JLV/KG

MINUTE N°

Copie exécutoire à

— M^e Joseph WETZEL

— M^e Dominique serge BERGMANN

— M^e Patricia CHEVALLIER-GASCHY

— M^e Thierry CAHN

— M^e Loïc RENAUD

Le 27 mai 2015

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION A

ARRET DU 27 Mai 2015

Numéro d’inscription au répertoire général : 1 A 12/02878

Décision déférée à la Cour : 15 Mai 2012 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE STRASBOURG

APPELANTS :

Monsieur M D

XXX

Représenté par M^e Joseph WETZEL, avocat à la Cour

SA A INTERNATIONAL FRANCE, prise en la personne de son représentant légal es qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée par M^e Patricia CHEVALLIER-GASCHY, avocat à la Cour

Plaidant : M^e BONEVA-DESMICHT, avocat à PARIS

INTIMES :

Monsieur I E

XXX

Madame O E

XXX

Monsieur S X

XXX

SAS TRIOVISTA INTERNATIONAL en liquidation judiciaire, représentée par Maître Gérard B, mandataire liquidateur, sis XXX à XXX

XXX

Représentés par M^e Dominique M^e BERGMANN, avocat à la Cour

Plaidant : M^e Philippe KEMPF, avocat à STRASBOURG

SAS CGC INVEST représentée par M^e FAIVRE-DUBOZ mandataire ad’hoc,

XXX

Représentée par M^e Loïc RENAUD, avocat au barreau de COLMAR

SARL Y représentée par Maître Xavier HUERTAS demeurant XXX à XXX

XXX

Représentée par M^e Thierry CAHN de la SCP CAHN G./CAHN T./BORGHI, avocat à la Cour

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 13 Avril 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. VALLENS, Conseiller faisant fonction de Président, entendu en son rapport

M^me Z, Conseillère

M^me H, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffière, lors des débats : M^me ARMSPACH-SENGLE,

ARRET :

— Contradictoire

— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par M. Jean-Luc VALLENS, Président et M^me Christiane MUNCH-SCHEBACHER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Par assignations à jour fixe délivrées le 4 mai 2010, la société A International France (A) a fait citer devant le tribunal de grande instance de Strasbourg la société Triovista International (Triovista) en liquidation judiciaire représentée par M^e B, liquidateur, M. D, M. E, M^me E, M. X, et les sociétés CGC Invest et Y aux fins de paiement de dommages et intérêts et d’interdiction de commercialisation pour des faits de concurrence déloyale sur la base d’un procès-verbal de saisie contrefaçon dressé par huissier le 28 janvier 2010.

Par un jugement du 15 mai 2012, le tribunal a rejeté comme irrecevables les exceptions de procédures soulevées par Triovista et M. D, a dit n’y avoir lieu à un renvoi préjudiciel devant le juge communautaire, a déclaré la demande de A recevable, a dit que Triovista avait commis des actes de concurrence déloyale et parasitaires au préjudice de A et a déclaré nulle la clause de non-concurrence figurant au contrat de distribution conclue entre M. E et A, mais a débouté A de ses demandes et a également débouté M^e B ès qualités et les autres défendeurs de leurs demandes reconventionnelles et a laissé à chaque partie la charge ses frais.

A a interjeté appel de ce jugement.

Elle demande à la Cour, après plusieurs demandes de constatations sans prétentions précises, de :

— valider le procès-verbal de constat du 28 janvier 2010,

— le dire opposable aux intimés,

— valider la clause de non-concurrence souscrite par M. E,

— dire et juger que M. E a violé cette clause,

— subsidiairement, en réduire la durée,

— dire et juger que M^me E et sa société Y ont violé leurs obligations de non-concurrence et de loyauté,

— dire et juger que M. D et X ont violé leur engagement postérieur de confidentialité,

— dire et juger que M. D a violé son engagement de loyauté,

— dire et juger que M. E a été complice des violations commises par M. X et M. D,

— dire et juger que M. X a été tiers complice des violations commises par M. D,

— dire et juger que les intimés ont commis des actes de concurrence déloyale et des actes de parasitisme à l’encontre de A,

— dire et juger que A en a subi un préjudice.

Elle demande en conséquence à la Cour de :

— ordonner la restitution et la destruction de tous documents et fichiers contenant les mots marques et logos A, et toutes informations confidentielles lui appartenant, sous le contrôle d’un huissier de justice et à peine d’une astreinte définitive (sic) de 15'000 € par jour de retard pendant trois mois (sans toutefois préciser si la demande de destruction porte sur les données enregistrées sur les supports informatiques),

— ordonner la destruction sous les mêmes conditions de tous documents, information et fichiers de Triovista reproduisant ou imitant ceux de A,

interdire aux intimés, sous peine d’une astreinte définitive (sic) de 100'000 € par infraction

— constatée, d’utiliser, copier, reproduire, importer et commercialiser tous documents similaires et de s’y référer,

— interdire aux intimés, sous peine d’une astreinte définitive (sic) de 100'000 €, de solliciter des distributeurs et des salariés de A pendant une période de cinq ans et de poursuivre, directement ou indirectement, une activité concurrente dans la même période dans un rayon de 50 km autour du siège de A,

— désigner la SCP Groell-Demmerle, huissier de justice, assistée de M. F, expert judiciaire en informatique, aux frais des intimés, pour assurer les missions ci-dessus,

se réserver la liquidation des astreintes,

— condamner d’ores et déjà les intimés (sauf Triovista) au paiement de toutes astreintes liquidées,

— condamner solidairement les intimés (sauf Triovista) à lui payer les montants suivants :

*1'619 401, 85 € à titre de dommages et intérêts pour agissements déloyaux et parasitaires,

* 300'000 € à titre de dommages et intérêts pour propos dénigrant,

* 5366, 17 €, représentant le coût du procès-verbal,

* et 150'000 € pour les frais de procédure,

— ordonner la publication de l’arrêt aux frais des intimés (sauf de Triovista) dans trois journaux à son choix dans la limite de 15'000 € HT,

— condamner les intimés (sauf Triovista) aux frais.

