEH, Greffier.

Le Greffier, Le Président,