M. X demande à la Cour de :

— confirmer le jugement en ce qui concerne l’inopposabilité du constat d’huissier,

l’infirmer pour le surplus,

— ordonner le retrait de 1178 fichiers copiés sur son portable Dell et de toutes les correspondances électroniques portant son adresse personnelle,

— constater l’absence d’actes de concurrence déloyale et du préjudice,

— constater les investissements réalisés par Triovista pour le démarrage de son activité,

débouter A,

— subsidiairement, constater que les documents A ont été détruits et effacés,

et, par voie de demande reconventionnelle,

— condamner A à lui payer une somme de 296 222 € pour différents préjudices,

— dire que les dispositions de l’ordonnance de référé du 20 juillet 2010 sont rétractées et non avenues,

— condamner A à lui payer une indemnité de procédure de 15 000 €.

M. E demande à la Cour de :

— confirmer le jugement en tant qu’il a prononcé la nullité de la clause de non-concurrence déclarer le constat d’huissier inopposable à son égard,

— pour le surplus, constater l’absence de tout acte de concurrence déloyale et de tout préjudice économique de A,

— débouter celle-ci,

— subsidiairement, constater que tous les documents « A » ont été détruits et effacés,

et par voie d’appel incident,

— condamner A à lui payer les sommes de 548 061 € au titre des différents préjudices subis et de 15'000 € pour les frais de procédure,

— dire et juger que les dispositions de l’ordonnance de référé du 20 juillet 2010 sont rétractées et non avenues.

Y, représentée par M^e Huertas, mandataire ad hoc, demande à la Cour de :

— rejeter l’appel de A,

— et, par voie d’appel incident,

— dire qu’il n’y a lieu à constatation d’actes de concurrence déloyale,

rejeter toute prétention contraire,

— subsidiairement , réduire les montants réclamés,

— condamner A à lui payer la somme de 10'000 € à titre de dommages et intérêts et une indemnité de procédure de 5000 €.

M. D demande à la Cour de :

— écarter les pièces jointes au procès-verbal du 28 janvier 2010 et le procès-verbal lui-même, rejeter l’appel de A comme irrégulier, irrecevable et mal fondé,

— et, par voie d’appel incident,

— rejeter les demandes d’A dirigées contre lui comme irrecevables e mal fondées,

condamner A à lui payer une indemnité de procédure de 50'000 € outre les frais et dépens.

Triovista, en liquidation judiciaire selon un jugement du 6 avril 2010 et représentée par M^e B, liquidateur, demande à la Cour de :

— confirmer le jugement quant à l’inopposabilité du constat à l’égard de M. X, M. E, M^me E et quant au rejet de la demande de dommages et intérêts pour dénigrement formulée par A,

— infirmer le jugement pour le surplus,

— recevoir l’exception de nullité des procès-verbaux des 28 janvier 2010 et 19 janvier 2010,

recevoir l’exception de nullité de la procédure de constat elle-même en application de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme,

— subsidiairement, constater que les allégations de A ne sont pas prouvées et que le préjudice invoqué n’est pas démontré,

— débouter A,

— et , par voie d’appel incident,

— condamner A à lui payer les somme de 340'000 € à titre de dommages et intérêts, 10'000 € au titre du préjudice moral et 20'000 € pour les frais de procédure.

M^me E demande à la Cour de :

— confirmer le jugement en ce qui concerne le rejet de la demande dirigée contre elle,

l’infirmer pour le surplus,

— constater que la rupture du contrat de distribution dont elle bénéficiait est intervenue sans motif et sans préavis après 19 années de relations établies,

— condamner A à lui payer les sommes suivantes :

* 1'167 502 € au titre du préjudice financier,

* 300'000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice d’image,

* 300'000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

* 54 000 € pour préjudice de perte de revenus depuis 2010,

* 15'000 € pour les frais de procédure,

— dire que les dispositions de l’ordonnance de référé du 20 juillet 2010 ont été rétractées et sont non avenues,

— ordonner la publication de l’arrêt à intervenir dans les journaux Vente directe Magazine et A R, dans la limite de 2000 € par publication.

CGC Invest demande à la Cour de :

— dire et juger que les actes de concurrence et de parasitisme ne sont pas démontrés,

confirmer le jugement,

— condamner A à lui payer une indemnité de procédure de 30 000 €.

Les prétentions et les moyens des parties sont analysés ci-après.

Sur ce, la Cour,

1) Sur le procès-verbal de constat du 28 janvier 2010.

Il est soutenu par les intimés que l’huissier aurait procédé lors du constat pour lequel il a été mandaté à la saisie des documents de manière illégitime et irrégulière. Il est constant que l’huissier de justice a été chargé par une ordonnance sur requête du 22 janvier 2010 de procéder à des constatations dans les locaux de Triovista, d’accéder à son système informatique avec l’assistance d’un expert en informatique, de consulter et de copier tous les documents ou se faire remettre tous documents reproduisant la dénomination A.

Le constat comportant la saisie des documents contenus dans l’ordonnance révèle que l’huissier a procédé conformément à la mission qui lui était donnée. Il n’est pas démontré non plus qu’il aurait saisi des données sur l’ordinateur portable de M. X, représentant légal de Triovista, en dépassant les limites de son mandat. L’huissier a par ailleurs instrumenté avec l’assistance d’un expert judiciaire en informatique, comme il y avait été autorisé, et a exploité les données extraites avec l’aval de M. X.

Il doit être aussi relevé que, sur la requête en référé présentée par Triovista et auquel s’est joint M. D, le juge des référés a rétracté partiellement son ordonnance du 22 janvier 2010 (ordonnance du 12 octobre suivant) en écartant de la mission de l’huissier l’audition des personnes présentes sur la présence éventuelle de M. D dans les locaux de Triovista, et que cette ordonnance, validant les opérations de l’huissier pour le surplus, n’a pas été remise en cause.

Aucune irrégularité n’entache donc les opérateurs de saisie.

2) Sur la nullité du procès-verbal de constat.

Aux termes de l’article 495 du code de procédure civile, invoqué par les intimés, l’huissier commis par une ordonnance sur requête doit laisser une copie de la requête et de l’ordonnance à la personne à laquelle elle est opposée.

Il est constant que la requête présentée aux fins de constat mentionnait l’introduction d’une éventuelle action en concurrence déloyale contre Triovista et MM. E, X et D.

Le tribunal a déclaré le constat inopposable aux personnes physiques citées dans les motifs de sa décision (en p 8 et 9).

Il n’est pas démontré qu’une copie de la requête et de l’ordonnance ait été laissée à ces personnes avant l’introduction de la demande en référé présentée aux fins de rétractation de l’ordonnance, de sorte que la requérante a méconnu les formalités prescrites par ce texte.

Toutefois, aucune sanction n’est attachée par le code de procédure civile à un manquement à la formalité prescrite. L’objet de cette disposition est de permettre aux personnes visées de formuler une demande en rétractation devant le juge des référés à l’issue des opérations.

L’absence d’une remise, antérieure à la saisie, ne permet donc pas en l’espèce de considérer que les opérations de saisie seraient irrégulières. L’absence d’une remise postérieure à la saisie est en revanche un manquement incontestable. S’agissant d’une violation du principe de contradiction, la nullité du procès-verbal serait seule encourue.

Mais, aux termes des articles 114 al 2 et 175 du code de procédure civile, la nullité d’un acte d’exécution d’une telle mesure est subordonnée à l’existence d’un grief, dans la mesure où l’irrégularité de l’acte nuirait à l’exercice des droits des personnes mises en cause.

Ici M. X a exercé le droit de recours par la voie d’une demande en rétractation en sa qualité de dirigeant de Triovista, tandis que M. D s’y est associé. Quant à M. E, il était absent, empêchant une remise de la copie de la requête et de l’ordonnance.

Aucun grief n’est donc établi, de sorte que le procès-verbal n’est pas entaché de nullité.

3) Sur l’opposabilité du procès-verbal de constat.

Le procès-verbal de constat autorisé par la voie judiciaire et réalisé de manière licite et loyale constitue un moyen de preuve recevable devant le juge du fond. Il est soumis au débat contradictoire et fait l’objet d’un examen du caractère probatoire par les parties mises en cause. Il ne peut donc être jugé inopposable au seul motif d’irrégularités formelles qui seraient constatées.

4) Sur le principe du procès équitable.

Il est soutenu par Triovista et les autres intimés que la procédure suivie serait contraire à l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales en invoquant la jurisprudence de la Cour européenne: le fait qu’un même juge soit appelé à se prononcer en référé sur la question tranchée par son ordonnance sur requête méconnaîtrait l’équité du procès.

Ce moyen n’est pas pertinent. La procédure sur requête a été jugée recevable en raison de la nécessité d’une mesure non contradictoire, de nature à sauvegarder utilement les droits du requérant, ce qui est le cas dans une procédure de saisie contrefaçon. Cette mesure a en outre un caractère provisoire et, par la possibilité d’un recours, sauvegarde les droits des personnes visées. De plus, l’exclusion de l’appel a été jugée conforme à l’article 6 de la Convention européenne (Cass 2^e civ 22 janv 1997).

Enfin, le seul fait que la décision puisse être déférée au même juge ne suffit pas à caractériser un manquement à l’impartialité objective du tribunal, puisque le juge doit statuer au vu des éléments qui lui sont fournis de manière contradictoire par le demandeur à la rétractation. En l’espèce, le premier jugea partiellement rétracté la mesure qu’il avait ordonnée, montrant qu’il a procédé à un examen contradictoire et objectif des prétentions des parties.

Quant à la jurisprudence citée par les intimés (CEDH 21 déc 2010, n°29408/08; CEDH 21 déc 2010, XXX et XXX, XXX, la Cour de Strasbourg a sanctionné des visites domiciliaires effectuées à la requête de l’Autorité française de la concurrence au motif que le seul recours alors prévu par le droit français était un pourvoi en cassation, ce qui privait les parties d’un nouvel examen des faits, la Cour de cassation ne pouvant statuer qu’en droit. Ce moyen n’est pas recevable en l’espèce, puisque le premier juge examine à nouveau la mesure critiquée au vu des éléments de fait et de droit qui lui sont soumis.

5) Sur la validité du procès-verbal à l’égard des parties en cause.

Il est constant que la saisie contrefaçon a été sollicitée non par l’appelante par la société-mère de A, A L, au motif que le représentant légal de la société française était M. D, son directeur général, précisément visé par la mesure sollicitée.

Les intimés n’ont pas, devant la Cour, soulevé d’exception à ce titre. Le procès-verbal établi à la requête de la société mère peut donc être valablement invoqué par l’appelante au soutien ses prétentions.

6) Sur les pièces saisies.

Triovista conteste la fiabilité des éléments probants édités par l’huissier à partir des saisies opérées et les supports utilisés à cette fin, ainsi que la loyauté de la preuve, du fait de la saisie de données en dehors du périmètre de l’autorisation judiciaire. L’ordonnance rendue autorisait l’huissier de justice et l’expert judiciaire en informatique à examiner le contenu des ordinateurs de Triovista et ceux des anciens salariés de A qui se trouvaient dans les locaux de Triovista et à en recevoir une édition ou en faire une copie sur un support électronique. Seuls les ordinateurs dont les titulaires n’ont pas invoqué le caractère personnel (ce qui concerne M. X) ont été examinés, M. D s’étant opposé à la mesure. Quant à l’ordinateur de M. X, il appartenait à A avant qu’il ne lui soit cédé. L’huissier a en outre copié les fichiers de cet ordinateur sur un disque dur externe en mentionnant l’accord de M. X avant d’en extraire les données. La description des opérations de saisie menées par l’huissier ne permet pas d’identifier une irrégularité dans leur déroulement à l’égard des droits des intimés, en particulier à leur vie privée ou à leur droit d’utiliser des documents de A pour assurer leur défense.

Quant au mode opératoire suivi par l’huissier, le procès-verbal recense la description du matériel, l’adresse IP, la suppression des historiques des saisies, des connexions et de la corbeille de l’appareil. Quant aux données extraites concernant Triovista, l’huissier a relaté les avoir recueillies sur le site public de cette société.

Enfin, il n’est pas établi que des fichiers marqués « personnel » auraient été saisis.

Les griefs formulés contre les opérations de saisie n’apparaissent donc pas suffisamment caractérisés pour écarter le procès-verbal de constat.

7) Sur les actes de concurrence déloyale.

Les différents intimés sont incriminés par A pour des faits de nature différente.

M. E : anciennement distributeur de A, il était lié par celle-ci par un contrat de distribution contenant une clause de non-concurrence. Cette clause prévoit que M. E s’engageait « pendant une période de 3 ans suivant la fin du présent contrat de distributeur (…) à ne pas révéler directement ou indirectement les méthodes de distribution ou toute autre information concernant A et ses produits » et à « n’exercer directement ou indirectement aucune activité susceptible de concurrencer celle de A ».

Le tribunal a prononcé la nullité de cette clause. Il ressort des dispositions de la clause que l’interdiction n’est pas limitée dans l’espace et impose à M. E une interdiction d’activité pour une durée particulièrement longue sans justificatif particulière par rapport aux spécificités de la vente directe développée par A. De plus, elle crée une interdiction générale d’exercer toute activité susceptible de concurrencer celle de A directement ou indirectement, ce qui l’empêchait de travailler seul ou comme salarié dans une entreprise concurrente pendant une longue période.

La Cour ne peut envisager de réduire la durée de l’interdiction comme le propose curieusement A.

La clause n’est pas proportionnée aux intérêts légitimes d’A. C’est donc à juste titre que le tribunal l’a annulée.

L’annulation de la clause ne légitime pas pour autant les agissements de M. E, s’ils constituent un manquement à l’obligation de loyauté et au devoir de confidentialité à l’égard de la société avec qui il avait été associé.

Les faits reprochés à M. E concernent d’abord la création de Triovista : dès le mois de 2008, il a enregistré la marque Triovista et, dès le mois de septembre 2008, son nom de domaine, alors que la rupture de son contrat de distribution n’est intervenue que le 28 novembre 2008. À cette date, il a ensuite confié à son épouse le soin de reprendre le contrat de distribution à son nom et a proposé à A que son épouse demeure distributeur de ses produits. Ces faits en eux-mêmes ne caractérisent pas des actes déloyaux, M. E pouvant préparer son départ sans que ce soit fautif.

Il est devenu ensuite actionnaire de la société holding CGC Invest créée pour détenir le capital de Triovista à compter de son immatriculation au mois d’octobre 2009 et a monté la société Triovista avec les deux autres intimés et anciens salariés de A, M. D (lequel prévoyait selon ses dires de prendre une part dans le capital) et M. X, qui est devenu le président de Triovista. M. E a de ce fait pu utiliser les données de A ce qu’il a confirmé à l’ingénieur de Triovista chargé de développer le logiciel de sa nouvelle société : cet ingénieur a confirmé que Triovista avait ainsi pu commencer son activité commerciale alors que le logiciel n’était pas encore achevé.

Il a peu après adressé un mail à plusieurs distributeurs de A en les informant de l’activité qu’il développait dans le cadre de sa nouvelle société (mail du 8 janvier 2010).

Il s’est manifestement inspiré de plusieurs documents de A (guides destinés aux distributeurs et plans de rémunération notamment) et a exploité ces documents pour établir ceux de Triovista à des fins administratives et commerciales.

M. E a ainsi utilisé les nombreux documents appartenant à A et transmis par M. D. Il ne peut tirer prétexte d’un libre accès à certains documents figurant sur le site A pour justifier l’usage des données internes de A.

Il ne peut non plus invoquer les connaissances personnelles qu’il pouvait librement utiliser dans le cadre de ses relations de distributeur avec A pour légitimer ce comportement déloyal envers l’appelante.

M. X: il convient de relever à titre préliminaire que la moitié des développements contenus dans les conclusions de M. X constitue des griefs généraux contre les pratiques commerciales et déontologiques de A. M. X a été recruté par A en 2001. Il a exercé les fonctions de directeur des ventes avec des pouvoirs étendus et a permis le développement de A. Invoquant des différends sur les méthodes de vente américaines utilisées par A, ses techniques d’endoctrinement, les responsabilités imposées aux distributeurs et des problèmes de santé apparus avec certains produits.

Il a quitté la société au mois de juillet 2009, en concluant un protocole transactionnel avec son employeur, qui a été négocié avec son collègue M. D et l’épouse de ce dernier, M^me G en sa qualité de responsable ressource humaines de A. Ce licenciement lui a procuré une indemnité transactionnelle de 94 000 €, outre diverses indemnités. M. X a créé Triovista dont il est devenu le président ainsi que la société holding, dont il a acquis la moitié du capital social.

Saisi par A, le conseil des prud’hommes de Schiltigheim a jugé nulle la transaction conclue entre A et M. X, par un jugement du 8 janvier 2012, en retenant les manoeuvres dolosives commises par celui-ci.

Au mois de mai 2009, soit avant son départ, M. X apparaît comme l’un des trois cofondateurs de Triovista et utilise déjà une adresse mail à ce nom. Il a de plus réclamé la confidentialité à cet égard auprès d’un prestataire extérieur le 14 mai 2009, et en alertant également M. E sur l’utilisation de son adresse A dans un message concernant leur projet commun. Il a conservé, ce qu’il reconnaît, la documentation professionnelle d’A dont il avait l’usage, pendant l’exécution de son contrat de travail.

Au mois de janvier 2010 (bien après son départ négocié), 220 fichiers contenant le nom A ont été ainsi retrouvés sur son poste informatique chez Triovista, en particulier des documents relatifs aux projets de formation, à la stratégie commerciale et aux coûts de recherche d’A, alors qu’il était tenu de les restituer à son départ. Les nombreux documents détenus par M. X en provenance de son ancien employeur mettent en cause sa loyauté envers A dans le cadre de l’activité qu’il a déployée à la tête de Triovista. Sa nouvelle société a pu ainsi, grâce aux agissements fautifs de son représentant légal, développer son activité commerciale.

Il résulte en effet du constat d’huissier que M X disposait de deux portables. L’un d’eux, qui lui avait été cédé par A à son départ, n’a pas été vidé correctement, selon lui, par son ancien employeur. Il l’a mis à la disposition d’une salariée de Triovista, M^me C, sans avoir effacé les données de A qui s’y trouvaient.

Si la concurrence est licite, les méthodes employées en l’espèce ne le sont pas.

Plusieurs documents commerciaux se sont révélés identiques: les conditions générales de vente, le contrat de distributeur (où figure par erreur une référence à A), les supports de A relatifs aux produits (ce qui a été reconnu par une responsable du marketing entendue par l’huissier, bien qu’elle soit revenue ensuite sur ses propos).

Triovista a en outre, sous la direction de M. X, également utilisé divers documents juridiques et sociaux de A.

Si des différences existent entre les documents utilisés par Triovista avec ceux de A, elles sont secondaires. La responsable du marketing de Triovista a ainsi elle-même attesté qu’elle avait créé une identité visuelle sur la base des documents émanant de A et d’autres sociétés dont elle n’avait plus connaissance à ce jour (sic). Les produits commercialisés par chacune des deux sociétés présentent en réalité de nombreuses ressemblances qui démontrent une utilisation par imitation des produits d’A (présentation des articles, et disposition des pages des sites).

A est aussi fondée à se prévaloir notamment d’un mail de la responsable du marketing adressé au mois de septembre 2009 à M. X: « le choix des couleurs , vert/ orange et bandeau bleu, sont à mon sens trop proches d’A », dénotant le souci d’éviter trop de ressemblances avec les document de A dont les similitudes étaient trop manifestes.

M. X a invoqué également le fait que la société qu’il a créée et dirigée a créé ses propres documents et investi des sommes importantes dans le développement de son activité. Cette argumentation est inopérante, car ces faits sont pas exclusifs d’actes de concurrence déloyale à l’égard de son ancien employeur.

Le fait que certains documents soient publics ou pourvus d’une faible originalité ne légitime pas non plus la transmission et l’utilisation de documents internes à A par la nouvelle société.

Enfin, Triovista a bénéficié de l’assistance d’un médecin, le docteur de la Tullaye, qui travaillait antérieurement pour A dans le cadre d’un contrat de travail: un mail de sa part en témoigne daté du mois d’août 2009: « voici ce qui a été fait chez qui tu sais ». A la suite de la découverte de ces faits, A a pu légitimement mettre fin au contrat de travail de ce praticien.Il n’est pas démontré que ce praticien était tenu par une clause d’exclusivité envers A, mais il avait une obligation de loyauté vis-à-vis de son employeur.

En ce qui concerne l’originalité du e-learning développé par Triovista, elle est manifeste mais n’entre pas dans les griefs de concurrence déloyale invoqués.

Quant aux fichiers analysés, ils ont été obtenu par copie du disque dur, sans que ces faits relatés par l’huissier et l’expert soient contraires à la mission qui avait été donnée à l’huissier.

De plus, l’huissier a fait procéder à une copie du disque dur pour une analyse à l’extérieur, hors la présence de M. X, mais il n’est pas établi pour autant que les documents aient été obtenus irrégulièrement, l’expert ayant relaté les opérations auxquelles il a procédé.

En ce qui concerne le second ordinateur privé de M. X, le juge des référés a constaté qu’il n’était pas visé par la requête ni par l’ordonnance et que la saisie des correspondances qui s’y trouvaient n’était pas régulière, mais les griefs formulés ne reposent pas sur ces correspondances et il y a lieu de constater qu’ils ne peuvent être retenus.

Selon l’ordonnance de référé, les données figurant dans l’appareil n’ont pas été effacées par A lors de la cession de l’appareil, mais elles n’ont pas non plus effacées par M. X, ce qui lui a permis d’en faire usage.

Quant aux documents émanant de A, ils permettaient certes une analyse concurrentielle comme le soutient M. X avec une mauvaise foi caractérisée, mais aussi leur exploitation directe par Triovista pour développer ses propres documents.

La responsabilité de M. X à titre personnel vis-à-vis de son ancien employeur et en qualité de représentant légal de la nouvelle société qu’il a créée est ainsi manifeste, du fait de l’utilisation des documents transmis par M. D et de ceux conservés par lui-même sur son ordinateur pour le développement de sa nouvelle société.

Ces éléments caractérisent des faits de concurrence déloyale par détournement des documents et par imitation.

Triovista: il est soutenu que Triovista s’est rendue coupable d’actes de concurrence déloyale au détriment de A. Triovista a été créée en 2009 par MM. E et X, chacun acquérant la moitié du capital social de la société holding CGC Invest.

Triovista ayant été mise en liquidation judiciaire le 6 avril 2010, A a déclaré sa créance auprès du liquidateur. Mais la demande ayant été introduite par assignations délivrées le 4 mai 2010, il appartenait au seul juge commissaire désigné de se prononcer sur la créance de A et aucune prétention ne pourrait donc être formulée à ce titre dans la présente instance. Devant la Cour, A ne sollicite d’ailleurs pas de condamnation de Triovista à un paiement.

En ce qui concerne les demandes d’interdiction dirigées contre Triovista et les autres intimés, elles sont sans objet à l’égard de Triovista qui a cessé son activité, la liquidation judiciaire ayant au surplus mis fin à son existence légale.

Enfin, A ne peut solliciter le prononcé d’interdictions sous astreinte définitive ni leur liquidation contre Triovista: aucune condamnation à ce titre ne peut être prononcée contre celle-ci, que ce soit pour des faits antérieurs à sa liquidation judiciaire, faute d’une demande auprès du juge commissaire et d’une décision de celui-ci renvoyant l’affaire pour compétence au juge du fond, ni pour des faits postérieurs, Triovista ayant cessé son activité.

M. D: ancien directeur général de A, M. D était titulaire d’un contrat de travail depuis 1991 et d’un mandat social à compter de 1994 comme directeur général. Il a quitté A au mois d’octobre 2009 quelques jours après la constitution de Triovista en signant un accord de rupture conventionnelle avec A, lui permettant de percevoir une indemnité spécifique de 297'000 €, outre une indemnité de licenciement.

Il a été établi qu’il a apporté à Triovista des meubles acquis auprès de A, comme l’huissier l’a relevé lors du constat effectué au mois de janvier 2010, et qu’il prévoyait de prendre une participation dans Triovista, projet qui ne se réalisera pas. Le conseil de prud’hommes de Schiltigheim a annulé la convention de rupture conventionnelle, en raison des fautes commises par M. D, selon un jugement du 14 avril 2011, déféré à la Cour, la chambre sociale ayant cependant sursis à statuer.

A est en droit d’agir contre lui au titre des manquements à ses obligations de mandataire social, indépendamment des griefs formulés contre lui devant la juridiction prud’homale, dans la mesure où M. D était tenu pendant et après l’exécution de son mandat social, d’une obligation de loyauté envers A.

Il a été ensuite établi qu’il a transféré de son adresse professionnelle A vers son adresse personnelle puis vers son adresse Triovista divers documents de A à compter du mois de novembre 2008 (alors qu’il ne quittera A qu’au mois de février 2010).

Il a été aussi démontré qu’il n’a pas fait part à son employeur de son projet de création d’une nouvelle société, ce qui a conduit celle-ci à l’indemniser et à lui établir, à sa demande une lettre de recommandation en vue de chercher un nouvel emploi le 7 décembre 2009, alors qu’il avait déjà préparé le démarrage de Triovista. Cette attitude est d’autant plus fautive qu’il était le directeur général de A, ce qui le mettait à l’abri d’investigations sérieuses de la société dont il était le représentant légal.

Selon un échange de courriels du 3 au 6 novembre 2009, M. D avait réclamé à une collègue de A, M^me J, les conditions générales de vente de A et les règles additionnelles. En réponse à une demande de celle-ci, qui s’étonnait de sa démarche, il a prétendu tout ignorer de la création de la société Triovista créée par S (X) et I (E) alors qu’il y était associé depuis plusieurs mois, révélant ici la dissimulation de son implication dans la nouvelle société concurrente.

Il a été relevé par l’huissier un grand nombre de fichiers A sur l’ordinateur de Triovista au mois de janvier 2010: 1200 fichiers contenant le nom A. La saisie a eu lieu le 28 janvier 2010, avant que la rupture conventionnelle de son contrat prenne effet. De nombreux meubles de bureau acquis auprès de A (selon une facture du 17 août 2009) ont été mis à disposition de Triovista, ainsi que l’a relevé l’huissier.

Sans être personnellement associé à Triovista ni à la société holding, sans doute par prudence, M. D a enfin transmis à MM. X et E différents documents émanant de Herrbalife, dont il était encore le directeur général: une étude de marché sur les produits bio au mois de janvier 2009, une étude de marché en février 2009, des communications fiscales et sociales de A à la même époque, des grilles de tarifs A aux mois de mai et de septembre 2009, des notes internes « confidentiel » aux mois d’octobre et de novembre 2009.

Les nombreux documents retrouvés chez Triovista ont été ainsi pour partie procurés par M. D à ses nouveaux partenaires.

Ces agissements déloyaux autorisent A à agir à son encontre.

M^me E: M. E travaillait avec son épouse, qui a été sa collaboratrice, dans le cadre d’un contrat de distribution depuis près de 20 ans, jusqu’au départ de celui-ci au mois de novembre 2008. Elle est alors devenue distributeur de A. A lui reproche d’avoir méconnu son obligation de loyauté pour obtenir la conclusion de ce contrat et lors de son exécution, et d’avoir bénéficié de la complicité de M. D, lequel connaissait les projets de M. E : cette attitude est qualifiée de réticence dolosive par l’appelante.

M^me E ne peut être cependant considérée comme responsable des agissements de son époux.

Elle fait par ailleurs observer qu’elle avait informé sa direction le 9 décembre 2009 de la création de Triovista par son époux, ce qui n’est pas contesté, et qu’elle a poursuivi son travail pour A jusqu’à son licenciement un an plus tard.

Il n’est enfin pas établi de façon indiscutable que des mails transmettant des informations à Triovista aient été émis par elle. Au surplus l’utilisation de sa messagerie pouvait provenir d’une initiative de son époux, sans que cela caractérise une faute personnelle de M^me E.

Devant la Cour, A n’a pas plus étayé les accusations qu’elle réitère contre M^me E.

CGC Invest: CGC Invest a été créée le 26 août 2009, M. X en étant nommé président. CGC Invest est intimée comme les autres parties assignées par A, mais aucun acte précis n’est invoqué contre elle, alors qu’il s’agissait de la société holding de Triovista et qu’aucune faute dommageable n’est imputée à cette société ou à ses administrateurs en cette qualité. Il ne peut être retenu comme grief que CGC Invest aurait contribué à l’accomplissement d’actes de concurrence déloyale et servi d’écran aux autres intimés pour considérer sa responsabilité délictuelle comme engagée. Pas plus, la liquidation amiable de cette société ne saurait être présentée comme la preuve d’un comportement fautif.

Y: Y est représentée par un mandataire ad hoc. Y a été créé par M^me E pour gérer les revenus provenant de son contrat de distribution. Aucune faute n’est imputée par A contre cette société. Le premier juge a donc à juste titre écarté les prétentions de A à son égard. De plus Y, en dissolution amiable, a été radiée du registre du commerce et des sociétés le 22 novembre 2010.

8) Sur les demandes de A.

La Cour ne peut se prononcer sur les prétentions formulées contre Triovista: celle-ci a été mise en liquidation judiciaire le 6 avril 2010 et la procédure a été clôturée pour insuffisance d’actif par un jugement du 15 décembre 2014, publié au BODACC, sans qu’un mandataire ad hoc lui soit désigné.

Il en va de même pour CGC Invest, dissoute à compter du 9 août 2010 selon l’extrait K bis produit par A, qui mentionne une cessation complète activité ainsi que sa radiation au registre du commerce et des sociétés.

Il en va de même également pour Y, qui est en dissolution amiable à compter du 31 août 2010 et a été radiée au registre du commerce et des sociétés le 22 novembre 2010, même si un mandataire ad hoc lui a été désigné.

La Cour ne peut donc se prononcer que sur les prétentions de A à l’égard des personnes physiques intimées.

La demande d’interdiction d’utiliser la documentation de A ainsi que la demande de restitution et de destruction des documents A sont sans objet, les intimés exposant que les fichiers et documents ont été détruits en exécution d’une décision du juge des référés du 20 juillet 2010, confirmée par cette Cour le 23 mai 2012.

A en outre ne démontre pas par un constat d’huissier plus récent que les intimés conserveraient des documents portant son nom ou qui émaneraient de sa documentation.

La demande, qui était justifiée initialement, est devenue sans objet et sera accueillie par le biais de l’indemnisation mise en compte.

A réclame par ailleurs différents montants aux intimés, sur lesquels la Cour est amenée à se prononcer.

— une somme de 316 251, 75 €, correspondant aux commissions payées à Y de novembre 2008 à février 2010. La responsabilité de Y, comme celle de M^me E, étant écartée, cette demande n’est pas fondée, alors au surplus que les prestations de M^me E, à titre personnel et comme responsable de Y, n’ont pas été discutées par A.

— une somme de 673 169, 64 €, correspondant aux investissements publicitaires de A en 2008 et 2009. Il est constant que A a investi des montants publicitaires, mais elle ne peut présenter ces investissements comme équivalant à la perte de l’avantage concurrentiel subi, faute de pouvoir démontrer que ces investissements n’ont pas eu de résultats et qu’ils auraient profité en tout ou en partie à Triovista.

— une somme de 234 599, 89 €, correspondant à des frais de formation des distributeurs pour 2009.La demande n’est pas plus justifiée, dans la mesure où il n’est pas démontré que ces frais auraient été engagés en vain.

— une somme de 95 380, 57 €, correspondant aux montants consentis au professeur de la Tullaye dans le cadre de son contrat de travail. La demande n’est pas fondée: les sommes versées n’équivalent pas à un préjudice, faute de démontrer que ce collaborateur aurait consacré tout son temps de travail à Triovista. Ces montants seraient le cas échéant à réclamer à celui-ci.

— une somme de 300'000 €, au titre d’un préjudice moral, qualifié plus loin de trouble commercial. Les agissements des deux anciens cadres de direction ont incontestablement causé un trouble dans l’activité et dans le réseau de distribution exploitée par A.

L’appelante n’a produit cependant à ce sujet qu’une attestation qu’elle a fait établir par son propre directeur des affaires financières, relatant une diminution du chiffre d’affaires entre 2009, 2010 et 2011. Cette seule attestation est notoirement insuffisante, faute d’être corroborée par celle de son expert-comptable ou de son commissaire aux comptes, et par une analyse financière sérieuse permettant d’établir de façon crédible un lien entre une diminution du chiffre d’affaires et les agissements déloyaux retenus contre ses anciens cadres.

Ceci étant, les perturbations occasionnées appellent réparation en raison du trouble apporté dans le réseau des distributeurs, confronté pendant plusieurs mois aux initiatives des anciens cadres de A et d’un de ses distributeurs et aux agissements de M. D, alors qu’il était encore directeur général de la société. Une somme de 100'000 € indemnisera le préjudice commercial occasionné à A par ces agissements.

Une somme de 300'000 € pour dénigrement. Les seuls propos qualifiés de dénigrement concernent les accusations de comportement sectaire illicite, apparaissant dans les conclusions des parties. Aucun autre propos n’est invoqué ni justifié à ce sujet dans les pièces communiquées et aucune attestation ne vient corroborer l’accusation de propos de dénigrement qui auraient été proférés en dehors du cadre de l’instance judiciaire.

En ce qui concerne la condamnation prononcée contre MM. D, X et E, elle sera prononcée in solidum, en l’absence d’une solidarité légale ou conventionnelle.

Une indemnité de procédure sera aussi allouée à A pour les frais irrépétibles exposés mais sera ramenée à un montant raisonnable.

La liquidation d’astreinte est également demandée, mais aucune somme n’est réclamée à ce titre dans le dispositif des conclusions de A, qui seul saisit la Cour.

9) Sur les demandes reconventionnelles.

M^me E sollicite des dommages et intérêts par suite de la rupture brutale des relations établies à l’initiative de A. Après avoir écarté l’exception d’incompétence opposée par A, qui ne l’avait pas soumise au juge de la mise en état, le tribunal a rejeté cette demande en estimant qu’elle ne se rattachait pas par un lien suffisant à la demande principale. Devant la Cour, A n’a pas réitéré son exception d’incompétence et sollicite la confirmation du jugement sur ce point.

L’action en responsabilité pour rupture de la relation commerciale établie ayant existé entre M^me E et A fait suite à la découverte de la création de Triovista par M. E et ses deux anciens responsables, mais ne présente pas un lien suffisant avec la demande de dommages et intérêts pour concurrence déloyale formée par A. Ce litige est lié à l’appréciation de la durée véritable des relations entre A et M^me E et à des motifs de la rupture. Il est indépendant du présent litige, sinon par les conséquences qu’une juridiction saisie pourrait tirer du présent arrêt.

Le jugement est donc à confirmer de ce chef.

M^me E est cependant fondée à réclamer réparation au titre des frais occasionnés par la demande injustifiée formée contre elle. Une indemnité de procédure de 3000 € lui sera allouée à ce titre.

M. X forme également une demande reconventionnelle en dommages et intérêts. Dès lors que la Cour retient à l’encontre de M. X un comportement fautif et déloyal envers A la demande formée par celle-ci ne peut être considérée comme fautive et aucun comportement extérieur à sa demande n’autorise M. X à réclamer réparation.

La demande reconventionnelle de M. E est également mal fondée au vu des agissements de M. E et du rôle actif qu’il a eu dans l’utilisation de données transmises par M. D à la nouvelle société qu’il a créée. L’attitude déloyale de M. E lui interdit de réclamer réparation du chef des demandes introduites contre lui.

M^e B en sa qualité de liquidateur de Triovista sollicite enfin des dommages et intérêts en raison de l’incidence des actions engagées par A sur la société Triovista, qui aurait été conduite à la liquidation judiciaire par A.

L’appelante ne soulève pas l’irrecevabilité de cette action, malgré la clôture de la procédure collective.

Quant au fond, il faut relever que Triovista a été créée dans le but de développer une activité concurrentielle à A en utilisant des moyens déloyaux pour utiliser sa documentation, son réseau de distribution et ses techniques de vente. Le tribunal a constaté en outre que Triovista a été mise en liquidation judiciaire le 6 avril 2010, avant même l’intervention de l’ordonnance de référé du 20 juillet 2010 lui ayant fait interdiction d’utiliser la documentation A. Il n’y a pas lieu en conséquence d’indemniser à ce titre le liquidateur. Ce dernier a cependant été assigné à tort compte tenu de l’arrêt de l’activité de son administrée. Eu égard aux frais engagés, une indemnité de 3000 € lui sera allouée à ce titre.

Les demandes des intimés tendant à voir constater que les ordonnances de référé auraient été rétractées et seraient non avenues ne constituent pas de prétentions et sont au surplus sans intérêt pour la solution du litige.

Il n’y a pas lieu d’assortir la présente décision des mesures de publication sollicitées, faute d’intérêt caractérisé.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

INFIRME partiellement le jugement déféré du chef de la validité et de l’opposabilité du procès-verbal de constat et du rejet de la demande d’indemnisation présentée par A et des demandes reconventionnelles,

Et, statuant à nouveau sur ces points,

REJETTE les conclusions des intimés tendant à voir juger inopposable le procès-verbal de constat d’huissier,

CONDAMNE M. D, M. X et M. E, in solidum, à payer à la société A International la somme de 100'000 € à titre de dommages et intérêts augmentée des intérêts légaux à compter du présent arrêt et la somme de 5000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE la société A International du surplus,

CONDAMNE la société A International à payer à M^me E la somme de 3000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société A International à payer à M^e B, ès qualités, la somme de 3000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

CONFIRME le jugement déféré pour le surplus,

DÉBOUTE les parties de leurs plus amples prétentions,

CONDAMNE M. D, M. X et M. E in solidum aux frais et dépens, à l’exclusion des frais afférents à la demande dirigée contre M^me E et à la demande reconventionnelle formée par celle-ci.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,